臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度建上字第43號
上 訴 人 戽美營造有限公司
法定代理人 羅岳峯
訴訟代理人 邢建緯律師
陳婉寧律師
被上訴人 臺中市○○區○○
法定代理人 吳萬福
訴訟代理人 游雅玲律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國110年5月20
日臺灣臺中地方法院109年度建字第101號第一審判決提起上訴，
本院於111年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、訴訟要旨：
一、上訴人主張：被上訴人於民國106年6月9日與上訴人簽訂工 程契約書（下稱系爭契約），委託上訴人辦理「105年10月 豪雨災後復建工程─和平區平等里南湖溪一號吊橋復建工程 」（下稱系爭工程）。上訴人依被上訴人所提供設計圖進行 測量放樣，發現在當時現地條件下無法施作，將產生東岸橋 塔基樁懸空，而有主索錨定位置設計不良情形，即依系爭契 約第10條第4項約定，告知設計監造單位○○工程顧問有限公 司（下稱○○公司），後續應由○○公司向被上訴人通報上情， 並主動提出變更設計申請。嗣上訴人按○○公司員工○○○交付 更改後之設計圖施作完成，並報請被上訴人驗收，惟於驗收 前發生橋塔位移、井筒式基樁裸露等情形，因而無法辦理驗 收。○○公司協助被上訴人履行系爭契約關於設計圖面之審核 與變動，為被上訴人之履行輔助人，則被上訴人所提出之原 始及更改後設計圖有上開設計缺失，自應認屬被上訴人之過 失。上訴人僅按圖施作，因被上訴人之設計不良、指示不當 ，致系爭工程未能完成，則依民法第509條規定，上訴人仍 得向被上訴人請求已服勞務之報酬計新臺幣（下同）17,363 ,300元。另系爭工程雖未全部竣工，然業已施作逾75%，依 系爭契約第14條第1項約定，上訴人得請求返還已繳履約保 證金之75%即798,600元。倘認上訴人就系爭工程未能完成應 負過失責任，被上訴人應依民法第224條規定，就履行輔助
人○○公司之設計缺失及監造不實等過失，負擔六成與有過失 責任。爰聲明求為判命被上訴人給付18,161,900元本息，且 陳明願供擔保請准宣告假執行等語。原審駁回上訴人之請求 ，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分 ，被上訴人應給付上訴人18,161,900元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔 保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人所提出之設計圖並無設計錯誤，僅 是放樣於現地狀況下無法施作，此可經由辦理設計變更，將 錨定位置挪移，而完成原始設計圖之施作。上訴人認按照設 計圖無法施作時，依系爭契約第23條第6項約定，公共工程 委員會公布之權責分工表屬系爭契約內容，再依該分工表說 明第2點及營造業法第37條第1、2項規定，工程變更設計作 業須經被上訴人核定，由監造單位協辦，是上訴人應告知設 計監造單位及被上訴人，且依系爭契約第1條第5項、第9條 第15項及第10條第4項約定，需以書面通知，使監造單位得 以核轉被上訴人，被上訴人確認有變更設計必要，再發回設 計單位予以變更設計，惟上訴人僅口頭通知○○公司，復未依 上開規定申請變更設計程序，即未按原設計圖施作，已違反 系爭契約之約定，且造成東岸橋塔至錨座之水平距離過短， 橋塔頂部兩側主索水平夾角角度差異過大，使橋塔承受甚大 之額外縱向側向力，導致橋塔產生往河道傾斜之情形。另上 訴人未採用設計圖指定之鑽掘工法施作，擅自改以明挖工法 施作，致井筒式基樁周遭土壤被動壓力失效因而裸露，均係 因上訴人未按圖施作所致，而非原設計不良。況上訴人施作 工程尚存有橋塔基礎混凝土強度不足設計強度之嚴重瑕疵， 被上訴人要求上訴人拆除重做遭拒，系爭工程無從驗收使用 ，故系爭工程不能完成應可歸責於上訴人，被上訴人無給付 工程款之義務。系爭工程既因有重大工程瑕疵，而經被上訴 人終止系爭契約，依系爭契約第14條第3項約定，被上訴人 亦無返還履約保證金予上訴人之義務等語，資為抗辯。於本 院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
