臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第1110號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 吳智希（原名吳佳勳）
指定辯護人 黃俊諺律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉
義地方法院110年度重訴字第7號中華民國111年8月4日第一審判
決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第6505號、第6
569號、第6995號、第6996號、第8018號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳智希共同未經許可持有非制式手槍，累犯，處有期徒刑貳年柒月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、吳智希(原名吳佳勳)明知非制式手槍，屬槍砲彈藥刀械管制 條例第4條第1項第1款所列管之槍砲，未經中央主管機關許 可，不得無故持有，於民國110年7月2日上午5時許，搭乘其 當時男友何泰郎所駕駛自小客車，偕同吳寶勝、郭義聖、陳 茂堂（吳寶勝、郭義聖涉犯非法持有非制式手槍部分，經原 審法院另行判處吳寶勝有期徒刑4年併科罰金新臺幣－下同－5 萬元；郭義聖無罪，現由本院審理中；陳茂堂違反槍砲彈藥 刀械管制條例部分，由檢察官另為不起訴處分）等人，前往 嘉義縣○○鄉○○橋河堤堤防，試射何泰郎所有槍枝，吳智希見 何泰郎持附表編號5或6所示手槍試射，並未擊發子彈，竟基 於與何泰郎共同持有非制式手槍之犯意，將何泰郎手上所持 附表編號5或6(即起訴書附表二編號2所示之B5或B6)其中1枝 非制式手槍取走，扣板機試射1發子彈（子彈無證據證明有 成功擊發，且何泰郎經查扣子彈送鑑後認為部分子彈不具有 殺傷力，故無積極證據足資證明該子彈具有殺傷力）而持有 該非制式手槍，射擊後嗅聞到火藥煙味，吳智希遂將槍枝交 還何泰郎。嗣為警於110年7月5日，持檢察官核發之逕行搜 索指揮書，於同日下午3時45分許，前往嘉義縣○○鄉○○村000 號之2李祥佳（所犯非法寄藏非制式槍彈部分，由原審法院 另行審結）住處執行搜索，在該處房間床頭櫃內扣得如附表
編號1至25所示之物；又於同日下午5時22分許，前往嘉義縣 ○○鄉○○村○○○000號吳智希承租之○○○民宿000號房間執行搜索 ，扣得如附表編號26至34所示之物，循線查悉上情。二、案經嘉義縣警察民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
一、一造辯論：
被告吳智希於本院111年9月28日審理期日未到庭，惟本件審 理期日傳票已於111年9月7日送達被告之應送達處所即被告 住、居所，因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人 ，而分別寄存於轄區嘉義縣警察局朴子分局港墘派出所、嘉 義市政府警察局第二分局南門派出所等情，有送達證書在卷 可稽（見本院卷第127至129頁），是本件被告經合法傳喚， 無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其 陳述，逕行判決。
二、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條 之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據， 不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為 前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證， 檢察官、辯護人於本院準備程序、審理時，均同意作為本案 證據（見本院卷第110至114頁、第180頁），且於本院逐一 提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告於原審審理時固坦承有起訴書所載之客觀事實，然矢口 否認有持有附表編號5或6所示非制式手槍之主觀犯意，辯稱 當時有開1槍，但是沒有反應，沒有子彈擊發云云，辯護人 亦為被告辯護稱：被告於偵訊時雖有指認其所持擊發之槍枝 可能為附表編號5或6之槍枝，仍無法具體特定指認究為附表 編號5或6，且附表編號5、6並未查得被告之指紋或DNA，本 案確實無證據證明被告曾經手扣案之槍枝，遑論槍枝具有殺
