臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度原上訴字第12號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 陳怡君律師（法扶律師）
上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣嘉
義地方法院110年度原訴字第11號中華民國111年5月5日第一審判
決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第7427號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○犯以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪之宣告刑及犯引誘少年製造猥褻行為之電子訊號未遂罪暨定應執行刑部分均撤銷。
丙○○所犯以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑參年陸月。
事實及理由
一、刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行：「上訴 得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係 之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不 受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安 處分一部為之。」經查：原審判決後，檢察官並未提起上訴 ，被告除對於原判決關於以詐術使少年製造猥褻行為之電子 訊號罪之量刑部分提起上訴外，另亦對引誘少年製造猥褻行 為之電子訊號未遂罪部分提起上訴（見本院卷第102-103、1 09頁），是本件審判範圍僅及於原判決關於被告以詐術使少 年製造猥褻行為之電子訊號罪之刑部分及引誘少年製造猥褻 行為之電子訊號未遂罪之有罪部分，至於被告所犯以詐術使 少年製造猥褻行為之電子訊號罪之犯罪事實、罪名、原判決 沒收及不另為無罪諭知部分，均非本件審判範圍。二、本案據以審查原判決關於被告以詐術使少年製造猥褻行為之 電子訊號罪之量刑妥適與否之原審所認定犯罪事實及其罪名 部分：
㈠原判決認定之犯罪事實：
丙○○於109年7、8月間，使用其當時所有之紅米NOTE8智慧型 手機（其內搭配門號0000000000SIM卡）連接網際網路，登 入社群軟體FACEBOOK（下稱FB），使用暱稱為「蕭亞辰」之 FB帳號，結識代號BM000-Z000000000之少年（95年6月生，
真實姓名年籍詳卷，下稱甲 ），進而透過通訊軟體MESSENG ER傳送訊息與甲 聊天，並因此知悉當時甲 為國中生，係12 歲以上未滿18歲之少年。丙○○於109年8月間某日，傳訊對甲 表示：若能提供1張自拍照，即贈送全新IPHONE給甲 等情 ，甲 因而傳送自拍照1張予丙○○。丙○○嗣又陸續以前述方式 ，要求甲 傳送露肚臍、著內衣之照片，甲 遂自行拍攝如附 表編號1、2所示之電子訊號，並傳送予丙○○。丙○○見狀竟食 髓知味，基於以詐術使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意 ，於同年8月間某日，在其位在南投縣○○市○○巷00○00號住處 ，傳訊向甲 佯稱：提供祼露上半身之照片後，即會贈送IPH ONE12黑色手機給甲 ，且會於暑假期間即交付手機云云，致 甲 信以為真而陷於錯誤，在嘉義市某處，以平板電腦自行 拍攝而製造如附表編號3所示裸露胸部之猥褻照片電子訊號 ，再將之傳送予丙○○。
㈡原判決認定之被告所犯罪名：
兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以詐術使少年製 造猥褻行為之電子訊號罪。
三、被告上訴意旨主張：被告已與被害人甲 達成和解，請求就 該部分從輕量刑；另原判決認定被告引誘甲 同學即被害人 乙 製造猥褻行為之電子訊號未遂罪部分為訴外裁判，此部 分請求撤銷原判決。
