臺灣高等法院臺南分院刑事判決
94年度上易字第492號 Ａ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺南地方法院94年度簡上
字第62號中華民國94年8月8日第一審判決（聲請簡易處刑書案號
：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵緝字第1130號，經原審法院
改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、檢察官聲請簡易處刑意旨略以：乙○○與甲○○係朋友關係 ，緣乙○○於民國九十一年四月間，介紹甲○○與許金鵬合 夥在大陸廣州經營日本料理餐廳，嗣因經營不善甲○○退夥 ，並於九十一年八月二十六日，在大陸上海徐家匯甲○○委 託乙○○向許金鵬索討投資款項，許金鵬旋於九十一年九月 二十日，在廣州將人民幣三萬元現金及總額人民幣八萬三千 元之本票共計十七張（起訴書誤載為簽發面額人民幣五千元 之本票十七張）（折合換算新臺幣後共計四十七萬四千六百 元）交予乙○○，託其返還予甲○○。詎乙○○竟基於意圖 為自己不法之所有之概括犯意，將許金鵬所交予之人民幣現 金三萬元及十七張本票變易持有為所有，予以侵占入己。因 認被告乙○○涉犯刑法第三百三十五條之侵占罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有規定。認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明， 而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑 證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採 為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據 之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷 疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院二十九年上字第三 一○五號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號 、五十三年台上字第二七五○號、七十六年台上字第四九八
六號判例參照）。又認定犯罪事實所憑證據，客觀上須於一 般人不致有所懷疑，而確信其為真實程度者，始得據為有罪 認定，若未達此一程度，而有合理懷疑存在時，即無從為有 罪認定；又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證 據不足以認定不利於被告之事實時，即應為有利被告之認定 ，更不必有何有利之證據，最高法院著有七十六年臺上字第 四九八六號、三十年上字第八一六號判例在案。且檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴 訟法第一百六十一條第一項亦定有明文。因此被告並無自證 無罪之義務，此乃無罪推定之原則。是以何項卷證資料有利 於被告或不利於被告，應由擔任公訴角色之檢察官盡其舉證 之義務，此乃上開法條規定公訴人於刑事訴訟程序進行中應 盡之法定義務。故最高法院著有九十二年年台上字第一二八 號判例，闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一 年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事 實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於 起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘 其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證 明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪 推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨甚明。三、聲請意旨及原審法院簡易判決認被告乙○○有侵占之犯行， 無非以被害人甲○○之指訴、證人許金鵬之證詞，及被告自 承確有向許金鵬收取人民幣三萬元現金及本票十七張，並於 九十一年十月二十日持上述本票一張向證人許金鵬提示兌現 ，共計人民幣三萬五千元現金部分未交予甲○○等證據，資 為主要論據。