傷力，更何況被告僅係偶然短暫經手本案槍枝做射擊動作， 射擊完馬上還給何泰郎，客觀上亦無將之置於實力支配下之 狀態，主觀上更欠缺為自己執持占有之意，自與犯罪行為之 持有相異，被告被訴本案犯行，尚屬不能證明云云。經查：㈠、被告與何泰郎於110年7月間為男女朋友，被告於110年7月2日 上午5時許，搭乘何泰郎駕駛之自小客車，偕同郭義聖、吳 寶勝、陳茂堂等人，前往嘉義縣○○鄉○○橋河堤堤防，被告曾 持何泰郎所攜帶如附表編號5或6其中1枝手槍射擊1發子彈， 嗣於110年7月5日，經警持檢察官核發之逕行搜索指揮書前 往李祥佳住處、嘉義縣○○鄉○○村○○○000號被告承租之○○○民 宿000號房間(以下稱○○○宿舍)依法執行搜索，扣得如附表所 示之物，扣案如附表編號5或6所示手槍均具有殺傷力等情， 為被告所是認(見0000000000號警卷－以下稱警卷一－第37至3 9頁；6505號偵卷一－以下稱偵卷一－第183至185頁；6505號 偵卷二－以下稱偵卷二－第115頁；原審卷四第15頁、第74頁 、第85至86頁)，並經證人何泰郎、李祥佳、郭義聖、吳寶 勝、陳茂堂於警詢、偵訊或原審審理時供述或證述在卷(見 警卷第17至20頁、第23至24頁、第26頁、第48至49頁、第58 至61頁；偵卷一第8至9頁、第25至26頁、第213至233頁、第 359頁、第367至369頁、第373至375頁；偵卷二第101頁、第 245至246頁；聲羈卷第34至35頁；原審卷三第185至186頁) ，復有何泰郎與李祥佳間對話紀錄擷圖、檢察官實施逕行搜 索指揮書、嘉義縣警察局民雄分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、被告及郭義聖於偵 訊時當庭指認槍枝照片、嘉義縣警察局110年11月15日嘉縣 警鑑字第1100056689號函及所附現場勘察報告、現場照片及 光碟、嘉義縣警察局民雄分局蒐證照片、內政部警政署刑事 警察局110年9月8日刑鑑字第1100071365號鑑定書、內政部1 10年9月27日內授警字第1100872510號函、本院勘驗證人郭 義聖偵訊錄影光碟製作之勘驗筆錄等在卷可參（見00000000 00號警卷－以下稱警卷二－第29頁、第40頁、第41至44頁、第 64至81頁；偵卷一第321至344頁、第447頁、第457頁、第45 9-461頁；偵卷二第9至17頁、第61至71頁、第173至183頁、 第223至226頁；原審卷一第219至362頁；原審卷二第249至2 53頁；本院卷第133至148頁），及如附表所示扣案物可證。 被告於110年7月2日上午，與何泰郎、吳寶勝、郭義聖、陳 茂堂等人前往嘉義縣○○鄉○○橋河堤堤防，何泰郎攜附表所示 具殺傷力之槍枝到場，被告曾持附表編號5或6所示具殺傷力 手槍試射等事實，堪以認定。
㈡、被告雖以前揭情詞置辯，然查：
１、被告於警詢供稱：「(有無曾與何泰郎去試槍？幾次？何時、 現場有幾個人？）我印象中是有去試槍3次。正確時間我不 記得了，大概是在110年6、7月份左右。第1次（詳細時間忘 了）我記得只有我跟何泰郎晚上去的；第2次也是晚上（詳 細時間忘了），去有多載1個人，綽號叫”洗碗精”男子前往 試槍，該名男子也有拿何泰郎的槍枝來試打；第3次時間是 大概清晨天亮時，是在何泰郎被警方查獲的前幾天，當時我 乘坐何泰郎的車，對方有3人，駕駛一部黑色自小客車前往 ，我只記得其中1個人是綽號”洗碗精”男子，因為他第2次有 去試過槍，所以我記得，其他2個我不認識。(上記你向警方 供述，第3次試槍，現場狀況為何，請詳述。）