貳、兩造不爭執事項（本院卷第54頁）：
一、兩造於106年6月9日簽立系爭契約書，約定由上訴人承攬施 作系爭工程，契約總價為21,296,000元，約定開工日期為10 6年6月16日，履約期限為106年12月31日（原審卷一第21頁 ）。
二、系爭契約書第3條約定契約價金之給付：「■依契約價金總 額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變
更部分予以加減價計算…」。第4條約定契約價金之調整：「 ㈠驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減 少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換， 或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收 受…」。第5條約定契約價金之給付條件：「⒉■估驗款…⑴廠 商自開工日起，每月得申請估驗計價1次…⑵竣工後估驗：確 定竣工後，如有…尚未辦理估驗之項目或數量，廠商得…提出 必要文件，辦理末期估驗計價。未納入估驗者，併尾款給付 …⑶估驗以完成施工者為限…」。第14條約定保證金：「㈠…■ 履約保證金於工程進度達20%、50%、75%及驗收合格後，各 發還25%…■保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日內 一次發還…㈢…履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之 情形：…⒋因可歸責於廠商之事由，…致全部終止或解除契約 者，全部保證金。⒌查驗或驗收不合格…」。第15條約定驗收 ：「㈠廠商履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無 減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵…㈤查驗…結 果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應於限期內免費 改善、拆除、重作…㈩廠商履約結果經機關初驗或驗收有瑕疵 者，機關得要求廠商…改善、拆除、重作…廠商不於前款期 限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正…者，機關得…⒉終止 或解除契約…」。第20條約定契約變更及轉讓：「…㈨契約之 變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或 蓋章者，無效。…」（原審卷一第24-27頁、第44-48頁、第5 6-57頁）。
三、兩造原訂於107年4月30日進行驗收，但因施工現場在此之前 發生現地大面積開挖、錨座位移及橋面板散落地面，乃無法 確認完工而辦理驗收，遂改為現場會勘（原審卷一第77-78 頁）。
四、臺中市結構工程技師公會指派技師於107年5月29日現場會勘 ，並製作中市結技鑑字第000號鑑定報告書（原審卷一第86- 134頁）。
參、得心證之理由：
一、上訴人主張其按被上訴人所提供之圖說及指示施工，另於施 工過程就所發現之原設計不良處，向監造單位○○公司反應後 ，依○○公司更改後之設計圖施工，卻仍發生橋塔彎曲位移等 情況，核屬因被上訴人之指示不當始致工作未能完成，其得 依民法第509條規定，就所完成之工項，請求被上訴人給付 工程款及發還保證金云云，惟為被上訴人所否認，並以前詞 置辯。是本件爭點乃為：系爭工程發生橋塔彎曲位移等情形 ，是否源於被上訴人之施作指示不當所致？茲析述如下。