四、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被 告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處 以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。是倘依 其犯罪情狀處以較低度之有期徒刑，即足生懲儆之效，並可 達防衛社會之目的，自可依行為人客觀犯行與主觀惡性加以 考量其情狀，是否存有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能妥適允洽，符合刑罰之 比例原則。經查：被告施用詐術使甲 製造猥褻行為之電子 訊號，其所為固屬不該，然相較於兒童及少年性剝削防制條 例第36條第3項所列強暴、脅迫、藥劑、催眠術等其他違反 意願之方法，被告所用上開手段尚屬平和，對於甲 自由意 志之侵害程度亦較低；參以被告於本案行為時係年僅19歲之 未成年人，且此部分犯罪情節，與性犯罪集團以違反意願之 方法大量拍攝、製造少女猥褻行為電子訊號以牟利之舉，顯 有重大差異，其惡性尚非重大不赦；再者，被告業已依循甲 及其法定代理人於原審審理中所提出之要求，捐款予弱勢 團體等情，有郵政跨行匯款申請書在卷可稽(見原審卷第117 頁），更於本院與甲 及其法定代理人達成和解，並如數給
付新台幣（下同）5萬元，有本院調解筆錄、郵政跨行匯款 申請書附卷足佐（見本院卷第69-70、117頁），準此，以被 告之犯罪情狀，若論處法定本刑即7年以上有期徒刑，誠有 情輕法重堪予憫恕之處，爰就被告所犯以詐術使少年製造猥 褻行為之電子訊號罪，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。五、撤銷原判決之理由：
㈠原審就被告犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據， 然查：
⒈按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判 之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決 之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人 民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情 狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。而 刑罰之量定，固屬事實審之職權，惟我國現階段第二審仍採 覆審制，對於事實之認定、法律適用及量刑，均應予重複調 查審認，是以，第二審於量刑時或審酌原審量刑是否妥適時 ，亦應受刑法第57條規定之拘束，倘刑法第57條所列各款事 由所依據之事實，與第一審所認定者不符，而影響到行為人 之責任輕重之判定時，原審依據原認定事實所導出之刑度， 即難認妥適。經查：被告於上訴後，已與被害人甲 及其法 定代理人調解成立，並依約如數給付5萬元，已如前述，此 為刑法第57條所規定犯罪後態度所應考量之量刑事由，原審 未及審酌，尚有未妥。
⒉按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定 有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實 欄記載為準，苟起訴書犯罪事實欄未記載之犯罪事實，不得 認為已起訴，除與起訴論罪部分有單純一罪或裁判上一罪之 關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪 事實不得予以審判，否則，即有未受請求之事項予以判決之 違法（最高法院99年度台上字第3458號判決參照）。刑事訴 訟法第267條所謂「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力 及於全部」，係指實質上一罪或裁判上一罪之犯罪事實經檢 察官起訴者，其起訴部分經法院認為有罪，因基於起訴不可 分及審判不可分之原則，其起訴之效力及於犯罪事實之全部 而言。若檢察官就裁判上一罪之一部事實起訴，而該起訴之 事實，經法院審理之結果，認為無罪或為程序上不受理之判 決，即與未經起訴之其他事實並無想像競合犯之關係，亦即 無犯罪事實一部與全部關係之可言，依刑事訴訟法第268條 之規定，法院自不得就未經起訴之其他事實併予裁判。又法 院不得就未經起訴之犯罪審判，否則即為未受請求之事項予
