臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上更一字第67號
上 訴 人
即 被 告 游富清
選任辯護人 江鎬佑律師(法扶)
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣雲林地方法院107年度訴
字第866號中華民國108年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣
雲林地方檢察署107年度偵字第2352號），提起上訴，經最高法
院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同犯圖利容留性交罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之保險套柒個、潤滑油壹條、暗門遙控器參個、監視器主機壹臺、監視器鏡頭陸支均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、丙○○於民國107年1月20日向不知情之張佳芸承租雲林縣○○鎮 ○○里○○○路000號房屋供己自用。嗣於同年3月23日起至107年 4月2日為警查獲之日止，丙○○與照顧其祖母之NGUYEN THI T RUCLY（越南國籍，中文名為乙○○○，下稱乙○○○，經臺灣雲 林地方法院通緝中，待緝獲另行審結）共同基於意圖使女子 與他人為性交、猥褻之行為，而媒介、容留以營利之犯意聯 絡，由丙○○提供上開場所、乙○○○媒介代號A070402之成年女 子（越南國籍，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）在該場所內 為前來消費之男客，提供以手按摩撫摸男客生殖器直到射精 之方式為有對價之猥褻行為（俗稱半套），或與男客為有對 價之性交行為（俗稱全套）服務，費用分別為新臺幣（下同 ）1,700元、2,700元，乙○○○亦負責翻譯、收取性交易對價 ，再將其中600元交予丙○○，餘款則歸甲○所有，其等即以此 方式營利。而在此一期間內，甲○經容留、媒介之性交易次 數共3次（時間、對向詳如附表編號3-5所示），丙○○因此分 得1,800元。嗣因員警廖本藤於107年4月2日下午5時40分許 ，先喬裝男客前往上開場所消費，其餘員警持搜索票入內執 行搜索，扣得保險套7個、潤滑油1條、暗門遙控器3個、監 視器主機1臺、監視器鏡頭6支等物，始悉上情。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、起訴範圍說明
依檢察官起訴書所載，檢察官起訴之犯罪事實係被告丙○○與 乙○○○，自107年3月23日起至同年4月2日17時40分為警搜索 查獲時止，共同容留並媒介甲○在上址與不特定男客進行「 全套」或「半套」之性交易以營利多次(見起訴書第1-3頁) 。是以，檢察官起訴之犯罪事實不含員警廖本藤於107年4月 2日下午5時40分許喬裝男客至該址消費部分，但含被告丙○○ 多次在上述期間內，於上址容留甲○與不特定男客為「半套 」、「全套」性交易以營利之事實。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人乙○○○、甲○於警詢時之陳述，確屬被告以外之人於 審判外之陳述，且上訴人即被告丙○○亦爭執證人乙○○○、甲○ 此部分陳述之證據能力（見本院卷第156頁），又證人乙○○○ 、甲○於警詢時之陳述與其等在偵查時以證人身分所為之陳 述大致相符，則其等警詢之陳述顯非為證明犯罪事實之存否 所必要，是證人乙○○○、甲○於警詢時之陳述，並未符合刑事 訴訟法第159條之3規定情形，自無證據能力。又此部分陳述 既經本院予以排除，未據為認定本案犯罪事實之證據，則乙 ○○○於警詢時之供述是否出於任意性而無證據能力一節，本 案自無庸予以贅述。