二、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料 者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條定有 明文。是承攬契約之承攬人，倘未完成所承攬之工作者，原 則上即無報酬請求權可言。又報酬應於工作交付時給付之， 無須交付者，應於工作完成時給付之。同法第505條第1項亦 有規定，此為報酬後付原則之規定。另於定作人受領工作前 ，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅 失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當 之情事通知定作人時，承攬人依同法第509條規定，固得請 求其已服勞務之報酬。但就此項可歸責於定作人之事由致履 行不能一情，應由承攬人負證明之責。
三、經查，依卷附臺中市結構工程技師公會中市結技鑑字第000 號鑑定報告書（下稱000號鑑定報告，見原審卷一第79-134 頁）所示：
㈠鑑定人技師係於107年5月29日會同兩造及相關人員進行現場 會勘，系爭標的物（即南湖溪一號吊橋之東側橋塔）位於臺 中市○○區○○里○○○○○號吊橋工程。依契約圖說，吊橋橋面總 長為15+120+14=149公尺，橋面寬為1.6公尺，標的物下部橋 塔基礎採鋼筋混凝土構造，上部橋塔塔柱採鋼構造，鋼構造 塔柱總高度為13.5公尺，塔柱頂部主索鞍座採輪座滑動支承 即輥輪型式(Roller)。標的物於106年11月30日開工，但鑑 定時橋面系統吊裝作業尚未完工，而依現場會勘調查所見， 系爭標的物現況為：
1.上部鋼構造橋塔塔柱現況：上部橋塔為2根直徑406.4mm鋼構 造圓管塔柱及3根直徑406.4mm鋼構造圓管橫梁組合而成。整 體鋼構造塔柱已有往河道方向側傾變位現象。鋼構造圓管塔 柱採四段續接，各段圓管塔柱頂部側傾角度經現場量測，由 上而下分別為1度29分50秒、1度18分55秒、0度46分53秒、0 度21分24秒，整體塔柱明顯呈彎曲狀變位。柱底承壓板亦有 翹起現象，而各段鋼構造圓管塔柱續接處之強力螺栓亦有未 斷尾鎖緊情形。
2.下部鋼筋混凝土構造橋塔基礎現況：鋼筋混凝土構造橋塔基 礎，位於柱底承壓板下方之混凝土有產生開裂情形，裂縫最 大處約達15mm，且已從上游側延伸至下游側。 3.後方主索錨定基礎現況：主索錨定基礎為鋼筋混凝土構造， 下方設有直徑3公尺、高度3公尺之井筒式基礎，根據現況勘 查發現井筒式基礎已幾乎完全裸露，由於未有側向被動土壓 力抵抗側向力，因此井筒式基礎承受主索拉力之後造成側向 位移，現場量測約為70公分，目前以帆布舖蓋保護以免豪雨
造成裸露範圍擴大。
㈡就標的物橋塔基礎混凝土鑽心取樣試驗，抗壓試驗結果：橋 塔基礎混凝土之設計強度為210kgf/cm2，但鑽心取樣之橋塔 基礎北側之試體強度為135kgf/cm2、橋塔基礎西側之試體強 度為164kgf/cm2、橋塔基礎南側之試體強度為62kgf/cm2， 其平均抗壓強度及個別抗壓強度皆未達合格標準。中性化 試驗結果：即混凝土之PH值由原來高鹼性之PH=12-14降到接 近中性之PH=9左右之混凝土碳化作用，一般稱為混凝土中性 化。依系爭橋塔基礎之配筋方式而言，其中性化深度以不超 過5cm為準，而系爭橋塔基礎北側、西側及南側之中性化深 度約為0.2-0.5cm，合於判斷標準。氯離子含量試驗結果： 工程上一般多參照CNS3090之規定，硬固混凝土中水溶性氯 離子含量建議不宜超過0.15kg/m3。系爭橋塔基礎混凝土鑽 心試體之氯離子含量試驗結果，橋塔基礎北側之氯離子含量 為0.0369kg/m3，並無高氯離子含量構材之疑慮。 ㈢關於標的物橋塔位移原因研判：根據日本道路協會「小規模 吊橋指針同解說」之吊橋設計理念，橋塔項部兩側主索水平 夾角角度應採一致為原則，目的為使中央跨徑與側跨徑之兩 側主索水平分力保持相等，橋塔不會有額外側向力產生。另 根據系爭契約圖說圖號S07主索輪座詳圖亦顯示主索輪座兩 側主索水平夾角角度應為相同。但現況之橋塔主索之水平夾 角分別約為中央跨徑13度、東側跨徑35度，橋塔頂部兩側主 索水平夾角角度，差距甚大，使橋塔承受甚大之額外縱向側 向力，以致橋塔產生往河道（即中央跨徑）傾斜情形。標 的物後方之主索錨定座因井筒式基礎裸露，未有側向被動土 壓力抵抗主索拉力而產生側向位移現象，亦導致橋塔產生傾 斜情況更為嚴重。