一開始去到 現場，我沒有馬上跟他們下車，他們一到目的地就下車，都 是由何泰郎提供槍枝（MP9、響尾蛇及蜘蛛等長槍、短槍有 黑、銀色金牛座的手槍不等）試射，結果有些都是不發彈， 我在車上聽他們討論試射結果不好，互相在爭論，我就下車 察看他們在討論什麼，就看到綽號”黑猴”男子有自己拿1把 短槍試打，討論結果是槍枝有問題，最後由何泰郎拿走說該 槍枝有零件要維修，詳細他把槍枝整枝拿走或是拆下零件維 修，我沒有看到、不清楚；而且當時我看到何泰郎手上試射 的那把短槍沒有擊發，我就拿過來手上試打1發，結果竟然 有火藥煙味產生出來。」等語；另於偵訊時亦供稱：「(110 年6、7月份某日，你有跟何泰郎去試槍？）有。(日期能否 確定？）我只記得有3次，但正確時間我不記得。(第1次只 有你們2個人嗎？）是。(何泰郎試射有擊發嗎？）我只聽到 子彈擊發的聲音。(第2次試射是在何時？）也是6月。(還有 誰也有去試槍？）1個綽號叫”洗碗精”的男子。(何泰郎開了 幾槍？）2、3槍。(綽號叫”洗碗精”的男子開了幾槍？）1、 2槍，他們下車沒有多久就上來了。(第3次試射是在何時？ ）7月2日早上5點多。(地點？）○○鄉○○橋旁的河堤堤防試槍 。(你和何泰郎坐同一部車？）是。(另外3人一臺車？）是 。(這3人是誰？）綽號叫”洗碗精”的男子、綽號”黑猴”男子 ，另外1個人我不認識。(當天何泰郎共帶了幾支長槍、幾支 短槍去試槍？）我看到長槍有3枝，短槍有幾枝我不清楚， 但至少有4枝。(你有參與試射嗎？）何泰郎打下去沒有聲音 ，所以他拿槍給我，我扣板機，結果冒煙。(你開了幾槍？ ）一槍。(你射擊的是長槍還是短槍？）短槍。(有擊發嗎？ ）只有冒煙。(走的時候有把彈殼撿走嗎？）有。(這些槍枝 和子彈都是何泰郎改造的嗎？）他組裝的。(何泰郎改造槍 枝所用的模型槍是怎麼來的？）好像是從網路上訂的。(你 能當庭指出，當天你試打的是那一把槍嗎？）是短槍，不是
B5，就是B6(即附表編號5或6)。(經你指認，110年7月2日在 堤防上，你試射的不是B5，就是B6？）是。(對於你本身也 涉及違反槍枝彈藥刀械管制條例犯行，是否認罪？）認罪。 」等語，被告於警詢、偵訊均供稱共與何泰郎外出試射槍彈 3次，第1、2次其僅陪同，第3次則有持何泰郎攜帶之附表編 號5或6其中1枝手槍擊發1顆子彈之過程供述甚詳，被告前後 供述一致，並無矛盾齟齬之處。
２、被告供述其第1、2次陪同何泰郎試射槍及110年7月2日第3次 試射曾持何泰郎所攜手槍試射子彈之過程，核與參與第2、3 次試射之郭義聖於偵訊時證述略謂：「(所以110年6月底你 跟何泰郎、吳智希、陳偉旭就已試過1次槍？）是。(試槍地 點在何處？）○○○○海邊。(你們怎麼去的？）何泰郎開車載 我們一起去。(你能指出當天何泰郎帶了那幾枝槍和你去試 槍嗎？）B3、B4、B5，其他的我認不出來了。(當天你有試 射那幾枝槍？）B4。(你試打了幾發子彈？）2發。(110年7 月2日早上4點多，你是不是又有和何泰郎、吳智希、吳寶勝 、陳茂堂一起去嘉義縣○○鄉○○村○○橋堤防上試槍過1次？） 是。(你能指出當天何泰郎帶了那幾枝槍和你去試槍嗎？） 就是長槍B1、B2、B3，短槍B4-B8。(當天何泰郎也有帶子彈 去試槍？）是。(何泰郎試射了幾發子彈？）2、3發。(有無 擊發？）有，但沒有聲音。(當天吳智希有試射那幾枝槍？ ）短槍B4、B6...(110年7月2日早上，在堤防上，你也有試 槍？）有。(你能當庭指出，當天你試打的是那一把槍嗎？ ）不是B5就是B6。」等語，及於原審審理時證稱：「我有去 試槍2次，分別是6月底去○○○○海邊、7月2日去○○橋堤防試槍 。6月底○○這次我有試打2發，有擊發但沒有東西飛出去。7 月2日○○橋這次我有試打2、3發，有擊發但沒有東西也沒有 聲音。6月底、7月2日這2天都只有打1枝槍，但是我忘記是 哪枝，我在偵查中指認不是B5就是B6。」等語，大致相符。 顯見被告供述偕同何泰郎、郭義聖一起外出試射2次，且於1 10年7月2日當天確有持何泰郎所攜帶之扣案短槍射擊子彈確 有其事。另110年7月2日與被告等人一同前往○○橋堤防之證 人陳茂堂於警詢、偵訊同樣證稱：「(110年7月2日早上4、5 點左右、你有和綽號阿猴的何泰郎、綽號小勳的吳智希、綽 號黑猴的吳寶勝及綽號洗碗精的郭義聖一起去嘉義縣○○鄉○○ 村○○橋堤防上試槍？）是，但我只有去而已，我沒有試槍。 (本案據主嫌何泰郎、吳寶勝、吳佳勳、郭義聖等4人到案後 均指稱，曾於110年7月2日清晨4至5時許你們共同至嘉義縣○ ○鄉○○村○○橋堤防上試槍，是否實在？請詳述？）實在。當 天是吳寶勝駕駛他的一部黑色馬自達廠牌自小客車來找我，
