臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第785號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳駿甫
選任辯護人 賴鴻鳴律師
陳思紐律師
張嘉琪律師
上 訴 人
即 被 告 郭鎮毅
選任辯護人 蔡健新律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院110年度訴字第1050號中華民國111年4月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第18939號、110年度
偵字第18940號、110年度偵字第20135號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法 第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之 一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之 部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就 判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」。查本案係於上開 規定修正施行後之111年6月27日繫屬於本院，此有臺灣臺南 地方法院111年6月24日南院武刑成110訴1050字第111002474 0號函上所蓋本院收文戳章（見本院卷第3頁）存卷可稽，是 本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規 定判斷，合先敘明。
二、本件原審判決後，上訴人即被告（下稱被告）吳駿甫提起上 訴，嗣被告吳駿甫於本院111年9月20日審理時，就原判決附 表一編號4部分撤回上訴，有本院審理筆錄及撤回上訴聲請 書附卷可稽（見本院卷第317-318、361頁），是原判決附表 一編號4部分不在本院審理範圍。
三、原審於111年4月26日以110年度訴字第1050號判決認定被告 吳駿甫犯如原判決附表一編號1、2、3、5、附表二編號1、2 「罪刑及沒收」欄所示之罪，各處如原判決附表一編號1、2 、3、5、附表二編號1、2「罪刑及沒收」欄所示之刑（與原 判決附表一編號4定應執行刑有期徒刑6年），並為相關沒收 及追徵之諭知；認定被告郭鎮毅犯如原判決附表二編號1、2
「罪刑及沒收」欄所示之罪，各處如原判決附表二編號1、2 「罪刑及沒收」欄所示之刑，並定應執行刑有期徒刑2年8月 ，復為相關沒收及追徵之諭知。檢察官、被告吳駿甫、郭鎮 毅於收受該判決正本後，檢察官以原判決就被告郭鎮毅部分 適用刑法第59條酌減其刑不當為由提起上訴；被告吳駿甫以 原判決附表一編號1、2、3、5、附表二編號1、2部分量刑及 定應執行刑（含累犯是否加重）不當為由提起上訴；另被告 郭鎮毅以原判決附表二編號1、2部分量刑及定應執行刑（含 是否適用刑法第59條、有無供出毒品上手減刑適用）不當為 由提起上訴，並經本院向檢察官、被告吳駿甫、郭鎮毅及其 等辯護人確認上訴範圍無訛（見本院卷318-319頁），揆諸 前開說明，檢察官僅就被告郭鎮毅如原判決附表二編號1、2 是否適用刑法第59條部分提起上訴，被告吳駿甫僅就原判決 附表一編號1、2、3、5、附表二編號1、2關於量刑及定應執 行刑（含累犯是否加重）部分提起上訴，而被告郭鎮毅僅就 原判決關於附表二編號1、2量刑及定應執行刑部分（含是否 適用刑法第59條、有無供出毒品上手減刑適用）提起上訴， 至於原判決其他部分，均不予爭執，亦未提起上訴，而該等 量刑、定應執行刑部分與原判決事實、罪名之認定、沒收及 追徵之諭知，依前開新修正之規定，可以分離審查，本院爰 僅就原判決附表一編號1、2、3、5、附表二編號1、2關於被 告吳駿甫量刑、定應執行刑，及附表二編號1、2關於郭鎮毅 量刑及定應執行刑部分加以審理。
四、經本院審理結果，因檢察官、被告吳駿甫、郭鎮毅僅就原判 決量刑、定應執行刑部分提起上訴，業如前述，故本案關於 被告吳駿甫、郭鎮毅犯罪事實、所犯法條、論罪、沒收及追 徵部分之認定，均如第一審判決書所記載之事實、證據、論 罪理由、沒收及追徵（如附件）。
五、本件上訴理由之說明：
㈠檢察官上訴意旨略以：販毒乃世界萬國公罪，從重量刑乃普 世價值，社會主流觀念亦如是，被告郭鎮毅與吳駿甫共同販 毒2次，惡性非輕，動機亦非良善，看不出有什麼特殊之原 因值得同情；而原判決既已依刑法第57條量刑之參考情節， 審酌被告郭鎮毅共同販賣第二級毒品之次數僅2次、與大量 毒品之大盤、中盤商行為情節尚屬有別，且犯後態度甚佳等 情狀，予以被告郭鎮毅從輕量刑，似不宜再依刑法第59條規 定酌減其刑，原判決依刑法第59條規定酌減被告郭鎮毅刑度 ，原判決之量刑顯有再審酌與補充說明之必要。 ㈡被告吳駿甫部分：⑴被告吳駿甫自111年7月13日於○○○商號擔 任碾米工迄今，足證被告吳駿甫已憑一技之長覓得正當職業
，有穩定經濟來源及社會連結，被告吳駿甫於一審漏未提出 前開在職證明，致原審未及斟酌，故提起上訴請求就量刑部 分再予斟酌。⑵被告吳駿甫已婚，尚須扶養年邁父母及兩名 未成年子女；而被告吳駿甫被警方查獲後即俯首認罪，其後 歷經偵查、審判均未作任何無謂之狡辯，除節省司法資源外 ，亦足見被告吳駿甫認罪確係出於真誠之悔意；復請鈞院考 量被告吳駿甫販賣對象皆是同一人楊宗學，販賣金額、數量 皆非鉅，被告吳駿甫更未因而獲得巨大報酬，被告亦無以販 毒為業，對危害社會之程度非高，懇請鈞院斟酌被告吳駿甫 既已痛悟前非，於偵審過程中坦承犯行不諱，縱依法定最低 本刑予以處刑，於本案中似仍有情輕法重之情事，原審未依 刑法第59條減輕其刑，而有失當。為此，懇請鈞院撤銷原審 判決，減輕其刑，讓被告吳駿甫早日回歸社會，以維持目前 穩定之社會及家庭連結。