四、訊據被告乙○○否認有何侵占之犯行，辯稱：「我以廚師為 業，九十一年間，我介紹甲○○與許金鵬合夥在廣州經營日 本料理餐廳，他們雇用我為廚師，後來甲○○退夥，叫我去 向許金鵬索討投資的錢，當時甲○○有寫授權書給我，因為 許金鵬說退夥的錢要扣掉管銷費用，所以後來許金鵬是給我 三萬元人民幣現金及開立十七張本票，其中第一張本票五千 元人民幣也有兌現由我收取，而現金三萬五千元人民幣部分 ，因為他們有積欠我薪資，再加上我向許金鵬索還甲○○退 股金也需要交通費用，所以甲○○有同意現金部分由我使用 ，至於本票部分，後來我有把本票拿到甲○○位於臺南市之 住處交給甲○○，我並沒有侵占本票，況且本票屆期時須由 甲○○在本票後面簽名後才能領取，我拿了本票也沒有用， 我沒有侵占之行為」等語。經查：
（一）本件告訴人甲○○與證人許金鵬二人合夥在廣州投資日本
料理餐廳，之後甲○○要求退股，並書立委託書委請被告 乙○○至廣州向許金鵬索還投資款，經許金鵬與乙○○協 商後，雙方合議由許金鵬給付三萬元人民幣現金，並簽發 本票十七張，本票面額合計八萬三千元人民幣，上開現金 及本票均由被告乙○○代為收執，其中第一張本票已由乙 ○○代為提出兌領，並由許金鵬依票面金額給付五千元人 民幣現金給乙○○之事實，業據證人甲○○、許金鵬於原 審審理中分別證述在卷（見原審卷第43頁、第66頁），且 為被告乙○○所不爭執，並有委託書、協議書及本票明細 表（以上均影本）（見93年度發查字第1445號偵查卷第6 頁至第8頁）在卷可稽，自均屬實情。
（二）按刑法上所稱：「不法所有」係指無合法所有之原因者而 言，而意圖為自己不法之所有，即使取得之財物作為自己 之所有物，而予以自由支配之意。查被告乙○○對於現金 三萬五千元人民幣未交還告訴人甲○○部分供承不諱，惟 辯稱：「上開現金係用以抵償甲○○積欠伊之薪資及伊為 甲○○索討退股金之交通費用，伊並無侵占犯意；本票十 六張伊確有交付甲○○。」等語。則本案所應審究者在於 ：告訴人甲○○是否確有積欠被告乙○○薪資及交通費， 及被告乙○○所稱本票有交給告訴人甲○○一節是否屬實 。關於被告乙○○是告訴人甲○○與證人許金鵬合夥開設 日本料理餐廳之廚師部分，證人許金鵬於原審審理中證稱 ：「甲○○有出資，被告是日本料理店的師傅，沒有出資 ，籌備當中被告開始領薪水，但店還沒有開始經營，告訴 人就說要到上海投資，要求退股，退股的錢我有還他（指 告訴人），但我說要扣掉管銷費用，現金及本票我有交給 乙○○，電話中乙○○有跟我抱怨他跟甲○○在上海找店 一、二個月，都沒有薪水可以領，甲○○後來對他說，你 幫我去廣州討回合夥的錢，乙○○才掉轉槍頭來找我討錢 」等語（見原審卷第42頁至第45頁），又證人許金鵬與告 訴人甲○○確有合夥欲在中國大陸廣州經營日本料理店， 並聘請被告乙○○為日本料理店廚師等情，亦為告訴人甲 ○○所不否認（見原審卷第63頁），並有租賃合同等（見 92年度偵字第3265號偵查卷第28頁至第48頁）、臺南區中 小企業銀行國內匯款申請書（見92年度發查字第28號偵查 卷證物一）在卷可稽，足見被告乙○○是告訴人甲○○與 證人許金鵬合夥開設日本料理餐廳之廚師，應可認定。又 告訴人甲○○則於審理中證稱：「我沒有欠他（指被告） 薪水，因為日本料理店還沒有開張，籌備大約半年時間， 這半年時間沒有說給他薪水，許金鵬有無說要給被告薪水