二、證人甲○、乙○○○偵查中所為之證述，應有證據能力 ㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有 明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人 、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人 向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段 刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法 其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結 ，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極 高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反 對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之 情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反 對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。 ㈡本件被告雖以證人乙○○○、甲○不曾在審理中作證，未能保障
其對質詰問權，且此情況之發生，係因證人甲○、乙○○○非可 歸責於被告，故證人甲○與乙○○○於偵查中所為證述，應無證 據能力。惟查，本院業已查明甲○與乙○○○越南住址，傳喚其 等到庭作證，給予被告詰問機會，然合法送達二人後，該二 人均未遵期到庭(詳後述)，顯然證人甲○與乙○○○均已滯留國 外。另審酌證人乙○○○、甲○於檢察官偵查中所為之陳述，被 告均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，另卷內尚 有相關證據可資佐證其等證述為可採，並無顯不可信之情況 (詳後述)，是其等於偵查中之證言自具有證據能力，被告以 前詞認乙○○○、甲○偵查中所為證述無證據能力，應無理由。三、被告又以本案員警廖本藤用密錄器所拍攝其與乙○○○、甲○對 話過程影像，侵害個人隱私，應排除證據能力（見本院卷第 157頁）。惟查：
㈠司法警察機關為偵辦案件需要，常使用誘捕方式辦案，此等 辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之 保障下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯 現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之 辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型 誘捕。前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意 思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手 實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違 反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取 得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為「機會教唆」 （俗稱「釣魚」），係指行為人原本即有犯罪之意思，其從 事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅 係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有犯罪之 