臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上易字第510號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 鄭一平
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院111年度易
字第440號，中華民國111年7月22日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺南地方檢察署111年度偵字第3214號、第3738號、第4602號
、第4603號、第7568號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本件審理範圍：
本案係於刑事訴訟法第348條規定修正施行後始繫屬於本院 ，是關於上訴之效力及範圍，應依現行規定判斷。而依該條 第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑上訴。參酌該條項之 修正理由「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審 理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收及保安處分一部提 起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審 之審判範圍」。本件依檢察官上訴書所載，及檢察官於本院 審理程序中，陳稱僅就原判決量刑部分上訴，就原判決認定 之事實、引用之證據、適用法條及罪名均不爭執（本院卷第 76頁），顯係就原判決所處之刑上訴。而量刑與原判決事實 及罪名之認定，可以分離審查，是本院以經原審認定之犯罪 事實及論罪為基礎，僅就原判決所處之刑是否合法、妥適予 以審理；有關犯罪事實、所犯法條（論罪）等部分，均如第 一審判決書所載之事實、證據及理由（如附件）。二、檢察官上訴意旨略以：
㈠司法機關依被告前案實際執行、入出矯正機關、法院裁判等 ，所製作彙整之臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查 註紀錄表、矯正簡表、裁判書類等，除顯有不可信之情況外 ，均屬公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，依刑事訴 訟法第159條之4第1款規定，得作為證據。 ㈡本案檢察官提起公訴，主張被告構成累犯並應加重其刑，已 具體指出證明之方法，即刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、 裁判書類等；且經法院調查臺灣高等法院被告前案紀錄表， 並踐行調查、辯論程序，有審判筆錄可證。是以，被告前因
竊盜案件受有期徒刑之執行完畢，5年内故意再犯本案有期 徒刑以上之罪，為累犯；法院自應依司法院釋字第775號解 釋及最高法院刑事大法庭裁定，依刑法第47條第1項論以本 案被告累犯及審酌加重其刑。
㈢原判決援引最高法院110年度台上大字第5660號裁定理由，未 論以被告累犯及加重其刑，僅將被告前案紀錄等列入刑法第 57條之量刑審酌事由，雖非無見。但民事大法庭、刑事大法 庭之裁定，對提案庭提交之案件有拘束力，法院組織法第51 條之10固定有明文；惟該條所稱之「拘束力」，係指提案庭 就提交案件，應以大法庭裁定所表示之法律見解為基礎，為 本案終局裁判。但大法庭裁定内之旁論並無拘束提案庭之拘 束力，最高法院辦理大法庭案件應行注意事項第48點亦定有 明文。是原審援引上揭最高法院刑事大法庭裁定理由之旁論 ，而為判決依據，恐稍嫌速斷。
三、經查：
㈠法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序 上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段 應加重其刑之事項，主張並具體指出證明之方法後，法院才 需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。 前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重 量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及 具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方 法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以 延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之 危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯 規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。又檢察 官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依 累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條 第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被 告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款 所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能 構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告 所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自 無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由 應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加 重其刑違法或不當（最高法院刑事大法庭110年度台上大字 第5660號裁定意旨、最高法院110年度台上字第5660號判決 意旨參照）。