㈢被告郭鎮毅部分：⑴被告郭鎮毅除於偵查期間有供出原判決附 表二之毒品來源吳駿甫外，尚有供出及指認前開毒品更上游 之來源為陳揚善，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定 之適用。⑵被告郭鎮毅為原判決附表二所示之犯行，雖戕害 他人身心健康，且對於社會治安亦造成一定程度之危害，固 應受相當非難，惟被告郭鎮毅並非主要核心角色，僅係代吳 駿甫將楊宗學向吳駿甫購買之毒品，以寄送之方式交付予楊 宗學，並未獲得任何好處，甚者還自行負擔運費，顯然被告 郭鎮毅之犯罪情節極輕，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起一般 人之同情，情節尚有可憫恕之處，爰請鈞院依刑法第59條之 規定酌減其刑。
六、本件刑之加重減輕之說明：
㈠關於被告吳駿甫累犯部分：
⒈被告吳駿甫前因轉讓禁藥案件，經原審法院以106年度訴字第 786號判決判處有期徒刑3月（共4罪），並定應執行有期徒 刑6月確定，入監執行後，於108年1月18日執行完畢出監等 情，有臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官111年度上蒞字 第1240號補充理由書及所附原審法院107年度簡字第3219號 、106年度訴字第786號刑事判決書、臺灣臺南地方檢察署執 行指揮書電子檔紀錄、臺灣高等法院全國前案簡列表等資料 附卷可按（見本院卷第159-172、301-307頁），核與卷附臺 灣高等法院被告前案紀錄表相符，復為被告吳駿甫及其辯護 人所不爭執（見本院卷第316頁），其於徒刑執行完畢5年以 內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，皆為累犯。 ⒉依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋意旨：刑法第
47條第1項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符 憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關 應自解釋公布日起2年內修正之，於修正前，法院就該個案 應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑 法第47條第1項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形 ，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。 經查，檢察官於本案科刑辯論時，已說明被告吳駿甫前案犯 轉讓禁藥等罪，5年以內再犯本案販賣毒品罪，由輕罪犯到 重罪，足見其惡性不輕，以及對刑罰反應力薄弱，應適用累 犯規定加重其刑等語（見本院卷第351頁），且本院審酌被 告吳駿甫因前開轉讓禁藥案件入監執行完畢，應有所警惕， 竟仍無視國家杜絕毒品之禁令及毒品對人體健康戕害之嚴重 性，再為本件販賣毒品犯行，其犯罪情節更為嚴重，足見被 告吳駿甫具有違反社會規範之相當惡性，對於刑罰之反應力 亦屬薄弱，且其本件所犯各罪之犯罪情節，並無應量處法定 最低刑度之情形，即使依累犯規定加重其法定最低本刑，亦 不致使行為人所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責，即無司 法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑， 否則將致罪刑不相當之情形，爰均依刑法第47條第1項之規 定，除法定刑無期徒刑依法不得加重外，餘均加重其刑。被 告吳駿甫及辯護人認不應累犯加重其刑，尚無法採憑。 ⒊本件檢察官起訴書雖主張被告構成累犯之事實，惟於原審審 理時，就後階段應加重其刑之事項，並未具體指出證明方法 ，原審係依職權調查結果，就本案依累犯規定加重其刑，然 因原審是在最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號 裁定宣示前判決，基於預測可能性及法安定性之精神，上開 裁定並無溯及既往之效力，自不能據此指摘原判決裁量有所 不當，附此敘明。
㈡關於毒品危害防制條例第17條第2項之適用： 被告吳駿甫就附表一編號1、2、3、5、附表二編號1、2所示 販賣甲基安非他命犯行，及被告郭鎮毅就附表二編號1、2所 示販賣甲基安非他命犯行，於偵查、原審及本院審理時均自 白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑。被告吳駿甫部分，並依法先加（法定刑無期徒刑部分除 外）後減之。
㈢關於毒品危害防制條例第17條第1項之適用： ⒈被告郭鎮毅雖供稱其有供出原判決附表二之毒品來源為吳駿 甫云云。然查，經原審向臺南市政府警察局佳里分局、臺灣 臺南地方檢察署查詢結果，據臺南市政府警察局佳里分局函 覆稱：「本分局偵辦被告吳駿甫、郭鎮毅違反毒品危害防制