故意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之 技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對 於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依 此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依 據（最高法院96年度台上字第1770號、95年度台上字第5439 號、第4538號、103年度台上字第780號等判決意旨參照）。 ㈡本件證人乙○○○、甲○均證稱本件案發地點有在從事全套、半 套之性交易服務（詳後述），證人廖本藤係為探訪蒐證，喬 裝男客於107年4月2日下午5時40分許，前往上開場所消費， 由乙○○○帶其進入、媒介性交易等情，業據證人乙○○○、廖本 藤於偵訊時陳述綦詳（見偵卷第40頁、第101-102頁），足 見被告、乙○○○已有容留、媒介女子與男客從事性交易行為 之犯罪意思，應非司法警察機關所誘發，司法警察機關僅提 供被告、乙○○○完成犯罪行為之機會，並未提供高於一般情
形之誘因，其偵查作為不足以造成乙○○○、甲○等人任何精神 上之壓力，自不應認該偵查方式有何不當，進而排除所取得 證據資料之證據能力。職是，員警廖本藤於107年4月2日所 為之偵查難謂係陷害教唆，應屬機會教唆之偵查技巧，則所 進行密錄器拍攝光碟，應有證據能力。從而，被告以前詞主 張上開密錄器之拍攝光碟無證據能力，無法作為其有罪之認 定云云，殊無可採。
四、本件搜索查扣之物品，被告原爭執搜索程序不合法，但於本 院審理時，已不再爭執搜索之合法性，並就搜索扣得之物品 ，同意有證據能力(見本院卷第241頁)，本院經核員警持原 審法院核發之107年聲搜字第186號搜索票前往上址搜索之情 節，亦認員警搜索確無不合法之處，故本件搜索扣得之物品 ，均有證據能力。
五、就本判決所引用之其餘傳聞證據，本件當事人均明示同意有 證據能力（本院卷第156-160頁），且於本院審理時，經逐 一提示後，迄於言詞辯論終結前，未聲明異議，本院認該些 證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本 件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件 ，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事 訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。參、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告丙○○固坦承其於107年1月20日起承租雲林縣○ ○鎮○ ○里○○○路000 號房屋，供作休息、經營按摩店及販賣茶葉之 用，並於107年3月23日起僱用甲○為女服務生，包吃住，工 作內容係替男客按摩，甲○向男客收款後，會付600元給其， 乙○○○則係受僱在該址照顧其祖母等情，惟矢口否認有何圖 利媒介、容留性交、猥褻之犯行，並辯稱：伊僱用甲○是作 按摩的，是單純按摩，並未同意甲○在店內從事性交易，甲○ 與乙○○○在店裡為性交易行為，伊並不知情；證人甲○、乙○○ ○之證述顯有歧異，不能據以對其為不利認定；又上址房屋 並非由其裝潢，安裝監視器是為監看祖母狀況，扣案之遙控 器、保險套、潤滑油與帳冊無證據證明為其所有，均不能以 之作為不利其認定之依據云云。經查：
㈠被告於107年1月20日向張佳芸承租雲林縣○○鎮○○里○○○路000 號，租期2年，每月租金1萬元，並於該店裝設監視器主機1 台及監視器鏡頭6支；該場所內1樓裝潢成偽裝牆，自前門進 入需使用扣案之遙控器始能開啟暗門進入內部，內部裝潢成 5間小隔間，其中3間小隔間擺放按摩床，牆面均安裝監視螢 幕，內部後方空間為餐廳兼起居室，擺放沙發及電視；甲○