㈣依上開鑑定結果可知，上訴人就系爭標的物所為實際施作之 現況，除存在有橋塔基礎混凝土之強度，未達設計強度及格 標準之嚴重瑕疵外；另就標的物後方之主索錨定座之施作位 置，亦不恰當，導致橋塔頂部兩側主索之水平夾角角度，差 距頗大，造成橋塔承受過大之額外縱向側向力而彎曲變形， 再加上主索錨定座之井筒式基礎，未採用指定之鑽掘工法施 作，而係擅自改以明挖工法施作，致井筒式基礎週遭土壤失 去原有之穩固土壓力，而未能埋入堅實土層，致無法抵抗主 索拉力而裸露，導致標的物橋塔產生更為嚴重之彎曲位移情 形。堪認上訴人確有未依契約圖說及工法施作之情事。四、上訴人雖主張其依被上訴人所提供之設計圖經進行測量放樣 ，發現依現地條件將產生東岸橋塔基樁懸空，而有主索錨定 位置設計不當情形，向監造單位○○公司反應後，依○○公司更
改後之設計圖施工，卻仍發生橋塔彎曲位移等情況，核屬因 被上訴人之履行輔助人○○公司指示不當始致工作未能完成云 云，被上訴人則抗辯原始設計圖經放樣於現地狀況下縱無法 施作，仍可經由辦理設計變更，將錨定位置挪移，而完成原 始設計圖之施作，上訴人未依約提出變更設計申請，即自行 未按原設計圖施作，已違反系爭契約約定等語。經查： ㈠系爭契約第1條第㈤項第3款約定：「契約所稱申請、報告、同 意、指示、核准、通知、解釋及其他類似行為所為之意思表 示，除契約另有規定或當事人同意外，應以中文（正體字） 書面為之。書面之遞交，得以面交簽收、郵寄、傳真或電子 資料傳輸至雙方預為約定之人員或處所」（原審卷一第20頁 ）；第7條第㈡款約定：「契約如需辦理變更，其工程項目或 數量有增減時，變更部分之工期由雙方視實際需要亦定增減 之」；第9條第項約定：「廠商應依契約文件標示之參考原 點、路線、坡度及高程，負責辦理工程之放樣，如發現錯誤 或矛盾處，應即向監造單位/工程司反映，並予澄清，以確 保本工程各部分位置、高程、尺寸及路線之正確性，並對其 工地作業及施工方法之適當性、可靠性及安全性負完全責任 」；第10條第㈣項約定：「廠商依契約提送機關之一切申請 、報告、請款及請示事項，除另有規定外，均須送經監造單 位／工程司核轉。廠商依法令規定提送政府主管機關之有關 申請及報告事項，除另有規定外，均應先照會監造單位／工 程司」；第20條第㈨項約定：「契約之變更，非經機關及廠 商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效」。 ㈡又系爭契約第23條第㈥項約定：「機關、廠商、監造單位及專 案管理之權責分工，除本契約另有規定外，依工程會發布之 最新版『公有建築物施工階段契約約定權責分工表』或『公共 工程施工階段契約約定權責分工表』辦理（請自行至工程會 網站下載）」。而依「公共工程施工階段契約約定權責分工 表」第2點規定，承造人之負責人、相關工程人員如專任工 程人員、工地主任、技術士等人員應依營造業法之規定確實 執行任務；又營造業之專任工程人員於施工前或施工中應檢 視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有 困難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告。營 造業負責人對前項事項應即告知定作人，並依定作人提出之 改善計畫為適當之處理，營造業法第37條第1、2項亦有明文 。再依該權責分工表所載，工程變更設計作業應由承造人（ 承攬廠商）、監造人協辦，由設計人辦理，起造人（業主） 核定（本院卷第75-84頁）。
㈢綜據系爭契約前揭約定，足見系爭工程變更設計之權限在於
被上訴人，監造單位並無變更設計之權利。上訴人若於進行 測量放樣時，發現原設計圖有主索錨定位置設計不當之情事 ，依約應以書面提出變更設計之申請，經監造單位核轉被上 訴人後，由被上訴人為最終之決定，尚不得以其已口頭轉知 監造單位，而恣意變更施工方法，否則即屬未按圖施作之違 約行為。至於○○公司只是系爭工程之監造單位，僅能就施工 廠商所提變更設計之申請案，提供其專業之審查及協助，以 供被上訴人作為決定之參考，並無代為決定之權，此觀該公 司與被上訴人間所簽訂之公共工程技術服務契約定即明（本 院卷第183-225頁）。上訴人主張應由監造單位○○公司主動 提出變更設計之申請云云，洵非可採。