郭義聖後來才到我家找我聊天，我才介紹給他們認識，後郭 義聖說有好玩的約我們一起出門，於是由吳寶勝駕駛他的車 載我跟郭義聖，由郭義聖聯絡綽號：阿猴（何泰郎）男子， 我們約在嘉義縣○○鄉○○村○○橋下見面，後何泰郎就駕駛他的 一部銀色、豐田廠牌休旅車與我們見面後，他就開在前面我 們在後跟他至偏僻無人的堤防上，何泰郎就將他所有的槍枝 （長槍3至4枝）（短槍4至5枝）展示在後座介紹讓我看，當 時何泰郎載一名女性來手臂上還有刺青（即吳智希），何泰 郎後介紹說他的長槍有MP9、蜘蛛的、毒蛇的衝鋒槍等，手 槍外表都很漂亮，有全黑及上面滑套是金色下面是黑的手槍 ，隨即他就拿起長、短槍試射，然後吳寶勝、郭義聖、吳智 希等都有拿槍試射，我沒有試射只有在旁邊看，何泰郎主動 向我並稱，他的槍1枝長槍及1枝短槍可以賣我30萬元；吳寶 勝有持1枝槍，但是該槍是誰的我不知道，說那枝槍好像有 問題他就將槍上面滑套拔起來交給何泰郎回去修理，之後他 們（何泰郎、吳智希、郭義聖）等就撿起試射過留在地上的 彈殼後，我們3人就駕原車各自離開現場。(總共你有看到幾 把長槍？幾把短槍？）長槍4枝，短槍5枝。(當天綽號小勳 的吳智希有試槍？）有。(綽號小勳的吳智希是試長槍還是 短槍？）短槍。」等語，亦可佐證被告自白110年7月2日持 何泰郎所有如附表編號5或6手槍射擊一情，真實無訛。辯護 人為被告辯護稱被告無法具體指出試射何枝手槍，且未在扣 案手槍上採得被告指紋或DNA，無法證明被告確有經手扣案 手槍云云，難謂可採。
３、另由內政部警政署刑事警察局110年9月8日刑鑑字第00000000 0號鑑定書及110年9月27日內授警字第1100872510號函均載 明何泰郎遭查扣之附表編號4至7此4枝手槍，均具有殺傷力 。再依證人劉俊利於原審具結證述內容，可知被告於110年6 、7月間向證人劉俊利承租○○○宿舍。而由被告與何泰郎之供 述及證述，可見被告與何泰郎約於110年5月間相識，且何泰 郎於110年7月5日為警持檢察官核發之逕行實施搜索指揮書 在被告承租之○○○宿舍000號房扣得製造槍彈之工具及原料( 即如附表所示鑽孔機座、車床工具、火藥排等物)，有上述 搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物照片可憑，被告 就何泰郎將上開扣案物品放置於其承租住處之用途及使用情 形，於警詢時供稱：「(警方所查扣之物品分別係為何人所 有？做何用途？）都是何泰郎的。鑽孔機座如果是我在使用 ，我都是鑽木頭用的，何泰郎使用鑽孔機在鑽槍管（長的不 到15公分、短的約10公分），有些看起來也有不像是槍管的 鐵管（差不多都10至15公分長）。我有在使用的只有鑽孔機
座，其他的東西我都沒用過。有時候我看到他都是拿包裹進 來，自己在那邊組、拆裝槍，也有看到一些子彈，也有看過 他將火藥裝進去彈殼內，再將彈頭塞到彈殼內，但是我看到 時通常都會閃遠一點，因為我覺得那個看起來有危險...火 藥及彈殼都是何泰郎在用的。(你曾看過何泰郎組裝子彈過 程，有無看到何泰郎使用黏著劑或工具？）沒有使用黏著劑 ，但有看過他拿鐵鉗子將彈頭塞入中並用鐵鉗把彈頭壓緊， 有時候我看到他子彈拿起來火藥就掉出來，有些是正常，沒 有掉落火藥的子彈；有時候子彈裡面連火藥也沒有填塞，只 看到他將子彈頭塞入彈殼內。(警方於嫌疑人李祥佳之住所 執行搜索於2樓李祥佳房間內床頭櫃查獲，搜索查扣物品如 下：『長槍3枝（B1〜B3）、短槍5枝（B4〜B8）、長槍槍管3支 （B9〜B11）、短槍槍管5支（B12〜B16）、短槍滑套1支（B17 ）、子彈18顆（B18）、子彈26顆（B19）、子彈7顆（B20） 、子彈10顆（B21〜B22）、彈殼50顆1盒（B23）、彈頭10顆 （B24）、彈殼7顆（B25）、彈頭2顆及彈殼2顆（B26）、子 彈工具組2盒（B27〜B28）、擊針工具1筒（B29）、游標卡尺 1支（B30）...』。上述查扣物品，你是否曾看過？）我曾看 過長槍跟短槍，詳細共幾把我不確定，至少我有看過3枝長 槍，短槍我每一次看都不是全部一起看到的，有些是黑、銀 色的，我也不確定全部有幾枝短槍，可能4、5枝短槍，有時 候會用黑色袋子或塑膠袋子裝，方便提拿用。