於107年3月13日入境臺灣，嗣於107年3月23日起，在上開場 所工作，同年4月2日下午5時40分許，員警廖本藤喬裝男客 至上開場所後門敲門，由乙○○○接待並介紹由甲○服務，及向 員警說明按摩1次1,200元，全套性交易為1,500元，總費用 為2,700元，需戴保險套之消費方式，嗣其餘員警持搜索票 進入搜索，當場扣得保險套7個、潤滑油1條、暗門遙控器3 個、監視器主機1臺、監視器鏡頭6支、名片1盒、帳冊2本及 行動電話5支等情，業經證人張佳芸於警詢時（見警卷第43- 49頁）、證人乙○○○、甲○於偵訊時（見107年度偵字第2352 號卷《下稱偵卷》第40-43頁、第63-67頁）、證人即喬裝成男 客之員警廖本藤於偵訊時（見偵卷第101-102頁）、證人即1 07年4月2日至上開場所搜索之員警高宏意於原審及本院審理 時證述明確（見原審卷二第75-80頁；本院上訴273卷一第19 0-198頁、本院上訴273卷二第384-389頁），並有甲○之個人 資料查詢（見警卷第35頁）、臺灣雲林地方法院107年聲搜 字第186號搜索票、雲林縣警察局西螺分局搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第51-61頁）、現 場照片（見警卷第87-89頁）、雲林縣警察局西螺分局員警 高宏意於107年4月2日出具之職務報告（見警卷第91頁）、 被告與張佳芸簽立之房屋租賃契約書（見警卷105-109頁） 在卷可憑，且經原審勘驗喬裝男客之員警廖本藤所配戴之密 錄器錄影檔案屬實，製有勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷一第 32-38頁），復有上開物品扣案可資佐憑，被告對此亦不爭 執，此部分事實，堪以認定。
㈡關於提供全套、半套性交易是否為甲○在被告經營之上開按摩 店之工作內容，是否為被告容留、媒介並藉此營利，茲分述 如下：
1.證人乙○○○於偵查中證稱：今日（107年4月2日）警察喬裝客 人從後門進入○○○路000號店裡，是我開門帶警察進來的，我 以為該警察是客人。一開始是甲○跟警察接洽，但因為甲○不 會中文，所以才由我當翻譯，我向警察解釋消費內容按摩是 1 次1,200 元，全套性交易是1,500 元，兩個加起來是2,70 0 元。我有跟警察解釋全套1,500 元是性交易，我也跟警察 說要戴保險套。我是在店裡顧阿嬤，我是以顧阿嬤的名義從 越南過來的，是被告雇用我，如果被告不在時，就是我幫被 告顧店，順便照顧阿嬤。原本是一名不詳姓名的女子帶甲○ 到被告的店裡，該女子有說明甲○是要做性交易的，被告就 跟我說甲○的工作內容，被告有說甲○在店裡要做性交易。我 到店裡約4 、5 個月，甲○到店裡約1 個多月。現場扣到的 潤滑液及保險套是被告買的。我負責把向客人收到的錢交給
被告。每個客人進來都是要按摩加全套或按摩加半套，按摩 加全套是2,700元，按摩加半套是1,700元，不管哪一種消費 方式，被告都是向甲○拿600元，剩下的都是甲○的。我只有 領照顧阿嬤的錢，一個月17,000元。被告在店裡的時間約一 半，其他時間被告都在嘉義。被告是單純相信我，我也沒有 在記帳，我只是單純把客人收到錢都交給被告等語（見偵卷 第41-43頁）。
2.證人甲○於偵查中證稱：我是透過一個越南阿姨介紹到臺灣 工作，工作內容是按摩及性交易，越南阿姨跟我收20萬元， 我先跟親戚借錢付給阿姨。到臺灣後是被告及乙○○○到臺中 機場接我到雲林縣○○鎮○○里○○○路000 號，先休息10天，10 天後才開始工作，工作內容是按摩及性交易，性交易有分半 套及全套，半套就是我用手幫客人打手槍服務，全套就是有 性器官交合。按摩的費用是1,200 元，加半套要多收500 元 ，全套要加收1,500 元。我第一天到店裡上班，被告有問我 要不要做性交易，因為我需要錢，我就答應被告，到店裡時 就有說好不管客人是半套或全套，每個客人被告都是抽600 元。錢是乙○○○向客人收的，因為我不知道臺幣怎麼算，乙○ ○○會把600元拿走，剩下的錢乙○○○會再交給我，如果溝通上 有問題，都是透過乙○○○跟被告翻譯。店裡的保險套及潤滑 油是被告買的，是性交易時要給客人用的。我在性交易時， 都會要求客人戴保險套。被告不常在店裡，大部分是乙○○○ 在管店等語（見偵卷第64-67頁）。