㈣查系爭工程原始設計之錨定位置，有右側橋塔背拉索將會產 生懸空狀況，無法固定於原始設計之錨定位置，故研判原始 設計確實有無法施作之情形等情，固有臺中市結構工程技師 公會中市結技鑑字第0000號鑑定報告書（下稱0000號鑑定報 告）在卷可憑。然該原始設計圖非無經由辦理設計變更，將 放樣於現地狀況下無法施作之錨定位置挪移，而完成原始設 計圖施作之可能，依前所述，上訴人自應以書面提出變更設 計之申請，由○○公司核轉被上訴人為變更設計之決定。惟查 ：
1.證人即上訴人公司員工○○○於原審證述：當時現場施作人員 羅岳峯有回報主索高程錨定位置問題，在西岸已做好之後， 上訴人負責人發現東岸的錨定高程有問題，錨定的水平距離 是懸空的，所以必須要調降才能進行錨定基座的埋入，老闆 有自己聯絡監造，後來○○○拿USB到伊公司來，說要交給老闆 ，看看內容能不能施作，如果可以要做變更設計，有無說其 他的伊忘記了，伊直接印圖出來給老闆，圖面上沒有任何人 的用印簽章。後來老闆就按照○○○所提供的USB圖面施作，在 拿到USB前就有說要變更設計，印象中老闆曾經說公所承辦 人○○○快退休了，所以來不及做這部分的變更，至於正確未 辦理變更設計的原因伊並不清楚，伊知道如果要變更設計是 要申請的，但為何公司沒有申請，伊不清楚。錨座的基礎依 約定是要鑽掘，但因為機器過大，無法到達現場，所以公司 以挖土機開挖，依照設計，鋼模應該埋在土下面，鋼模會裸 露表示周圍的土已經被挖掉，可見是用開挖而不是鑽掘等語 （原審卷三第52-54頁）。
2.證人即○○公司前員工○○○於原審結證：當初伊有參與系爭工 程的監造，在西岸部分結構體完成後，上訴人曾以電話 告訴伊關於錨定位無法施作問題，當時伊以電腦按照上訴人 口述的方式，請設計人員另行照上訴人要求將錨定位置往下
移，繪製一張簡圖去討論，伊拿原證4的草圖至上訴人公司 給○○○，請他們公司自行確認可以施作的方式是否如草圖所 示，並確認到底能不能施作，如果不能施作就要報請變更設 計。但是他們沒有報，伊公司也沒有收到任何變更設計的通 知。正常的設計變更是廠商要發文給被上訴人，再由被上訴 人通知伊等設計單位，並且由伊等會同廠商進行現場履勘以 確認變更是否有需要。錨定的位置如果會導致主索的角度改 變的話，應該要重新進行結構的計算。後來在基礎結構完成 的時候，伊沒有過去看錨定的位置是否正確，倒塌之後伊等 沿著溪底便道到對岸去看倒塌的狀況，當時發現錨座整個基 礎裸露、橋塔龜裂、支撐板翹起，當時第一個判斷是混凝土 強度不足，未注意到主索高程位置的問題，後來結構技師進 行鑽心取樣，鑑定結果發現混凝土強度有問題。當初設計錨 座必需採鑽掘的方式施作，而非開挖，因為這兩者在土壤的 摩擦力跟被動阻力會有差別，因為開挖的會導致範圍過大造 成錨座週邊的土壤因開挖而鬆動而形成穩定度不同的情形， 伊在現場的時候，針對原證9的狀況有詢問上訴人為何前面 的土不見了，他們有說前面的土把它撥掉以便鋼筋綁紮。錨 座的位置改變，伊沒有辦法從主索的角度以肉眼看出來。○○ ○並沒有告訴過伊說他要退休了，所以不同意變更設計這種 事情。伊也沒有接收到鑽掘機器無法到現場的通知等語（原 審卷三第48-51頁、第54頁）。
3.證人即被上訴人離職員工○○○證稱：系爭契約的招標是伊負 責，羅岳峯沒有跟伊說過○○公司的設計圖不能做，也從來沒 有拿過修改後的圖給伊看過，更未曾提出任何書面變更的要 求，只有告訴伊在施作過程中東岸那邊附近的地主有意見， 沒有說過工程設計方面有何處設計不良，也沒有告知鑽掘機 器無法到現場，錨座無法鑽掘要改開挖。伊所知道的問題是 上訴人公司跟地主的問題，地主有寫陳情書到公所，抗議開 挖的過程損害農作物的賠償問題。如果有變更設計必須要以 公文的方式處理，但是本件並沒有任何變更設計的紀錄等語 （原審卷三第55-56頁）。
4.綜合上開證人證述，可知上訴人並未依約辦理變更設計之申 請程序，而僅係由上訴人公司負責人向證人○○○口述其單方 之意見後，由○○○繪製未經技師簽證認可之草圖，交付上訴 人供為施工可能性之討論使用。但上訴人卻逕行依該紙草圖 而變更東岸橋塔主索錨定之施作位置，且其施作之系爭工程 ，亦與○○○交付之該紙草圖設計內容之水平夾角、右側跨度 並不完全相同，因上訴人所施作系爭工程右側橋塔背拉索與 水平夾角為35度，右側跨度12.76公尺（詳見0000號鑑定報
