臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上易字第368號
上 訴 人
即 被 告 常善源
選任辯護人 李宜靜律師
陳廷瑋律師
劉哲宏律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院111年度易字第2
95號中華民國111年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地
方檢察署111年度偵字第1813號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
常善源無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告常善源意圖為自己不法之所有，於民國 110年11月21日23時57分許，在告訴人蔡順中所承租位於臺 南市○○區○○路0段000○00號旁魚塭（下稱上開魚塭），身穿 青蛙裝、手拿捕撈桶，下水至上開魚塭內欲捕抓竊取文蛤， 經上開魚塭管理人林子鑫當場發現制止而未得逞，並報警處 理，始查悉上情。因認被告涉犯刑法第320條第3項、第1項 之竊盜未遂罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項 分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑 證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直 接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之 存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號 、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參 照）。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦明定：檢察官就被告 犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對
於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任， 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年 台上字第128 號判例亦同此意旨）。且按告訴人之告訴，係 以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍 應調查其他證據以資審認。被害人就被害經過所為之陳述， 其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之 立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位 具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利 害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過 之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相 符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相 當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為 論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得 恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之 唯一證據。
參、公訴人認被告涉有前揭竊盜未遂罪嫌，無非係以被告於警詢 及偵查中之供述；證人即告訴代理人林子鑫於警詢及偵查中 之證述，及現場照片為其論據。
肆、訊據被告固坦認於110年11月21日23時57分許，在上開魚塭 ，身穿青蛙裝、手拿捕撈桶等情，惟堅決否認有何竊盜未遂 犯行，辯稱：當時我去案發現場是要查看地形，因該處旁邊 有條公溝，只是去查看有沒有野生螃蟹可以捕撈，並沒有下 水等語。而被告之選任辯護人復執以被告係為捕抓螃蟹，駕 車前往案發地點，並未認知到可能已進入私人魚塭範圍，且 當日所攜帶之工具，顯非為竊取文蛤所使用，而本案各項客 觀事證，均得以證明被告未曾下水至上開魚塭內，足見被告 主觀上無竊盜犯意，況被告具有相當經濟能力，又無任何前 科，實無動機，需涉險進入私人魚塭徒手竊取文蛤，本案僅 有告訴代理人之單一指述，亦核與事實不符，自無法證明被 告有任何達於竊盜罪著手階段之行為等詞為被告辯護。伍、關於證據能力之說明：
刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主 文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併 記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應 於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之 證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：「 犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆 諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書
方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證 據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即 為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據 」。職故，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據， 即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不 限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能 力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法 院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知， 則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法 第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在。因此 ，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院 形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據 資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資 料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實 存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以 本件被告既經本院認定應受無罪之諭知，本判決即不再論述 所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
陸、經查：
一、被告於前揭時、地，身穿青蛙裝，攜帶捕撈桶、繩子及保特 瓶，經魚塭管理人林子鑫在附圖編號B所示位置查獲並報警 處理等情，業據被告於警詢及原審、本院審理時供承在卷（ 見警卷第4頁至第5頁；原審卷第50頁、第199頁；本院卷第7 1頁），並核與證人即告訴代理人林子鑫於警詢、偵查及原 審審理時所證述之情節一致（見警卷第8頁；偵卷第14頁至 第15頁；原審卷第172 頁至第174 頁），復有現場照片附卷 可稽（見警卷第13頁至第15頁），是前揭各情，堪以認定。二、證人林子鑫固於警詢、偵查及原審審理時證述被告有身穿青 蛙裝、手拿捕撈桶，進入上開魚塭並下水等節，而為以下之 證述：
（一）於警詢時證稱：110年11月21日23時57分，我前往上開魚 塭工作，發現一名男子，他身穿青蛙裝，手有拿捕撈桶子 ，準備抓文蛤，我立即制止他，且打電話報案，他已下水 至上開魚塭內，因為他還沒捕撈到就被我發現，所以沒損 失，文蛤徒手就可以抓了，犯嫌有帶捕撈桶子等語（見警 卷第8頁）。
（二）於偵查中證述：案發當天晚上12時許，我去巡魚塭時，看 到被告開車經過停在我們魚塭與隔壁間一個路口，我就旁 邊注意他要做什麼，我在遠處看到被告進入我管理的上開 魚塭，也看到被告下水，我就騎機車過去，騎機車距離被 告下水的地方約300公尺，上開魚塭有燈光，那裏剛好有
路燈，我騎機車過去後，看到被告坐在魚塭的岸邊背對著 我，我問他幹什麼，被告說沒有，我說這是私人魚塭而且 穿青蛙裝拿著桶子，不就是要竊盜，被告就向我道歉，並 希望我放過他，他下次不會再來，我就說要報警法辦等語 （見偵卷第14頁至第15頁）。