3.原審勘驗員警廖本藤於107年4月2日搜索前，喬裝男客至現 場消費之蒐證錄影檔案，其等對話內容如下：「 喬裝員警：我司機阿凱介紹的，阿凱介紹的，在這嗎？司機 阿凱。
乙○○○：可以啊，今天要來按摩？
喬裝員警：好啊，要不要脫鞋？
乙○○○：要。
喬裝員警：要脫鞋喔？
喬裝員警：阿現在才在吃喔？你們兩個誰要那個？ 乙○○○：她。
喬裝員警：她喔？好啊。
甲○：哥哥。
喬裝員警：嘿。
甲○：來這邊這邊。
喬裝員警：蛤？
甲○：哥哥，來這裡。
喬裝員警：哪裡？
甲○：換衣服。
喬裝員警：換衣服喔？阿那個，怎麼做？跟我講一下，阿凱 叫我說要問清楚啦，問清楚啦。
（甲○隨即叫乙○○○過來）
乙○○○：幹什麼？
喬裝員警：阿怎麼服務？
乙○○○：…做半的…1200（聽不清楚）。 喬裝員警：半的。
乙○○○：要做半的，還是做全的？
喬裝員警：全的…全套的。
乙○○○：全套的，如果…嗯…全套的1500。 喬裝員警：全套是多少？
乙○○○：1500。
喬裝員警：1500？全套1500？
乙○○○：嗯，按摩1200，總共2700。 喬裝員警：2700？
乙○○○：嗯。
喬裝員警：所以全套是2700？
乙○○○：按摩跟全套2700。
喬裝員警：喔，我以為是1500，是按摩跟全套2700就對了？ 乙○○○：只有按摩1200。
喬裝員警：只有按摩是1200，再加全套就是2700。 乙○○○：嗯。
喬裝員警：阿…怎麼做？有戴套的？
乙○○○：有啊。
喬裝員警：有戴保險套還是？
乙○○○：有啊。
喬裝員警：有戴保險套？
乙○○○：她有啊。
（中間對話省略）
乙○○○：哥哥，我說你按摩50分鐘1200，如果你要做全套 的，總共2700，你要嗎？
喬裝員警：阿限制勒？可不可以…有什麼限制？不能怎麼樣 ，有沒有限制？要講一下，我曾經去過別家產生 糾紛啦。
乙○○○：（越南語）。
甲○：（越南語）。
乙○○○：有啊。
喬裝員警：有怎麼樣？
乙○○○：你要是…如果你做全套的…你全部就一樣全部啊
。
喬裝員警：就是做到…怎麼樣？
乙○○○：你要做什麼？
喬裝員警：全套的是做到怎麼樣？
乙○○○：你要做全套喔，如果你要按摩加全套那好啊。 喬裝員警：好啊，啊那個…一定要戴保險套喔？ 乙○○○：嗯？
喬裝員警：一定要戴保險套喔？
乙○○○：（越南語）嗯。
喬裝員警：喔，一定要就對了啦。
乙○○○：做全套比較好，這樣比較好啊。
喬裝員警：喔喔喔，好好好。
乙○○○：遇到有些客人他會怕是不是，所以一定要戴。 喬裝員警：所以一定要戴保險套就對了。」等情，有原審勘 驗筆錄在卷可按（見原審卷二第32-38頁）。 4.依證人甲○、乙○○○上開證述內容，及原審勘驗喬裝員警密錄 器錄影結果，均足見喬裝員警確有與乙○○○確認「全套」性 交易之消費方式，且特別要求需戴保險套，而被告與甲○之 拆帳方式，係被告分得600 元，其餘則由甲○取得等情，已 就被告媒介、容留甲○在上開場所與他人為猥褻、性交行為 而藉此營利之情節證述明確，參以被告與乙○○○、甲○於偵查 中之證述情節相互吻合，與被告並無仇恨，並無誣陷被告之 動機，復均經具結擔保其等證言之真實性，更無需甘冒較被 告所涉本案罪責更重之偽證罪處罰之風險，仍執意虛構上開 事實而欲入被告於罪之理。從而，證人甲○、乙○○○上開證述 之情節，洵屬信實，足堪採信。