㈡茲查：
１本案起訴書「證據並所犯法條」欄已載明被告前因竊盜案件
，經臺灣高雄地方法院以104年度易字第866號判決判處有期 徒刑4月確定，於106年12月16日縮短刑期執行完畢出監之事 實，有被告之刑案資料查註紀錄表附卷可憑；並說明被告於 前案執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑之旨。復有被告之 刑案資料查註紀錄表附於偵查卷可佐。雖可認檢察官於起訴 書已載明被告構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送 交法院，且具體說明刑案資料查註表所載論罪科刑之竊盜資 料與本案累犯之待證事實有關，及釋明其執行完畢日期；另 於原審審理中被告就臺灣高等法院被告前案紀錄表亦陳稱無 意見（原審卷第239頁）；然檢察官於原審審理中並未說明 或主張被告構成累犯之前階段事實，復於原審科刑辯論時， 僅陳稱「請審酌被告犯後態度及犯行所生損害，量處適當之 刑」（原審卷第239-240頁），亦未就後階段加重量刑事項 ，主張及具體指明被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱等 事由之證明方法，則揆之上開說明，原審認檢察官就被告是 否構成累犯之事實，及是否應加重其刑之事項之舉證及說明 尚有未足，未依累犯規定加重其刑，尚無違誤。檢察官上訴 意旨㈡所指就被告構成累犯之事實及應加重其刑，已具體指 出證明之方法等語，尚無足採。
２至檢察官上訴意旨㈢指摘最高法院刑事大法庭110年度台上大 字第5660號裁定理由，未論以本案被告累犯及加重其刑，僅 將被告前案紀錄等列入刑法第57條第5款之量刑審酌事由之 旁論無拘束力等情。然：
⒈「大法庭制度」統一法律見解之功能，依法院組織法第51條 之2第1項之「法定提案義務」，提案庭依據大法庭裁定之法 律見解作出確定之終局裁判，成為最高法院之「先前裁判」 ，各審判庭對於受理之案件，除非擬對於採取大法庭裁定見 解之先前裁判表示不同之法律見解，再次開啟徵詢、向大法 庭提案等程序，否則應採取與先前裁判相同之見解，此項機 制確保了最高法院各庭之間（橫向）法律見解之一致性。透 過審級制度，下級審法院對於該項統一之法律見解，亦應遵 循，由此達成縱向法律見解之統一。是最高法院提案庭依據 大法庭110年度台上大字第5660號裁定之法律見解作出確定 之終局裁判即110年度台上字第5660號判決，成為最高法院 之「先前裁判」，透過審級制度，自為下級審法院所應遵循 。且被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，已為最高 法院統一之見解（最高法院111台上字第3405號判決意旨參
照），下級審法院應同受拘束。
⒉又最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨另闡示檢察官 未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯，並依累 犯規定加重其刑，可依刑法第57條第5款規定，將構成累犯 之前科、素行資料列為量刑審酌之事由，予以充分評價等情 ，縱認係屬旁論。惟累犯之前科資料本即可以在刑法第57條 第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，而納入此項 量刑因子考量；故將前科事實作為累犯處斷刑或宣告刑事由 之裁量，只須滿足其一，其評價已然充足，並不會將之作為 宣告刑裁量之事由，即使累犯失其負面評價之機會。是原審 未依累犯規定加重被告刑度，但將之作為量刑審酌事由，即 難認有違法之處。檢察官上訴意旨㈢所指，亦無可採。 ３又檢察官於本院審理中雖已就前階段被告構成累犯之事實， 以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明之方法 （本院卷第88頁），復經本院於審理期日予以調查及辯論。 然依上開說明，該可能構成累犯之前科、素行資料既經原審 列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價， 則依重複評價禁止之精神，自無再依累犯加重其刑，是檢察 官上訴請求依累犯規定加重量刑，亦無可採。
四、綜上所述，檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官胡晟榮提起公訴，檢察官董和平提起上訴，檢察官李宛凌到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 20 日 刑事第二庭 審判長法 官 楊清安
法 官 蕭于哲
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許睿軒中 華 民 國 111 年 10 月 20 日
附件：
臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度易字第440號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 鄭一平 男 (民國00年0月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住高雄市○○區○○路000號 居高雄市○○區○○○路00○00號 現於法務部矯正署臺南分監執行中上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第3214號、111年度偵字第3738號、111年度偵字第4602號、111年度偵字第4603號、111年度偵字第7568號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院改依簡式審判程序，判決如下：
主 文
鄭一平犯如附表一「罪刑及沒收」欄所示之罪，共柒罪，各處如附表一「罪刑及沒收」欄所示之刑及沒收。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑貳年，得易科罰金部分，應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。 事實及理由