子彈及槍管我 都有看過，只是數量都不確定有多少，常常都有一些零件會 放在桌上。(你所供稱看過的查扣物，你曾在哪裡看？）在 我租屋的地方也有看過，在何泰郎使用的銀色休旅車車上也 有看過。(為何警方查扣時，上記查扣物品，均在另嫌疑人 李祥佳住處所遭警方查獲？）我經常為了何泰郎持有槍彈很 危險，而吵架，所以我與何泰郎在110年7月4日晚上7、8點 ，由何泰郎駕駛銀色休旅車載我，全部將放在我租屋處那邊 的槍彈搬走，一起搬到李祥佳的住處放，當時我沒有與何泰 郎一起上樓，我都在車上等他。」等語，嗣於偵訊時除確認 其警詢供述屬實外，亦補充稱：「(何泰郎在你承租的○○○宿 舍有使用鑽孔機在鑽槍管？）是。(你也有看到何泰郎在你 承租的○○○宿舍組合、拆裝槍彈？）是。(是長槍還是短槍？ ）都有。(你也有在你承租的○○○宿舍，看到何泰郎將火藥裝 進去彈殼內，再將彈頭塞到彈殼內？）是。(何泰郎何時開 始在你承租的○○○宿舍改造槍枝和子彈？）110年6月中旬。( 你也有在○○○宿舍拿過這些槍枝和子彈？）我有拿起來看過 。(110年7月4日晚上7、8點，何泰郎駕駛銀色休旅車載你， 將你租屋處那邊的槍彈搬走，一起搬到李祥佳的住處放？）
是。(這些槍枝和子彈都是何泰郎改造的嗎？）他組裝的。( 何泰郎改造槍枝及子彈地點都是在○○○宿舍？）應該是。」 等語，被告上開供述並有何泰郎與李祥佳間於110年7月2日 晚間9時5分以通訊軟體LINE對話內容，及承辦員警於李祥佳 住處查扣何泰郎寄放之附表所示槍彈等物所製作之搜索、扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片等可證，足見何泰 郎確實於被告租處製造槍彈，嗣後被告認該槍彈屬危險物品 ，要求何泰郎改放他處，何泰郎遂與李祥佳聯繫借放，被告 並與何泰郎一同駕車將何泰郎製造完成原放在其租處之扣案 槍彈，載往李祥佳住處藏放等情無誤。由被告自何泰郎製造 扣案槍彈伊始即目睹其製作過程，且於何泰郎製造槍彈完成 後陪同何泰郎多次外出試射所製造之槍彈，以測試製造之槍 彈功能，試射後幫忙撿拾掉落彈殼，嗣後因何泰郎所製造之 槍彈具有危險性，要求何泰郎將所製造槍彈移放他處，並與 何泰郎共同駕車將扣案槍彈載往李祥佳住處放置等情，足徵 被告對於何泰郎所製造槍彈動能大小，是否具有殺傷力，而 有危險性一事知之甚詳，辯護人為被告辯護稱被告於110年7 月2日上午在○○橋堤防所持以射擊之附表編號5或6手槍具有 殺傷力一節不知情，委難憑採。
４、又槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該 條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械及主要組成零件，置於自 己實力支配下之狀態而言；行為人主觀上對該等物品有執持 占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態 ，即足當之，是其持有如未經主管機關許可，且無正當理由 ，即足以成立該罪，至於持有時間長短，皆所不問(最高法 院99年度台上字第7329號、111年度台上字第3380號判決意 旨參照)。故刑事法上之持有行為，係指行為人對於犯罪構 成要件所定之物品，具有一定之實質支配或管理能力而言， 所重者，唯其人與該物間之實力支配關係，由被告與何泰郎 、郭義聖、吳寶勝、陳茂堂等人於警詢、偵訊及原審審理時 之證述可知，110年7月2日除吳寶勝自行攜帶1枝手槍到場外 ，其餘在場試射之槍彈，均係何泰郎所攜帶，故被告當日執 持並射擊之手槍、子彈原由何泰郎所持有支配，而在何泰郎 管領中，依被告前揭供述，可知被告嗣後係自行將何泰郎手 中所持附表編號5或6裝填彈藥之手槍取走，此行為足徵被告 主觀上對何泰郎原持有之附表編號5或6裝填彈藥之手槍有執 持占有之意思，且被告取過何泰郎手中已裝填彈藥之附表編 號5或6手槍後，扣板機射擊子彈，此客觀行為明顯已對於該 手槍及裝填之彈藥有所支配、處分，否則被告若認該槍彈屬 何泰郎所有，自己並無支配處分之權限，又未獲何泰郎允許