5.再觀諸上開場所之室內空間規劃，前門裝潢成理髮店型式， 並擺放2 張理髮椅，另上開場所內外均有安裝監視器，由該 場所3間隔間之監視螢幕，可清楚看見上開場所內外景象等 情，有卷附現場照片（見警卷第87、89頁）可憑；參酌證人 即員警高宏意證稱：現場前面擺放理髮椅的地方有偽裝的裝 潢牆，有做一道暗門，外觀看不出來是門，從前門進去要使 用遙控器才能開啟暗門，如果從裡面出來只要按裡面的開關 就可以打開，扣案的3 個遙控器都是那道暗門的遙控器。有 線報說上開場所有從事色情交易，我們查這個案子很長時間 ，從來沒有人從大門進去，男客都是從後門進出，後門有一 個監視器鏡頭，廖本藤喬裝男客也是從後門敲門進入，後門 進去就是她們吃飯的地方，有沙發、電視，監視器主機設在 餐廳的夾層上面，再往前走有3個房間等語（見原審卷二第7 1-81頁）。是由前述現場照片及證人高宏意之證述觀之，上
開場所進入內部空間之裝潢牆特別設計暗門，且需使用遙控 器始能開啟，所有男客均須由後門進入，另由隔間之小房間 內尚可藉由監視螢幕觀看上開場所內外動靜，實與實務上常 見色情業者為過濾客人、拖延警方臨檢、通知店內小姐中止 性交易所為之設計相符。加以員警至上述場所搜索時，並扣 得保險套、潤滑油等可供性交易使用之工具，可見被告對於 上述場所提供有從事性交易之情事，非但知悉，且為應係主 謀者。另依上所述，被告不在上址期間，係由證人乙○○○幫 忙顧店，除負責幫甲○翻譯以與客人溝通外，並會將向客人 收到的錢轉交被告，足見證人乙○○○與被告就上述媒介、容 留甲○為性交易行為之犯行，彼此間有犯意聯絡，行為分擔 者甚明。
6.至於證人甲○雖證稱：有與5名客人為性交易（見偵卷第65-6 6頁），但經本院前審先請雲林縣警察局西螺分局先行勘驗 被告店裡自107年3月23日起至4月2日止之監視器錄影畫面， 發現只有107年3月25日、3月27日有客人來店裡消費，此有 雲林縣警察局西螺分局109年11月18日雲警螺偵字第1091001 160號函及檢附之職務報告、勘驗相片可按（見本院上訴273 卷一第249-271頁），嗣經本院前審勘驗該店3月25日、3月2 7日、4月1日、4月2日之監視器錄影畫面，發現3月25日有4 名男客來消費，分別由乙○○○、甲○服務，3月27日有1名男客 到店裡消費，由甲○服務（乙○○○、甲○服務之相對應男客如 附表所示），4月1日沒有客人來消費，4月2日除喬裝男客之 員警外，沒有其他客人來消費，此有本院勘驗筆錄及監視器 錄影畫面截圖附卷可按（見本院上訴273卷一第289-573頁、 本院上訴273卷二第15-343頁），此與甲○所稱其與5名男客 為性交易之記載不符，此部分自應以上述勘驗結果為準，認 為甲○性交易之對象為3人。另上述勘驗結果，雖發見乙○○○ 亦會服務客人，惟乙○○○服務男客時，係單純按摩或亦有為 性交易行為，則有疑義？且證人甲○證稱：「（乙○○○在店裡 做什麼？）有顧阿嬤，如果店裡來比較多客人，乙○○○也會 接客，但因為乙○○○在房間服務客人，我不知道服務內容為 何。」等語（見偵卷第60頁），因乙○○○否認有從事性交易 行為，亦無證據證明乙○○○有與男客為性交易行為，在罪疑 唯輕原則下，應認乙○○○係純為客人按摩，並未與男客為性 交易行為，自無從再據以推認被告有容留乙○○○與他人為性 交易行為，以謀不法利益之犯行。
㈢被告辯解不可採之理由
被告雖以前詞辯稱：其對乙○○○、甲○在上址從事性交易乙節 並不知情，惟查：
1.被告雖以甲○與乙○○○間證述歧異及所述與監視錄影檔案勘驗 結果不同，認不得以其等證述對被告為不利認定。查證人甲 ○就性交易次數雖與前述監視錄影檔案勘驗結果有異，又證 人甲○所述其自越南入境後，係被告與乙○○○接其至上開處所 工作乙節，亦與乙○○○所證：是另外一名姓名不詳的女子帶 甲○到被告的店裡介紹工作云云不同。然而，證人甲○自107 年3月23日起至107年4月2日為警查獲時止之期間，已與乙○○ ○、被告相處一段時日，自無誤認被告或證人乙○○○之可能。 何況甲○為越南人，亦曾證稱與被告溝通有問題，都是透過 乙○○○跟被告翻譯（見偵卷第65頁），被告亦自承其不會越 南語，須靠乙○○○或翻譯軟體協助與證人甲○溝通（見原審卷 二第85頁），足見被告獨自一人前往臺中機場接人之可能性 低，故應以證人甲○證述乙○○○與被告一同前往接機乙情，較 為合理。另證人甲○所述之性交易次數（5次），固與勘驗結 果（僅有3次）不同，然此僅係甲○性交易次數認定不同，不 能以此即認甲○所為不利被告證述為不實在。況且，如前所 述，證人甲○、乙○○○於偵查中就被告雇請甲○在上址從事性 交易，若被告不在由乙○○○代其顧店，順便照顧被告祖母， 被告向甲○收600元，其餘客人交付之款項均由甲○取得等性 交易服務之內容、收費及拆帳方式等被告重要犯罪情節均證 述一致，尚不能以證人乙○○○與甲○所證細節略有齟齬，即認 證人甲○、乙○○○所為前開不利被告之證述為不實在。被告此 部分辯解應不可採。