以判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第268條、第379 條第12款分別定有明文，而訴外裁判，屬自始不生實質效力 之裁判，但因具有判決形式，故應撤銷，此撤銷具有改判之 性質，使撤銷部分失其形式上之效力（最高法院98年度台上 字第494號判決意旨參照）。另法院如就未起訴之部分予以 判決，當有未受請求之事項予以判決之違法，應由上級法院 將原審關於訴外裁判部分撤銷，且因該部分自始未據起訴， 自無訴訟繫屬，法院僅將此部分撤銷為已足，無庸為任何之 諭知。經查：關於原判決犯罪事實二部分，起訴書於犯罪事 實欄係記載：「丙○○收到甲 猥褻照片後，竟基於散布猥褻 行為電子訊號之犯意，於不詳時、地，以臉書Messenger通 訊軟體傳送至嘉義某處甲 之同班同學，要求甲 同學亦提供 『內衣照片』，即會將甲 猥褻照片刪除，經甲 同學轉告校方 ，隨後報警…」，於所犯法條欄並記載被告所為係犯兒童及 少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年為猥褻行為之 電子訊號罪嫌。則依起訴書上開記載及犯罪事實欄係認定被 告要求甲 同學（即乙 ）提供「內衣照片」而非「猥褻照片 」之用語，對照起訴書於犯罪事實欄一所記載甲 「拍攝自 己的『裸露上半身』之『猥褻照片3張』，再將上開足以刺激及 滿足性慾之『猥褻私密照片』傳送予丙○○」，即可知起訴書於 犯罪事實二所認定被告要求乙 所提供之「內衣照片」並非 上開條例所稱之「為猥褻行為之電子訊號」，應無疑義，實 難以起訴書曾敘及被告「要求甲 同學亦提供內衣照片」， 即認定被告引誘乙 製造猥褻行為之電子訊號未遂犯行業經 起訴，原判決以該部分犯罪事實業經起訴書載明被告以MESS ENGER傳送甲 猥褻照片予乙 ，要求乙 亦提供照片，即會將 甲 猥褻照片刪除等節，認定檢察官已就該部分犯罪事實予 以起訴並論處其罪刑，實已忽略起訴書係認定被告要求乙 提供「內衣照片」，而非裸露上半身之「猥褻照片」用語。 再者，縱認被告對於乙 有引誘製造猥褻行為之電子訊號未 遂犯行，惟該部分經起訴之被告涉犯散布少年為猥褻行為之 電子訊號犯行，既經原判決為不另為無罪諭知確定，則該部 分即與未經起訴之其他事實並無想像競合犯之關係，依前揭 說明，即無犯罪事實一部與全部關係之可言，依刑事訴訟法 第268條之規定，法院自不得就未經起訴之其他事實併予裁 判。惟原判決卻以該部分業經檢察官提起公訴而逕予論罪科 刑，即與上開規定有悖，而有判決不適用法則及未受請求之 事項予以判決之違法。
㈡被告上訴意旨指摘原判決關於犯罪事實一部分量刑過重及犯 罪事實二部分訴外裁判，非無理由，且原判決亦有前開違誤
之處，自應由本院將原判決此部分撤銷，以期適法。被告定 應執行刑部分亦失所附麗，並予撤銷。
六、爰審酌被告於本案犯行前並無前科，有台灣高等法院被告前 案紀錄表附卷可參（見本院卷第45頁），素行尚稱良好，其 明知甲 於案發時為未滿18歲之國中生，智識及社會經驗皆 淺薄，自主能力及心智亦均未臻成熟，竟為一己之私慾，藉 由網路社群軟體得以隱蔽真實身分，且可輕易發展人際連結 之特性，對懵懂之甲 施用詐術使之製造猥褻行為電子訊號 ，所為實屬不該，惟念及被告行為時為年僅19歲，年輕識淺 ，因思慮不周而為本案犯行，於原審及本院審理時已自白全 部犯行，除應甲 及其法定代理人之要求捐款予弱勢團體， 更與其等達成和解，賠償其損害，堪認被告已具悔意，犯後 態度良好，兼衡被告自陳教育程度為高中畢業、職業為運輸 人員、月收入約27,000元至28,000元、未婚、家庭成員有父 母、姐姐、無人需其扶養等生活狀況（見原審卷第110頁)， 暨其犯罪動機、目的、手段、取得猥褻行為電子訊號之數量 、內容及所生之危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之 刑。
七、應適用之法條：
刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第373條（僅引用 程序條文）。
本案經檢察官邱朝智提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 10 月 26 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 黃國永
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 王杏月中 華 民 國 111 年 10 月 26 日本判決論罪科刑條文：
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3
百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表
編號 電子訊號內容 證據出處 1 甲 持平板電腦遮臉，以右手將上衣往上拉，露出腹部及肚臍之照片 警卷第42頁右方上方對話紀錄截圖中第1張照片 2 甲 上半身右側（僅含右手臂及著有內衣之部分右側胸部）之照片 警卷第42頁左下方對話紀錄截圖中之照片 3 甲 以平板電腦遮臉，上半身未著衣，裸露胸部之猥褻行為照片 警卷第42頁右下方對話紀錄截圖中之照片