臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第953號
上 訴 人
即 被 告 林瑞興
上列上訴人因妨害秩序等案件，不服臺灣雲林地方法院111年度
訴字第114號中華民國111年5月27日第一審判決（起訴案號：臺
灣雲林地方檢察署110年度偵字第7446號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法 第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之 一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之 部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就 判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。查本案係於上開 規定修正施行後之111年7月27日始繫屬於本院，此有臺灣雲 林地方法院111年7月25日雲院宜刑勤決111訴114字第111001 0536號函上所蓋本院收文戳章（見本院卷第3頁）存卷可稽 ，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348 條規定判斷，合先敘明。
二、原審於111年5月27日以111年度訴字第114號判決認定上訴人 即被告（下稱被告）林瑞興犯在公共場所聚集三人以上首謀 施強暴罪，處有期徒刑7月。被告於收受該判決正本後，以 原判決量刑不當為由提起上訴，並經本院當庭向被告確認上 訴範圍無訛（見本院卷第90-91頁），揆諸前開說明，被告 顯僅就原判決關於量刑部分提起上訴，至於原判決其他部分 ，均不予爭執，亦未提起上訴，而該量刑部分與原判決事實 、罪名之認定部分，依前開新修正之規定，可以分離審查， 本院爰僅就原判決之量刑部分加以審理。
三、經本院審理結果，因被告僅就原判決量刑部分提起上訴，業 如前述，故本案犯罪事實、所犯法條、論罪之認定，均如第 一審判決書所記載之事實、證據、論罪理由所示（如附件） 。
四、被告上訴意旨略以：被告僅為高職畢業，為救護車駕駛，每 日辛勤提供救護協助，而被告家中尚有年老母親、兩個小孩 ，家中經濟重擔均在被告身上；被告於犯後坦承犯行，深感 後悔，並與告訴人成立調解，原審判處被告有期徒刑7月， 將使被告家庭痛失經濟支柱，被告之老母親及兩個小孩皆因 此無法獲得妥適之照顧，對於家庭的照護功能影響顯然重大
；又被告雖在公共場合聚集三人以上下手對告訴人施強暴， 惟當時已是晚間9時許，並非一般民眾出門時間，對於公共 秩序之影響並非嚴重，對社會法益亦無重大損害，原審未斟 酌及此，逕判處有期徒刑7月，有違比例原則，懇請鈞院再 次衡量被告之犯罪情節及犯後態度，依刑法第59條規定酌減 其刑，並從輕量刑。
五、本件刑之加重減輕之說明：
㈠累犯之說明：
⒈法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序 上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段 應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需 進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前 階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量 刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具 體指出證明方法之責，倘檢察官未主張或具體指出證明方法 時，即難謂有應調查而不予調查之違法。而所謂檢察官應就 被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察 官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反 應力薄弱等各節提出說明，例如具體指出被告所犯前後數罪 間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢 情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、 是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效 為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪 或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀 ，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超 過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當 法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上字 第5660號判決意旨參照）。
⒉被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以105 年度訴字第551號判決判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺 幣5萬5,000元，嗣分別經本院及最高法院駁回上訴而確定， 入監執行後，於109年8月14日假釋付保護管束出監，於110 年9月15日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣 高等檢察署臺南檢察分署檢察官111年度上蒞字第1455號檢 察官補充理由書暨所附之臺灣雲林地方檢察署執行指揮書電 子檔紀錄、本院106年度上訴字第732號刑事判決、臺灣高等 法院全國前案簡列表在卷可按（見本院卷第63-75 頁），核 與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表相符，復為被告所不爭 執（見本院卷第90頁），其於徒刑執行完畢5年以內，故意 再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。關於被告構成累犯之