一、鄭一平意圖為自己不法之所有，分別於附表一編號1至7所示 之時間，前往附表一編號1至7所示之地點，以如附表一編號 1至7所示之手段，竊取如附表一編號1至7所示之被害人所有 財物得逞（附表編號2、7未竊盜財物而未遂）。二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱，且分別 有如附表一編號1至7所示之證據資料在卷可稽，被告任意性 之自白確均與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告 上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。 三、論罪科刑：
㈠、核被告所為附表一編號1、3至6，均係犯刑法第321條第1項第 1款侵入住宅竊盜罪；所為附表一編號2、7，係犯刑法第321 條第2項、第1項侵入住宅竊盜未遂罪。被告如附表一所示之 7次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈡、另就被告是否構成累犯之事實及其是否應加重其刑之事項， 經本院檢視卷附資料後，認檢察官所為之舉證及說明尚有未 足，爰將被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為後述量 刑時關於「犯罪行為人之品行」之審酌事項加以衡量（最高 法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照），附此敘明 。
㈢、至於附表編號2、7，被告已著手於竊盜犯行之實行而不遂， 為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 四、爰審酌被告具有工作能力，卻不思以正當途徑獲取財物，反 基於一時貪念，分別以如附件犯罪事實所載方式，專門針對 外籍移工住處竊取價值非低之手機等物，所為甚屬不該。復
考量被告有如附表二所載多次因竊盜案件經法院判處徒刑後 入監執行完畢，並於5年內故意再犯本案各該竊盜犯行外， 其另曾多次因竊盜案件經法院為科刑判決，此品行資料有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，可見其素行欠佳 ，且嚴重欠缺尊重他人財產權之觀念，並有反覆竊取他人財 物之慣習，同一被害人竟行竊二次，實難輕縱。惟念被告犯 後於偵訊及審理中均坦承犯行，態度尚可，兼衡其於審理中 自陳學歷為高職畢業，家中尚有父母親、與大哥大嫂同住等 語之智識程度、家庭與生活狀況，暨各該被害人於本院審理 過程中向本院表達之刑度意見等一切情狀，分別量處如附表 一「罪刑及沒收」欄所示之刑，並就所處得易科罰金之刑部 分，均諭知易科罰金之折算標準。末就附表一各編號所處得 易科罰金之刑部分，考量被告所犯各罪之犯罪態樣、時間間 隔、各罪依其犯罪情節所量定之刑及合併刑罰所生痛苦之加 乘效果等情狀，定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰 金之折算標準，以資警惕。
五、沒收部分：
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合 法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1 項前段、第3項、第5項分別定有明文。
㈡、被告於附表編號1、3至6中所竊得之物，均為其犯罪所得，並 未扣案，且未實際分別發還告訴人，復查無過苛調節之情形 ，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告 各該犯行之主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第2項、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官胡晟榮提起公訴，檢察官董和平到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 22 日 刑事第二庭 法 官 洪士傑以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受本判後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳鸝稻
中 華 民 國 111 年 7 月 22 日附錄所犯法條
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：（金額均為新臺幣）
編號 被害人 時 間 地 點 行竊方式及竊得財物 證據 罪刑及沒收 1 HHU JUWARI(中文姓名：朱瓦利) 111年1月1日凌晨0時35分許 臺南市○○區○○路0段 000號2樓202室 鄭一平於左列時間、地點，進入被害人住處，徒手竊取被害人所有之腰包1只【內含皮夾、現金約新臺幣 （下同）3,000元及證件 、提款卡等物】及三星牌、型號A21S之手機1支，得手後即行離去。 1.被告鄭一平於警詢及偵查中之自白 2.證人HHU JUWARI(中文姓名：朱瓦利)之警詢筆錄 3.監視器截圖10張 4.現場照片15張 鄭一平犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑捌月。 未扣案犯罪所得腰包壹只、皮夾壹個、新臺幣參仟元、三星牌手機壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 同上 111年1月7日凌晨3時54分許 臺南市○○區○○路0段 000號2樓202室 鄭一平於左列時間、地點，進入被害人住處，欲徒手竊取被害人所有財物時，為被害人察覺，旋即下樓騎車逃逸而未遂。 1.被告鄭一平於警詢及偵查中之自白 2.證人HHU JUWARI(中文姓名：朱瓦利)之警詢筆錄 3.監視器截圖19張 4.