條例案件，於被告郭鎮毅供出前，業已掌握被告吳駿甫涉嫌 販賣毒品予楊宗學、魏孟志等人之犯行，並聲請通訊監察獲 准，期間多次跟監及埋伏以蒐集犯罪事證，始於110年9月9 日、10日拘提到案。」，臺灣臺南地方檢察署函覆稱：「本 案於郭鎮毅供出前，業已就被告吳駿甫使用之行動電話實施 通訊監察，並於譯文中察覺有毒品交易之暗語。」等情，有 臺南市政府警察局佳里分局110年12月24日南市警佳偵字第1 100711908號函（見原審卷第213頁）、臺灣臺南地方檢察署 110年12月22日南檢文信110偵18939、18940、20135字第110 9081598號函（見原審卷第209頁）在卷可按，足見在被告郭 鎮毅供出被告吳駿甫之前，員警業已掌握被告吳駿甫本案涉 嫌販賣毒品之相關事證，此情亦經調取原審法院110年度聲 搜字第927號案卷核閱屬實（見原審卷第243-273頁），由該 案卷所附偵查報告，可見員警確係因對楊宗學持用門號執行 通訊監察期間，發覺被告吳駿甫本案涉嫌販賣毒品之犯行而 聲請搜索，而非係因被告郭鎮毅供出後始查獲，顯與毒品危 害防制條例第17條第1項規定之要件不合，自無毒品危害防 制條例第17條第1項規定之適用。
⒉另被告郭鎮毅稱其有供出及指認前開毒品更上游之來源為陳 揚善云云。惟查，經本院向臺南市政府警察局佳里分局查詢 ，據該局函覆稱：「本分局查獲陳揚善販賣毒品案，係於11 0年9月10日、10月29日製作吳駿甫警詢筆錄時，已先行供出 毒品來源係陳揚善；復於110年10月30日製作郭鎮毅筆錄時 ，郭鎮毅始供出毒品來源亦為陳揚善無誤。」等情，有該分 局111年7月11日南市警佳偵字第1110398396號函附卷可按（ 見本院卷第127頁），足見被告郭鎮毅供出陳揚善前，被告 吳駿甫已先供出陳揚善販賣毒品之犯行（嗣經檢察官以110 年度偵字第26406號處分書為不起訴處分確定），則被告郭 鎮毅此部分之行為，亦與毒品危害防制條例第17條第1項規 定之要件不合，尚難據以減輕或免除其刑。
㈣關於刑法第59條部分：
⒈被告郭鎮毅部分：
⑴按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀 顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。 又刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍 嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由
裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、 調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯 罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌 之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域 。而94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第59條修 正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁 判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情 狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由裁 量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，無許當事 人依憑主觀任指為違法（最高法院105年度台上字第853號判 決意旨參照）。基此，審判法院於裁判上適用第59條酌減其 刑時，自應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判 斷，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，如其程度達於 確可憫恕，非不得予以酌減。
⑵被告郭鎮毅如原判決附表二編號1、2所示與被告吳駿甫共同 販賣第二級毒品之犯行，雖戕害他人身心健康，且對於社會 治安亦造成一定程度之危害，固應受相當非難，惟被告郭鎮 毅並非主要核心角色，所參與販賣次數為2次，僅係偶受被 告吳駿甫之指示而寄送毒品包裹，亦未分得獲利，此據證人 即購毒者楊宗學（見本院卷第325-328頁）、證人即同案被 告吳駿甫（見本院卷第333-334頁）於本院審理時證述明確 ，犯罪情節尚輕，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑後，法定最低刑度為有期徒刑5年，仍屬情輕法重 ，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚有可憫恕之處， 爰就被告郭鎮毅如原判決附表二編號1、2所示販賣甲基安非 他命犯行，均依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑，並 依法遞減輕之。
⒉被告吳駿甫部分：
被告吳駿甫及其辯護人雖主張：被告吳駿甫犯後始終坦承犯 行，深具悔意，且犯罪情節尚輕，請求依刑法第59條規定減 輕其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另 有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即 使予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。其審 酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時 有其特殊之原因與環境為必要，且應與其犯罪之情狀，二者 比較衡量後，整體考量。被告吳駿甫所犯販賣第二級毒品既 遂罪，法定最輕本刑為有期徒刑10年，雖有累犯之加重事由 ，但其有如前述偵審中自白之減刑事由，依法先加後減後之 處斷刑，已經大幅降低，並無過苛情事，至其所述個人家庭