，何以會取過槍彈後，逕行按扣手槍板機射擊手槍內裝填之 彈藥，被告之外顯行為，客觀上觀之已屬對於該手槍、子彈 以自己居於所有人之地位而使用，當可評價為將該手槍置於 自己實力支配下之持有行為無訛，至於被告按扣板機後有無 將手槍內子彈擊發出槍管，或僅如被告所述產生煙硝並發出 火藥味道而無擊出子彈云云，乃攸關該子彈裝填之火藥動能 是否足以將子彈擊出相當距離而對物體產生殺傷力，與該槍 枝是否具有殺傷力及被告有無持有具殺傷力槍枝之主觀犯意 無涉，而被告對於附表編號5或6之槍枝具殺傷力有所認識， 業如前述，不因110年7月2日其持附表編號5或6手槍射擊時 ，子彈有無擊出相當距離影響被告主觀之認知。而何泰郎對 於被告要自其手中取走附表編號5或6手槍及嗣後扣板機射擊 子彈等行為並無反對、制止之言語或行為，可見何泰郎亦同 意將該手槍交由被告執持並於被告持有期間任憑己意使用、 處分，直至被告再度將手槍交還何泰郎為止，被告與何泰郎 在此段期間應有共同持有附表編號5或6手槍之犯意聯絡甚明 ，被告及其辯護人辯稱被告主觀上並無持有附表編號5或6手 槍之犯意，顯不可採。
５、從而，被告辯解其並無持有附表編號5或6手槍之主觀犯意， 且其於案發當天短暫射擊1槍之行為，客觀上亦不該當槍砲 彈藥刀械管制條例規定之持有行為云云，均不可採，被告持 有附表編號5或6具有殺傷力手槍之犯行，堪以認定。㈢、綜上所述，本案事證明確，被告持有具殺傷力非制式手槍犯 行，洵堪認定，自應依法論科。
四、論罪科刑之理由：
㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經 許可持有非制式手槍罪。又未經許可持有槍枝、子彈罪，其 持有乃行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得 割裂(最高法院99年度台上字第4123號判決意旨參照)，是被 告於110年7月2日自何泰郎手中取走附表編號5或6之非制式 手槍，直至射擊完畢交還何泰郎為止，未經許可持有上開具 殺傷力之非制式手槍，屬繼續犯，而僅成立單純一罪。㈡、被告持有附表編號5或6非制式手槍期間，與何泰郎具有共同 持有該非制式手槍之犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條 規定，論以共同正犯。
㈢、被告前因毒品案件，經原審法院以107年度朴簡字第78號判決 判處有期徒刑4月確定，於108年2月12日執行完畢。又因毒 品案件，原審法院以106年度訴字第139號判決判處有期徒刑 5月確定；再因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以106年 度湖簡字第326號判決判處有期徒刑3月確定；復因毒品案件
，經原審法院以107年度朴簡字第81號判決判處有期徒刑5月 確定，並經原審法院以107年度聲字第440號裁定應執行有期 徒刑11月確定，於108年12月18日執行完畢。另因毒品案件 ，經臺灣雲林地方法院以107年度虎簡字第420號判決判處有 期徒刑5月，經接續上開案件執行後，於108年11月29日假釋 出監，109年5月4日縮刑期滿，未經撤銷假釋，視為執行完 畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於有期 徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 依刑法第47條第1項規定，構成累犯。而司法院釋字第775號 解釋解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致 生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑 相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1項修 正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應 裁量是否加重最低本刑。