2.被告辯稱：上開場所非其僱工裝潢，遙控器亦非其所有云云 ，惟被告並不否認張佳芸有預留裝潢時間後再簽約一節（見 原審卷二第99頁），復經原審進一步質問其裝潢是否為蕭世 杰僱工施作，其表示不知情，甚至供稱第1次看房時沒有裝 潢暗門及隔間，後來去看就有了，但不知道是誰裝潢的，伊 看了喜歡就決定了承租等語（見原審卷二第96-97頁），再 經原審質之究係由何人裝潢乙節，被告竟答稱房東等語（同 上頁數）。而上開房屋係被告、蕭世杰看過屋況後決定承租 ，出租人張佳芸預留時間予其等裝潢，嗣107 年1 月20日， 由被告與張佳芸簽訂租賃契約，張佳芸交付前、後門鑰匙各 1 支予被告等情，亦據證人張佳芸證述明確（見警卷第43-4 9頁），且衡以社會上一般租賃房屋作為商業經營之實務現 況，大多係由承租者綜合評估房屋屋況、坪數、地點、租金 、是否兼為自住及營業使用等因素後決定承租與否，而承租 者再依營業項目及使用需求為設計裝潢，果若由房東自行裝 潢，極有可能因不符合承租者之使用需求，抑或因個人主觀 喜好不同而影響承租意願，也因此通常屋主在租賃契約中會
特別約定回復原狀條款，此觀被告與張佳芸簽訂之租賃契約 書第6條、第9條約定甚明。是依被告上開供述以觀，顯與社 會常情不符，復與證人張佳芸之證述迥異，自難採信。再者 ，如前所述，上開場所之室內空間規劃，前門裝潢成理髮店 型式，並擺放2張理髮椅，且上開場所進入內部空間之裝潢 牆尚特別設計暗門，需使用遙控器始能開啟，可見並非簡單 之木作隔間，被告既承租該場所供己使用，自無可能均不知 情且未曾做決定，被告上開所辯，有違經驗法則而與事理不 符，其以此為由否認本件犯行，洵難採信。
3.被告又辯稱：其僅在於上開場所內外安裝監視器，安裝目的 在便於監看祖母狀況，小隔間內之監視器則不知為何人裝設 云云（見原審卷二第96、98頁）。惟上開場所內3 間隔間內 之監視螢幕可清楚看見上開場所內外之影像，有現場照片可 憑（見警卷第87頁），顯見前開監視螢幕可正常使用，況被 告安裝監視器若係為監看其祖母，其亦不需於每間隔間均安 裝監視螢幕，故被告前開辯解，實有可疑，上述隔間內監視 螢幕應係被告授意安裝，用以監看房間外之上述場所內外狀 況始合常理。被告以此辯解否認犯行，應非可採。 4.被告另又辯稱：扣案之保險套、潤滑油非其提供予甲○為性 交易時使用云云。然證人甲○提供全套、半套性交易服務應 係其在上開場所工作內容，業經認定如前，且觀諸上開密錄 器錄影勘驗結果，喬裝員警亦多次詢問性交易時是否須使用 保險套，證人乙○○○亦回應「遇到有些客人他會怕是不是， 所以一定要戴」等語，此情亦與證人乙○○○於偵查中證稱： 現場扣到的潤滑油及保險套，是被告買的，在性交易的房間 都有擺放等語（見偵卷第41頁）及證人甲○於偵訊時證稱： 店裡的保險套及潤滑套是被告買的，是性交易要給客人用的 ，其在跟客人性交易時，都會要求客人戴保險套等語（見偵 卷第55頁）互核相符。再者，潤滑液與保險套係從事私密性 行為所用之物品，若確係甲○私人所有供其從事性交易所用 之物，甲○應會置放於其私人空間，以避免為雇主即被告所 發現。然證人即員警高宏意證稱：潤滑液及保險套是放在走 道上的一個鐵架上，用塑膠盒裝著等語（見本院上訴273卷 二第385-386頁），可見扣案之潤滑液及保險套並非甲○所有 之私人物品，才會放在非甲○私人空間之走道的鐵架上。是 綜合上情，堪認扣案之保險套、潤滑油等物應均係被告所提 供，被告否認該些物品非其所提供，並以此為辯而否認本件 犯行，尚無可採。