告第6頁），導致橋塔兩側主索水平夾角角度，由本應相同 之水平夾角角度，變為差距甚大之水平夾角角度，致橋塔承 受額外之縱向側向力，並產生往河道（即中央跨徑）傾斜之 情形，如依系爭契約之施工圖說施作（右側橋塔背拉索與水 平夾角僅為20度，與中央主索水平夾角角度相近，橋塔承受 之額外側向力小）應不致發生橋塔位移情形（詳見0000號鑑 定報告第5頁）；加以於混凝土澆灌前，未確實依規定製作 試體，及以和試體相同之混凝土拌合料進行橋塔基礎混凝土 之澆灌，致橋塔基礎之混凝土強度不足；更因主索錨定座之 井筒式基礎未依規定以鑽掘方式施作，卻基於自身成本考量 而擅自改以明挖方式施作，導致主索錨定座之井筒式基礎週 遭土壤原本所具有之側向被動土壓力遭破壞，因致主索錨定 座之井筒式基礎無法抵抗主索拉力而產生側向位移之現象， 此自屬可歸責於上訴人之事由所致。
㈤承前所述，上訴人既未依約以書面提出變更設計之申請，由○ ○公司核轉被上訴人為是否變更設計及應如何變更設計之決 定，即逕依○○○所交付用以作為討論施工可行性之草圖，擅 自變更原設計之東岸橋塔主索錨定之施作位置及主索錨定座 之井筒式基礎施作工法，復有橋塔基礎混凝土強度不足等情 事，致系爭工程因前述重大瑕疵而未能順利完工。尤其，○○ ○於交付草圖時，亦明白告知除應確認施作可行性外，並應 提出變更設計申請，然上訴人卻仍捨此而不為，實難認其前 開作為係依被上訴人或設計監造單位○○公司之同意及指示而 為，本件自無因被上訴人之指示不適當而致工作毀損、滅失 或不能完成之可言。上訴人主張其係因被上訴人之履行輔助 人○○公司設計缺失之指示不當始致工作未能完成云云，委無 足採。
五、至於○○公司就系爭工程是否有監造不實情事，核與民法第50 9條規定之「定作人之指示是否不適當」無涉，且系爭工程 未能完成，既係因上訴人未依約申請變更設計，即於未經被 上訴人同意之情況下，擅自變更原設計之主索錨定施作位置 及井筒式基礎施作工法等節所致；而關於錨座的位置改變， 並無法從主索的角度以肉眼看出乙情，亦據○○○證述如前， 足見○○公司監工有無不實，與上訴人未能完成系爭工程間， 並無相當因果關係。上訴人主張被上訴人應依民法第224條 規定，就○○公司之監工不實同負過失責任云云，亦無足採。六、從而，上訴人所舉證據既不足證明系爭工程係因被上訴人之 指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成，則上訴人依民 法第509條規定，請求上訴人給付工程款17,363,300元，即 屬無據。
七、又履約保證金於工程進度達20%、50%、75%及驗收合格後， 各發還25%；保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日 內依次發還；廠商所繳納之履約保證金及其孳息，因可歸責 於廠商之事由，致全部終止或解除契約，查驗或驗收不合格 者，得不予發還，系爭契約書第14條第㈠項、第㈢項第4、5款 分別定有明文。查系爭工程原設計之錨定位置即使有無法施 作情形，然非不得由變更設計方式為解決，而上訴人明知此 情，卻未依約申請變更設計，逕依未經討論及技師簽證之一 紙草圖變更施作位置，並擅自改以明挖方式施作，致系爭工 程未能順利完成，自無從認上訴人就系爭工程施作已逾全部 工程之75%，是以上訴人依系爭契約第14條第1項約定，請求 被上訴人返還其已繳履約保證金之75%即798,600元，亦屬無 據。
肆、綜上所述，上訴人依民法第509條規定及系爭契約第14條第1 項約定，請求被上訴人給付18,161,900元（17,363,300元+7 98,600元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就上訴 人上開請求，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論述，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 10 月 12 日 工程法庭 審判長法 官 林慧貞 法 官 鄭舜元
法 官 劉惠娟 正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 陳文明
中 華 民 國 111 年 10 月 12 日
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