（三）於原審審理時證稱：案發當時我在附圖編號E所示位置， 發現被告朝附圖編號C、D點間的路燈走過去，我健康檢查 時視力是1.0，沒有老花或夜盲，看到被告走到路燈下， 人影進到魚塭內，我就騎一旁的機車沿附圖橘色箭頭過去 ，從附圖編號E所示位置沿○○路0段騎到附圖編號D所示水 門時，就看到被告已經下水，當我抵達被告身旁時，被告 已經從魚塭爬上岸，坐在附圖編號B所示位置，我騎車時 間約1分鐘左右，我看到被告時，他身穿濕的青蛙裝、臉 朝向魚塭裡面、背對著魚岸坐著，手持捕撈桶、繩子、保 特瓶，我說這是私人地方問他在這邊做什麼，被告就跟我 說對不起，以後不會再來我這邊；被告面對的魚塭內有養 殖文蛤，文蛤一年四季都可以收成，案發時就正值收成期 間，徒手就可以撈起文蛤，如果是大量捕撈才用機械，像 我們自己要吃就用手下去摸就一大堆，養殖文蛤時，魚塭 內水深約30至40公分，但魚塭四周有1米深溝，目的是讓 寄養的虱目魚在冬天可以避寒，魚塭的土比較像沙土，沒 有黏稠度，所以進出魚塭只要直接走下去、走上來就好， 不需要扶任何東西、也不用架設階梯等語（見原審卷第16 6頁至第191頁）。
（四）按刑法上之未遂犯，必已著手於犯罪行為之實行而不遂， 始能成立，刑法第25條第1項定有明文。而刑法第321條第 1項之加重竊盜罪，為同法第320條第1項普通竊盜罪之加 重條文，自係以行為人已著手於竊取他人之動產，為加重 竊盜犯罪之實行，至該條第1項各款所列情形，不過為犯 竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為，而 尚未著手搜取財物，不能以本條加重竊盜未遂論處（最高 法院108年度台非字第30號、109年度台非字第36號判決意 旨參照）。而觀諸證人林子鑫前揭證述情節，可知於案發 當時證人林子鑫係在距離被告下水的地方約300公尺處， 見被告下水，隨即騎機車過去，時間約1分鐘左右，證人 林子鑫看到被告時，被告身穿濕的青蛙裝、臉朝向魚塭裡 面坐著，而魚塭內有養殖文蛤，案發時就正值收成期間， 徒手就可以撈起文蛤等情，惟倘案發當時被告係欲捕抓竊 取上開魚塭內文蛤並已著青蛙裝下水，且上開魚塭內存有 徒手即可撈起數量之文蛤，則被告何以於下水未及1分鐘
之時間，旋自行上岸，坐在岸邊，而未見有何捕抓竊取上 開魚塭內文蛤之情，亦未於被告所持之捕撈桶或攜帶到場 之物品內發現任何文蛤（見警卷第15頁），復參以現場照 片所示（見警卷第13頁），被告為警查獲時其所在位置及 身著之青蛙裝，尚無出現明顯水痕，而被告所著青蛙裝雖 沾染污泥，然被告於原審審理時供稱：那天是我第一次去 ，我是開車去，當天我還有去土城，也就是曾文溪的出海 口，我在曾文溪有穿青蛙裝抓螃蟹，我有脫掉再上車開車 到案發地，現場照片所示保特瓶、繩子及捕撈桶等物是我 攜帶到現場，工具主要是捕抓螃蟹等語（見原審卷第164 頁至第165頁），而佐以證人林子鑫於原審審理時所證： 魚塭的土比較像沙土，沒有黏稠度，所以進出魚塭只要直 接走下去、走上來就好，我到現場時，有發現被告的手或 腳或身上沾到泥土，他坐著就一定沾染到等語（見原審卷 第186頁、第188頁），則案發當時被告所著青蛙裝上沾染 之污泥是否係因下水至上開魚塭所致，亦難逕認，是以被 告有無如證人林子鑫所證進入上開魚塭後已下水，而著手 於竊取文蛤之行為一節，要非無疑。況證人林子鑫於原審 審理時並證稱：魚塭四周有1米深溝，深溝寬度約1米，要 走過寬度約1米的深溝才可以到有文蛤的地方。我看到被 告時沒有出聲制止他，或有什麼方式讓被告知道我看到他 ，那時我沒有辦法告知，因為我還離被告很遠等語（見原 審卷第182頁、第184頁、第187頁），倘被告主觀上具有 竊取上開魚塭內文蛤之犯意，衡情實無由下水走過寬度約 1米的深溝，未為任何捕撈文蛤之行為，而於前後不到1分 鐘，即又自行上岸坐在魚塭的岸邊。稽此，證人林子鑫前 揭所為被告有公訴意旨所示竊盜未遂行為之指述，尚不足 作為被告有罪認定之唯一證據。
三、公訴意旨復引現場照片（見警卷第13頁至第15頁），以證明 現場有路燈，且魚塭旁有「私人魚塭禁止進入」之標示及被 告身穿青蛙裝、手拿捕撈桶等事實，而據前述，憑以上開現 場照片，並無法證明被告確有於前揭時、地，著手竊取告訴 人所有之文蛤，從而，自不得據上開現場照片，即為不利被 告之認定，亦無足執以補強佐證證人林子鑫上開證述之真實 性。
四、公訴人雖據被告於警詢及偵查中之供述，以證明被告供認有 於上揭時間，身穿青蛙裝、手拿捕撈桶，在上開魚塭之事實 ，然被告自始未供承有本案竊盜未遂之行為，是當無從憑以 被告之供述及前揭公訴意旨所指之待證事項，作為認定被告 有上開公訴意旨所指之竊盜未遂犯行之依憑。