5.被告又辯稱：其承租上開場所，係為與客人洽談茶葉買賣事 宜之用，經營按摩店係用以補貼房租，並未賺錢，上開場所
由甲○負責，僅僱用甲○及乙○○○為正常按摩，向客人收1200 元，其分600元，從事性交易是甲○與乙○○○個人行為，現場 係甲○負責，甲○要從事性交易，與其無關云云。惟查： ⑴上開處所為被告出面承租，甲○為被告所僱用，被告不定時可 返回上開場所，在此情形下，證人甲○竟能未經被告同意即 毫無顧忌地在上開場所提供性交易，而不擔心遭被告撞見而 責罵或解僱之風險，實與常理有違。
⑵觀諸卷附上開場所外觀及店內隔間照片（見警卷第87、89頁 ），上開場所外觀及店內裝潢並無特別之處，且內部隔間空 間狹小，僅配置有簡單之單人床，如何能吸引客人入內消費 ；再者，按摩需經專業訓練後始得為之，亦即需對人體構造 、筋絡、骨骼、肌肉節理組織清楚瞭解，若未經適當訓練即 擅自進行，極可能造成對方不適，甚至造成傷害，且按摩之 進行需輔以工具或搭配按摩手法之精油或乳液等物，但現場 並未查獲上開物品，加以被告自陳：其不是透過正常管道僱 用甲○，甲○沒有按摩方面的證照等語（見偵卷第51頁；原審 卷二第107 頁），可見被告並不在意證人甲○有無按摩之專 業技術及經驗，已與一般經營按摩店強調按摩師之專業技巧 、經驗不符。基此，證人甲○既無專業按摩之技能，被告竟 願花費租金1萬元承租上址房屋，僱用甲○在上開場所按摩， 且無償提供甲○食宿，同時每90分鐘向客人收費1,200元之不 低費用，此顯不合常理，故被告應係以容留證人甲○從事全 套、半套性交易服務以招攬客人之方式經營牟利。 ⑶證人乙○○○為監護工，於106年5月7日入境，原在嘉義縣○○鄉○ ○村○里○00號之1照顧被告之祖母，後於107 年1 月間搬至上 開場所居住，持續照顧被告之祖母，此為被告所不爭執，並 有乙○○○之個人資料查詢在卷可憑（見警卷第23頁），顯見 乙○○○已在臺灣生活負責照顧被告之祖母近1 年之久。依上 開密錄器勘驗筆錄所載，員警喬裝男客上門消費時先詢問證 人甲○消費方式時，證人甲○因不諳中文，即呼喚乙○○○向員 警說明性交易模式及收費方式，此亦與被告於偵訊時供稱： 其常常不在店裡，因為甲○的中文比較不好，所以要透過乙○ ○○說明按摩的事等情（見偵卷第52頁）相符，可見乙○○○雖 為外籍人士，但已有相當之中文溝通能力；再稽之乙○○○於 偵訊時供稱：如果被告不在時，就是我幫被告顧店，順便顧 阿嬤。被告相信我，我也沒有在記帳，只是單純把客人收到 的錢都交給被告等語（見偵卷第39-43頁），益徵被告與乙○ ○○因長期工作配合，已有相當之信賴基礎，則乙○○○基於被 告指示負責管理該店並收取被告應分得之利潤再交予被告等 情，亦符常情。而證人甲○與被告並無緊密的信任關係，相
對而言，被告應會擔心證人甲○未據實交出營業所得，自無 可能放任證人甲○自行及保管性交易對價，是被告辯稱現場 由證人甲○負責，其對甲○從事性交易不知情云云，尚難採信 。
㈣綜上所述，被告上揭所辯，核均係事後卸責之詞，尚難憑採 。本案事證明確，被告與乙○○○共同媒介、容留性交行為以 營利之犯行，堪以認定，應依法論科。
㈤至於被告雖聲請傳喚證人乙○○○、甲○到庭作證，惟證人甲○已 於107年5月16日遣送出境，證人乙○○○於108年6 月25日出境 後，此後均未再有入境紀錄，有其等之入出境資訊連結作業 在卷可憑（見本院上訴273卷一第81頁、第87頁）。本院因 此向外交部領事事務局查得甲○與乙○○○位於越南住址後，委 請外交部駐胡志明市辦公室送達，傳喚其等到庭作證，經合 法送達二人後，該二人均未遵期到庭，此有外交部領事事務 局111年4月20日函與所附資料、外交部駐胡志明市辦事處11 1年7月27日函文與檢附之甲○送達資料、111年9月28日函文 與檢附之乙○○○送達資料在卷可查（見本院卷第189-192、20 9-217、223-229、267-277頁），顯然證人甲○與乙○○○均已 滯留國外，本院依法傳喚給予被告詰問之機會，但該二人均 未遵期到庭作證，本院無從再予調查，且觀諸前述，本案待