我不知道，許金鵬沒有向我提起，乙○○向許金鵬討錢之 前沒有說我欠他薪水，（問：許金鵬作證說籌備階段也有 給付薪水給乙○○，有何意見？）我不同意，許金鵬有無 給付薪水給乙○○我不清楚，（問：被告有無說收來的錢 他如何處理？）被告說要扣掉一部分往來的交通費用，並 且說其他的錢他要先拿去用，（問：在籌備六個月期間， 乙○○沒有薪水如何生活？）他與許金鵬、劉水輝本來要 一起投資，事前都有說過被告一個月可以領多少薪水，但 這部分我沒有參與，所以我不認同，許金鵬決定不開日本 料理店之後，被告就沒有工作，我說他可以跟我到上海工 作，但是必須要把我投資許金鵬的錢要回來，乙○○到上 海之後可能是十五天到一個月之間才去向許金鵬要錢」等 語（見原審卷第63頁至第66頁），依上開證人許金鵬、甲 ○○所述，被告乙○○係伊等僱用之廚師，後來告訴人甲 ○○到上海投資其他事業時，被告乙○○則係到上海受告 訴人甲○○僱用，亦可認定。而告訴人甲○○匯款給許金 鵬（匯到許金鵬之妻周文惠帳戶）之時間為九十一年四月 二十六日，有匯款申請書影本一紙附卷可參，告訴人甲○ ○書立委託書之日期為八月二十六日，許金鵬與被告乙○ ○簽立協議書之日期則為九十一年九月二十日，有有委託 書及協議書各一紙在卷可按。而證人許金鵬於原審結證稱 ：「被告的薪水領到幾月？）大約領到五、六月間，但不 確定。」等語（見原審卷第44頁），應認被告乙○○受僱 於該日本料理店確有相當期間，之後跟隨告訴人到上海工 作至少自九十一年六月間起至八月間止之間，再加上被告 乙○○由上海前往廣州之期間，則被告乙○○主張告訴人 甲○○及證人許金鵬合夥期間應給付薪水；及爾後與告訴 人甲○○至上海工作期間，告訴人甲○○應給付伊薪水， 尚非無據，應認被告乙○○並非無合法所有之原因，是被 告所為其向許金鵬收取現金三萬五千元人民幣（含兌現第 一張本票五千元）係抵付薪水，而無侵占犯行之辯解，就 其主觀之意思及上開調查證據結果，應可採信。至於告訴 人與被告間是否確有資薪糾葛；金額是否確為人民幣三萬 五千元，均屬民事糾紛，應另行處理，附此敘明。（三）關於侵占本票部分：被告乙○○於九十一年十月間曾至告 訴人甲○○臺南住處報告向證人許金鵬索討退股金之情形 ，此為告訴人甲○○及被告乙○○一致之陳述，堪信屬實 。另告訴人甲○○稱被告乙○○僅攜帶本票明細表前來， 而未將本票帶來，被告乙○○則稱伊有將本票放置在告訴 人甲○○住處，此為雙方歧異之說詞，亦為本案之爭點。
該部分因雙方各執一詞，雖難認定，然依常情常理而言， 被告乙○○如確有侵占上開本票之意，則其隱瞞該部分事 實尚且不及，豈有交付本票明細表以自曝其短並供作侵占 證據之理？再參諸證人許金鵬當初交付本票及本票明細表 予被告乙○○時，在本票明細表末尾之備註欄上載明「持 本票取款時，背面須有指定人（甲○○）簽名」，此有許 金鵬提出之本票明細表在卷可稽，其並到庭證稱：「因為 我擔心將來乙○○沒有把本票交給甲○○，所以我才特別 註明要拿本票來給付（應係兌領），本票背面要有甲○○ 背書」等語（見原審卷第45頁），雖然證人許金鵬在告訴 人甲○○未簽名於本票情況下，仍讓被告乙○○兌領第一 張本票，但此應屬例外，而被告乙○○對其兌領之五千元 實非無合法所有之原因，已如上述，而證人許金鵬在本票 明細表末尾之備註欄上載明「持本票取款時，背面須有指 定人（甲○○）簽名」，本意當係要求在告訴人甲○○簽 名於本票上才能兌領本票，以確保其與告訴人甲○○之權 益。因而在本票須告訴人甲○○簽名才能兌領情形下，被 告乙○○侵占上開本票亦無實益，故被告乙○○辯稱未侵 占本票等語，自可採信。
四、綜上所述，被告乙○○與告訴人甲○○間既然尚有薪資及交 通費糾紛存在，被告乙○○主觀上以向證人許金鵬收取之現 金抵充上開薪資及交通費用之金額，尚難認其有何侵占犯意 。另被告乙○○如有侵占本票犯意，又豈會將本票明細表交 給告訴人甲○○，而自陷其於不利狀況，則其辯稱未侵占本 票等語，尚可採信。公訴人所舉證據尚不足證明被告乙○○ 確有侵占犯行，此外復查無其他積極證據足資證明被告犯罪 ，既不能證明被告犯罪，自應依法諭知無罪之判決。五、原判決以被告乙○○犯罪，尚屬不能證明，因而諭知被告乙 ○○無罪。本院經核原判決認事用法，均無違誤。檢察官上 訴意旨稱：「原審認定被告將收取人民幣三萬五千元之現金 係抵付薪水（交通費用），而無侵占之犯行，顯與事證不符 」云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 13 日 刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 顏基典
法 官 吳森豐
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李梅菊中 華 民 國 94 年 12 月 13 日