又法院於審酌被告是否適用累犯規 定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構 成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體 指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是 否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實 質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均 應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責(最高法院1 10年度台上大字第5660號裁定意旨參照)。起訴書已載明被 告構成累犯之上述事實及應加重其刑之情形，並指出有卷內 刑案資料查註記錄表此一證明方法，主張被告受有期徒刑執 行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，請求依 刑法第47條第1項規定，並參酌司法院大法官釋字第775號解 釋文及理由書之意旨，裁量是否加重本刑，公訴檢察官另於 本院審理時表示，依照卷內被告前案紀錄表所載，被告所為 應構成累犯，請依法加重其刑等語。檢察官顯然就被告構成 累犯之事實及應加重其刑事項有所主張，並指出證明方法， 雖辯護人於本院審理時對於檢察官主張應依累犯規定加重其 刑一節，表示縱使成立犯罪，但不應依累犯規定加重其刑， 因本案被告涉犯之罪名、罪質與前案成立之罪名、罪質不同 等語(見本院卷第192頁)。然檢察官既已盡其舉證責任，衡 以被告先前所犯毒品、偽造文書等案件，與本案持有具殺傷 力槍、彈犯行罪質雖有異，但其前案執行完畢後，仍未能有 所警惕、戒慎，短期內再犯下本案更為嚴重、危害社會治安 甚鉅之非法持有槍彈罪行，顯見其漠視法紀，經過前案之執 行，仍不知悛悔改過，前案執行明顯無法有效教化其本性， 足認被告具有特別惡性，對刑罰之反應力薄弱，適用累犯規
定予以加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其 人身自由因此遭受過苛之侵害情事，爰依刑法第47條第1項 規定，就本件被告所犯之罪，依刑法第47條第1項之規定， 加重其刑。
㈣、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所 謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切 情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同 情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷 （最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上第3926號判 決意旨參照）。而槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持 有非制式手槍罪之法定刑為5年以上有期徒刑，併科新臺幣( 下同)1,000萬元以下罰金，其法定刑遠較其他犯罪為重，然 其態樣顯非可一概而論，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，其持有行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，倘 依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以 考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則。被告明知附表編號5或6之非制式手槍具有殺傷力，不 得非法持有，何泰郎製造並持有附表編號5、6所示非制式手 槍之行為，對於他人生命、身體或財產安全存有嚴重威脅， 卻隨同何泰郎外出試射，並於何泰郎試射後，取走何泰郎手 上所持附表編號5或6所示非制式手槍，並射擊1發子彈，行 為危險性甚高，雖值非議，然附表編號5或6所示手槍原非被 告所有，被告僅係短暫持有附表編號5或6所示非制式手槍， 且射擊1發子彈，該子彈並未擊出對第三人生命、財產安全 造成實際危害，對於社會治安之危害非鉅，且於警詢、偵訊 時，就110年7月2日偕同何泰郎、郭義聖等人試射之經過情 形供述綦詳，其後雖於原審審理時否認犯罪，但對於其取走 附表編號5或6之非制式手槍且射擊1發子彈之客觀事實並不 爭執，惡性並非重大，應係一時思慮未周，以致誤蹈法網。 