等因素，核屬個人之犯罪動機與目的，且其所圖者，均為一 己之私利，至於所陳所販賣之毒品數量、所圖獲利之金額非 鉅以及始終坦承犯罪等等，亦非任何特殊情事，實無何足以 引起一般人同情而顯可憫恕之情事，僅能作為量刑審酌事由 ，按上說明，自無刑法第59條規定之適用。是認被告吳駿甫 及其辯護人此部分之主張並無理由。
七、上訴駁回之理由：
㈠原判決就其附表一編號1、2、3、5、附表二編號1、2部分， 認被告吳駿甫、郭鎮毅罪證明確，適用相關法條，並審酌被 告吳駿甫、郭鎮毅均無視國家查緝毒品之禁令及毒品對人體 健康之戕害，而為本件販賣第二級毒品犯行，非但對施用者 之身心造成傷害，亦對社會治安造成潛在風險，實均應予非 難；復考量被告2人販賣對象、毒品數量、次數、金額、各 自參與程度及分工情形，暨被告2人均坦承犯行之犯後態度 ，兼衡被告2人於原審審理時自述之智識程度及家庭經濟生 活狀況暨所提科刑資料（見原審卷第348頁、第189-193頁、 第375-377頁）等一切情狀，分別量處如原判決附表一編號1 、2、3、5、附表二編號1、2「罪刑及沒收」欄所示之刑， 並考量被告2人所犯均係販賣第二級毒品罪，所侵害之法益 相同，衡酌數罪所反應行為人之人格及犯罪傾向、對其施以 矯正之必要性，兼顧刑罰衡平原則、責罰相當原則等，整體 評價其應受矯治之程度，分別合併定其等應執行刑為有期徒 刑6年（與原判決附表一編號4合併定應執行刑）、2年8月。 ㈡檢察官、被告吳駿甫、郭鎮毅雖以前詞提起上訴，然查：⑴ 刑法第59條酌量減輕其刑之規定，屬事實審法院於職權範圍 內得酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外 ，即不得任意指摘為違法。本件原判決認定被告郭鎮毅所犯 本件販賣毒品犯行，應有刑法第59條酌量減輕其刑之適用， 其所為裁量權之行使，經核本諸罪刑相當原則、比例原則及 公平原則等綜合判斷，均難謂有何濫用職權或違法、恣意、 架空法定刑期或有礙公平正義之維護等情形，即便審酌檢察 官上訴意旨所載事由，亦難謂其裁量權之行使有何不當或違 法，是檢察官之上訴難謂有理由。⑵本件並無因被告郭鎮毅 之供述而查獲其毒品來源，而被告吳駿甫所為並無刑法第59 條酌減其刑之適用，已如前述，則被告郭鎮毅主張其有供出 毒品來源、被告吳駿甫請求依刑法第59條規定酌減其刑，均 無理由。⑶按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量 之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第 57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當 或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明
顯失出失入情形，即不得指為違法。查原判決已經詳細記載 量刑審酌各項被告吳駿甫、郭鎮毅犯罪情節及犯罪後態度等 一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，尚屬妥適 ；且原判決業已就被告吳駿甫部分有刑法第47條第1項、毒 品危害防制條例第17條第2項刑之加重減輕事由規定之適用 ，然無刑法第59條規定之適用；被告郭鎮毅部分有毒品危害 防制條例第17條第2項、刑法第59條刑之減輕事由規定之適 用，然無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用等旨說明 綦詳。準此，原審於量刑時既已將上開加重減刑事由均予以 考量在內，且所處刑度亦與罪刑相當原則及比例原則無悖， 是被告吳駿甫、郭鎮毅之上訴，係對原判決量刑職權之適法 行使，任意指摘，亦屬無據。從而，本件檢察官、被告之上 訴，均無理由，皆應予駁回。
八、至被告郭鎮毅之辯護人主張：請求考量被告郭鎮毅之素行及 犯後態度良好，且知所悔悟，信無再犯之虞，給予被告郭鎮 毅緩刑之諭知云云。然按刑法第74條所規定，得宣告緩刑者 ，以受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故 意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒 刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意 犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件。本件原審就被告郭鎮 毅諭知應執行之刑度為有期徒刑2年8月，已超過2年，並不 符合緩刑之要件，自不得諭知緩刑。是被告郭鎮毅之辯護人 請求就被告郭鎮毅為緩刑之宣告，難認有理由，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃榮加提起公訴，檢察官羅瑞昌提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 31 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 翁心欣中 華 民 國 111 年 10 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。