現場照片15張 鄭一平犯侵入住宅竊盜未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 LE VAN PHUOC(中文姓名：黎文福) 111年1月7日凌晨4時11分許 臺南市○○區○○路0段000巷00號 鄭一平於左列時間、地點，進入被害人住處，徒手竊取被害人所有之啤酒、八寶粥各壹罐及斜背包1只【內含皮夾、不詳數額之現金及證件】，得手後即行離去。 1.被告鄭一平於警詢及偵查中之自白 2.證人LE VAN PHUOC(中文姓名：黎文福)之警詢筆錄 3.監視器截圖7張 鄭一平犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑捌 月。 未扣案犯罪所得啤酒壹罐、八寶粥壹罐、斜背包壹只、皮夾壹個、新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 MUH RONY ZAENAL ARYFIN(中文姓名：家冰) 111年1月7日凌晨2時36分許 臺南市○○區○○路000號2樓205室 鄭一平於左列時間、地點，進入被害人住處，徒手竊取被害人所有之側背包1只【內含皮夾、不詳數額之現金及證件、電動車鑰匙1支等物】，得手後即行離去。 1.被告鄭一平於警詢及偵查中之自白 2.證人MUH RONY ZAENAL ARYFIN(中文姓名：家冰)之警詢筆錄 3.監視器截圖8張 鄭一平犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑捌月。 未扣案犯罪所得側背包壹只、皮夾壹個、新臺幣參仟玖佰捌拾元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 GALEH PUTRA PRATAMA(中文姓名：卜達) 111年1月7日凌晨4時36分許 臺南市○○區○○路0段00號 鄭一平於左列時間、地點，進入被害人住處，徒手竊取被害人所有之包包1只【內含皮夾、現金新臺幣 （下同）900元及證件、提款卡等物】，得手後即行離去。 1.被告鄭一平於警詢及偵查中之自白 2.證人GALEH PUTRA PRATAMA(中文姓名：卜達)之警詢筆錄 3.監視器截圖5張 鄭一平犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑捌月。 未扣案犯罪所得包包壹只、皮夾壹個、新臺幣玖佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 TATAN RIDHO SANTOSO(中文姓名：達丹) 111年1月12日凌晨1時2分許 臺南市○○區○○路0段00號2樓204室 鄭一平於左列時間、地點，進入被害人住處，徒手竊取被害人所有之IPHONE12 PROMAX手機1支、包包1只【內含皮夾、現金約新臺幣（下同）3,700元及證件 、提款卡、鑰匙等物】，得手後即行離去。 1.被告鄭一平於警詢及偵查中之自白 2.證人TATAN RIDHO SANTOSO(中文姓名：達丹)之警詢筆錄 3.監視器截圖14張 鄭一平犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑捌月。 未扣案犯罪所得IPHONE12 PROMAX手機壹支、包包壹只、皮夾壹個、新臺幣參仟柒佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 CELSO MARLON CANTILA(中文姓名：馬龍) 111年2月1日凌晨2時35分許 臺南市○區○○○路0段000號 鄭一平於左列時間、地點，進入被害人住處，欲徒手竊取被害人所有財物時，為被害人察覺，旋即下樓騎車逃逸而未遂。 1.被告鄭一平於警詢及偵查中之自白 2.證人CELSO MARLON CANTILA(中文姓名：馬龍)之警詢筆錄 3.監視器截圖17張 4.現場照片22張 鄭一平犯侵入住宅竊盜未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
附表二：（前科紀錄）
編號 犯罪時間 犯罪行為態樣 確定判決法院 案號 確定判決時間 宣告刑 1 無資料 無資料 高雄地方法院 85年度易字第2871號 85年6月24日 有期徒刑10月，緩刑3年 2 99年11月19日 毀越安全設備竊盜 臺灣高等法院臺中分院 100年度上易字第415號 （原臺中地院100年易字73號） 100年4月14日 有期徒刑4月 3 99年12月7日 攜帶兇器竊盜 臺灣高等法院臺中分院 100年度上易字第433號 （原臺中地院100年易字3號） 100年3月30日 有期徒刑8月 4 99年10月18日起至同年11月7日止(共7次) 3次為普通竊盜；3次為夜間侵入住宅竊盜；1次為夜間侵入住宅、毀越安全設備竊盜 臺灣臺中地方法院 100年度易字第2054號 100年9月26日 有期徒刑2月、7月、6 月、8月、10月、9月、10月；應執行有期徒刑2年2月。 5 99年4月22日起至同年11月28日止（共27次） 均為普通竊盜 臺灣高等法院臺中分院 100年度上訴字第2114號 （原臺中地院100年訴字1278號） 101年2月2日 有期徒刑2月（23罪）、有期徒刑3月（3罪）、有期徒刑4月（1罪）；應執行有期徒刑2年 6 104年11月5日 普通竊盜 臺灣高雄地方法院 104年度易字第866號 105年1月1日 有期徒刑4月 7 110年5月11日、同年7月11日、12日（共3次） 侵入住宅竊盜、2次普通竊盜 臺灣橋頭地方法院 110年度審易字第577號、110年度審易字第712號 110年12月25日 有期徒刑10月、5月、2月 8 110年7月11日 普通竊盜 臺灣橋頭地方法院 111年度簡字第148號 註：已確定，但確定日期前科紀錄表未記載 拘役25日 9 110年7月17日、同年月29日（共3次） 2次攜帶兇器竊盜、普通竊盜 臺灣橋頭地方法院 110年度審易字第841號 註：已確定，但確定日期前科紀錄表未記載 有期徒刑7月、7月、4月 10 110 年7 月9 日 侵入住宅竊盜 臺灣高雄地方法院 110年度審易字第1048號 111年1月11日 有期徒刑9月 11 110年8月29日、同年月30日 侵入住宅竊盜未遂、2次侵入住宅竊盜 臺灣高雄地方法院 111年度審易字第1356號 111年3月9日 有期徒刑4月、有期徒刑7月、7月