衡其危害國家社會治安之情節，尚與立法擬嚴予重懲之情節 有別，依社會一般觀念及法律情感，若處以槍砲彈藥刀械管 制條例第7條第4項規定之法定最低度刑，猶嫌過重，在客觀 上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯 有堪可憫恕之情狀，為使其量刑斟酌至當，符合比例原則， 爰依刑法第59條規定減輕其刑，並先加重後減輕之。五、撤銷改判之理由：
㈠、原判決就前述被告持有附表編號5或6所示非制式手槍之犯行 ，未予審酌，以被告僅係短暫經手試射，當時何泰郎在現場 監督，且收回所管領之手槍，絕無拋棄、移轉持有或共同持 有之意，即便被告試射時，同案何泰郎僅對其手槍之支配力 一時弛緩，並未容任將手槍之支配力交由被告行使之意，客 觀上仍不失其持有之實力監督，且被告供述何泰郎告知槍枝 僅是模擬槍，被告供稱試射時子彈並未擊發僅有火藥味，何 況改造槍枝的是何泰郎，被告不知所持手槍具有殺傷力，又 要求何泰郎將槍彈搬到李祥佳住處，顯示被告並無與何泰郎 共同持有之意，遽為被告無罪之諭知。然被告既在其租住處 目睹何泰郎將不具殺傷力之槍管鑽通，改造為可讓子彈通過 具有殺傷力之槍枝，並裝填火藥製造子彈，又多次陪同何泰 郎外出試射，且因此知悉何泰郎製造槍枝之殺傷力，認為扣 案槍彈危險性太高，要求何泰郎將扣案槍彈移置他處，被告 確實對於何泰郎製造之附表編號5或6所示手槍具有殺傷力有 所認知，被告於案發當日係主動取走何泰郎手上持有之附表 編號5或6手槍，執持於自己手中，又扣板機射擊1發子彈， 對該手槍自已執持占有並具備實力支配，並非僅是傳遞該手 槍或依何泰郎指示為其收藏於原放置之處等等無關占有支配 之行為，是被告確有與何泰郎共同持有附表編號5或6非制式 手槍犯行至為明確，原判決認被告無起訴所指持有附表編號 5或6所示非制式改造手槍犯行，尚有未洽。檢察官上訴指摘 原判決未審酌被告前揭持有非制式手槍犯行，而有不當，為 有理由，應由本院撤銷改判，以期適法。
㈡、本院審酌被告除前開累犯之前科外，另有賭博、贓物等前科 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳，又 具殺傷力之槍枝，對於社會治安造成相當程度之危害，故為 法律所禁絕持有，被告明知不得持有具殺傷力之槍彈，仍漠 視法律而在案發當日持附表編號5或6所示具殺傷力之槍枝， 在公眾得進出場所，擊發1顆子彈，所為對於社會治安之潛 在危害甚於單純持有，足見被告品行不端，實值非議，惟持 有之時間短暫，且其持槍射擊之行為，尚未造成任何實害， 犯罪所生危害非鉅，被告於警詢、偵訊時雖坦認持有槍枝之 犯行，然於原審審理時改口否認犯罪，顯見被告對其犯行並 未深切反省悔悟，於原審審理時自陳為國中肄業，智識程度 不高，離婚，育有2名未成年子女，與母親同住，健康狀況 良好，擔任建築業秘書，每月收入約4至5萬元及其他一切情 狀，量處有期徒刑2年7月，併科罰金2萬元，及諭知罰金易 服勞役之折算標準。
㈢、又被告與何泰郎於案發時共同持有如附表編號5或6所示之非
制式手槍，被告於擊發後立即交還何泰郎，爾後並未再繼續 持有，雖係違禁物，且經查扣於本院另案何泰郎違反槍砲彈 藥刀械管制條例案件，並由原審法院於另案判處何泰郎罪刑 ，及就附表編號5或6所示非制式手槍予以宣告沒收，故不於 本案重複宣告沒收之，附此敘明。
六、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第29 9條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，刑法第 11條前段、第47條第1項、第59條、第42條第3項，判決如主 文。
本案經檢察官李鵬程提起公訴，檢察官陳則銘提起上訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 26 日 刑事第五庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 劉紀君