事實既已經本院進行調查、辯論程序，自可作為本院是否對 被告加重其刑之裁判基準。
⒊依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨：刑法第 47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符 憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關 應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案 應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑 法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形 ，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。 經查，檢察官於本案科刑辯論時，已說明被告前犯寄藏槍枝 罪，執行完畢5年以內再犯本罪，均係違反社會法律之罪， 足見其惡性不輕及刑罰反應力薄弱，應適用累犯規定加重其 刑等語（見本院卷第100頁），且本院審酌被告上開執行有 期徒刑完畢之案件，雖然罪名、犯罪手段、行為態樣與本案 並非相同，然被告於該等案件執行完畢後，理應知所警惕， 竟再犯本件妨害秩序、傷害等罪，已難認被告有因前案之執 行而有所警惕，刑罰感應力尚屬薄弱，且以被告本案犯罪情 節觀之，若依法加重法定最低本刑，無司法院大法官釋字第 775號解釋意旨所稱超過被告個案所應負擔之罪責，或對於 被告之人身自由造成過度侵害等情形，是公訴人主張被告本 案所為有依刑法第47條第1項規定加重其刑，亦非無稽，本 院認公訴人就被告本案構成累犯而應予加重其刑部分，亦已 盡其主張及說明責任。從而，被告本案所為確有依刑法第47 條第1項規定加重其刑之必要。被告認不應依累犯規定加重 其刑，尚無法採憑。
㈡被告無刑法第59條規定之適用：
被告雖以前詞，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按 刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環 境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最 低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑 法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與 環境為必要，且應與其犯罪之情狀，二者比較衡量後，整體 考量。經查，本案係被告為替其女友出面與告訴人處理債務 ，僅因預見可能與告訴人發生衝突，竟聚集同案共犯陳承佑 等多人前往案發現場（人文公園旁馬路之公共場所），復因 與告訴人一言不合，即與同案共犯陳承佑等人在該公共場所 毆打告訴人成傷，影響社會治安甚鉅，實難認被告之犯罪情 狀在客觀上足以引起一般人之同情。至被告事後與告訴人成 立調解（如後述）及坦承犯行，僅是犯罪後態度良好之問題 ，可供量刑之參考，但與犯罪情狀可憫恕之情形不同，依前
開見解，自無刑法第59條規定適用之餘地。是認被告此部分 之主張亦無理由。
六、上訴駁回之理由：
㈠原判決以被告罪證明確，適用相關規定，並審酌被告為代替 女友張嘉惠出面處理債務，本應理性溝通，克制衝動避免衝 突，竟然邀集同案被告陳承佑、陳宗榮、林昶旭等人前往現 場（人文公園旁馬路之公共場所），因雙方一言不合而有肢 體碰觸，引發被告方面群起毆打告訴人，導致告訴人受有前 述傷害，妨害公共秩序安寧，所為應予嚴正譴責，原判決復 考量被告犯後坦承錯誤，但告訴人並無求償和解之意，故未 能達成和解取得告訴人原諒，另告訴人到庭表示傷勢已經痊 癒，及被告林瑞興自述高職畢業之智識程度，為救護車駕駛 ，家中尚有年老母親、兩個小孩等一切情狀，量處有期徒刑 7月。另說明本案應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。 ㈡被告上訴意旨雖以：原判決之量刑過重，請求從輕量刑云云 。然按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟 以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未 逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決就被告部分之科 刑，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據， 並未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核 無不當或違法，且無輕重失衡情形。另被告雖於本院辯論終 結後之111年10月3日與告訴人成立調解，告訴人表示願意原 諒被告，此有被告提出之雲林縣斗六市調解委員會調解書及 本院公務電話查詢紀錄表在卷可按（見本院卷第109、113頁 ），然衡酌被告所犯在公共場所聚集三人以上首謀施強暴罪 之最輕法定本刑為有期徒刑6月，加上被告於本案構成累犯 ，應加重其刑，業據本院說明如上，則原判決就被告量處有 期徒刑7月，核屬最低度刑，並無過重情事，尚難據此從輕 量刑，則被告上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑及從 輕量刑，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃立宇提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 10 月 25 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣中 華 民 國 111 年 10 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。