五、至證人林子鑫雖於原審審理時亦證稱：我父親與告訴人一同 經營魚塭，由我負責顧魚塭已經5、6年了，這段期間，很少 人會來魚塭抓螃蟹，如果要抓螃蟹都會去鹽水溪以西的台江 國家公園內（即附圖以西），因為那裡有潮汐，會有比較多 螃蟹；我們魚塭沒有潮汐問題，除非要用水，開啟附圖編號 D所示水門，水位才會高漲，而水門會是視情況開啟，每月 最少開1次，除非開啟水門時剛好潮汐，才會有螃蟹進來， 理論上魚塭內很少有野生螃蟹；而魚塭所在土地是向國有財 產局承租，因為有列入濕地，受台江國家公園局管理，不能 隨便設置水門，用水狀況也要依相關規定處理；另外依我的 經驗，案發時若要抓螃蟹，通常都是50元硬幣大小的螃蟹， 還要帶回去養殖一段時間才能食用，這些小螃蟹用手抓就好 ，不需要繩索，因為太小無法綁。在我管理魚塭這5、6年間 ，○○路0段北邊都是私人魚塭，沒有改變過，一般魚塭可以 從水質判斷有無人使用，活水比較接近淡藍或綠色，死水比 較黃看起來很混濁、快接近朱紅色，縱使是晚上也可以分辨 死水活水，因為水色差別很大等語（見原審卷第166頁至第1 91頁、第175頁至第176頁、第189頁），然此為證人林子鑫 經長期管理上開魚塭後所為關於案發當時上開魚塭是否適合 捕撈野生螃蟹等情之個人經驗意見，而據前述，被告係於夜 間駕車經過上開魚塭，對於上開魚塭之周遭環境及設置情形 是否得以知悉，要難僅因被告以野生螃蟹買賣為業即予論斷 無可能誤判情事，尚無足逕憑證人林子鑫上開所證情節，即 推論被告係為竊取上開魚塭內之文蛤而非螃蟹始身著青蛙裝 、手持捕撈桶。況按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法 所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立， 仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定 。而公訴人既未舉出積極事證以證明被告有上開竊盜未遂犯 行，詳如前述，揆諸前揭說明，縱被告前揭辯解不能成立， 亦不能遽為被告有罪之認定。
六、末查，檢察官於本院審理時論告意旨固指以：被告於事發當 時，異乎尋常於深夜接近零時時間，前往上開魚塭邊，身著 青蛙裝，手持捕撈工具，對於侵害被害人文蛤漁產等財產， 已達密切接近之著手狀態，惟因遭證人林子鑫發現而未遂。 又證人林子鑫與被告並不相識又無恩怨，並無誣陷被告之動 機，且證人林子鑫指證被告當時已經一度下到上開魚塭，後 被證人林子鑫發現後始上岸並一度向證人林子鑫表示道歉， 以後不會再來。本件被告自承從事相關養殖漁業，對於所在 地為私人魚塭之判斷能力優於一般人，且該處立有多面明示 該處為私人魚塭之告示牌，被告對於事發當地為私人魚塭一
事，恐難諉為不知等節（見本院卷第109頁）。惟揆諸前揭 說明，尚無從僅因被告於案發當時進入上開私人魚塭，並身 著青蛙裝、手持捕撈工具，即遽認被告已著手於竊取告訴人 所有財物犯罪之實行，而證人林子鑫上開證述，亦不足資以 認定被告有公訴意旨所指之竊盜未遂犯行，業經本院依據卷 內相關事證認定詳如前述，且被告於偵查中供稱：我是因為 不知道上開魚塭旁的水溝是他們的私人土地，我才會向證人 林子鑫說對不起，以後不會再來，並不是說我偷東西以後不 會再來等語明確（見偵卷第15頁），衡以案發當時被告既遭 上開魚塭之管理人即證人林子鑫對其表明有未經許可進入私 人上開魚塭之情，被告見狀而立即向證人林子鑫表示歉意， 其原由存有多端，並非定係因承認有竊盜行為而為之，是被 告所供尚難認與常情有違，而無可採信，自不得徒憑被告有 向證人林子鑫表示歉意之行為，即作為推論被告有竊盜未遂 犯行之相關事證。職是，檢察官前揭論告意旨所指情節，要 難認得逕執為不利被告認定之憑佐。
柒、綜上所述，公訴人前揭所指被告涉有竊盜未遂之罪嫌，所舉 之事證，尚有可疑之處。本院依憑卷附證據，尚無從得出毫 無合理懷疑之有罪確信，此外，復查無其他積極證據足以證 明被告犯罪，揆諸前開說明，本於罪疑唯輕原則，自應為被 告有利之認定。原審不察，遽為被告有罪之判決，尚有未洽 。被告上訴意旨，執以指摘原判決不當，非無理由，原判決 既有上開可議而無可維持，自應由本院將原判決撤銷，另為 被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官蘇榮照提起公訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 10 月 27 日 刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 王美玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇文儀中 華 民 國 111 年 10 月 27 日