臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度上字第365號
上 訴 人 曾麗貞
訴訟代理人 吳榮昌律師
複 代理 人 曾彥程律師
被 上訴 人 賴錫志
訴訟代理人 賈俊益律師
複 代理 人 曾玲玲律師
上列當事人間請求返還消費借貸款事件，上訴人對於中華民國11
0年6月3日臺灣臺中地方法院109年度訴字第1718號第一審判決提
起上訴，並減縮反訴聲明，本院於111年10月5日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。撤回上訴者，喪失 其上訴權。民事訴訟法第459條第1項本文、第3項分別定有 明文。由是而論，上訴人提起上訴後，復撤回上訴之全部或 一部者，即喪失上訴權，該撤回部分之判決即告確定。又減 縮上訴之聲明，係將不服原判決之程度與請求廢棄或變更之 範圍縮減。是不服原判決之程度既有減縮，其減縮部分即係 一部上訴之撤回，足使該部分之第一審判決歸於確定，不得 就此部分再擴張上訴聲明。
二、查上訴人（原審被告即反訴原告）曾麗貞（下稱上訴人或曾 麗貞）於原審提起反訴，請求被上訴人（原審原告即反訴被 告）賴錫志（下稱被上訴人或賴錫志）給付新臺幣（下同） 4,573,200元及如原審判決附表（下稱附表）所示之日期起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。原審就此反 訴部分判決曾麗貞全部敗訴，並駁回其反訴部分假執行之聲 請，曾麗貞提起一部上訴，反訴部分上訴聲明為：「被上訴 人應給付上訴人2,305,500元，及如民國110年6月28日民事 聲明上訴狀附表應給付之日欄所示之日期起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息。」（見本院卷一第7至8頁，附表
見本院卷一第8頁）；嗣於110年10月25日則具狀擴張反訴上 訴聲明為：「被上訴人應給付上訴人4,573,200元，及如110 年10月25日民事變更訴之聲明狀附表應給付之日欄所示之日 期起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」（見本院 卷一第115至119頁，附表見本院卷一第118至119頁）；又於 111年1月26日具狀減縮反訴部分之上訴聲明為：「被上訴人 應給付上訴人2,863,200元，及自原審民事答辯狀暨反訴起 訴狀繕本送達翌日《即109年6月17日，見原審訴字卷第49頁》 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」（見本院卷 一第137、399頁）。基此，上訴人於上訴後，減縮反訴部分 之上訴聲明，揆諸上開說明，上訴後再為減縮部分，即係一 部上訴之撤回，上訴人就該部分已喪失上訴權，使該部分之 原審判決歸於確定，不得就減縮上訴部分再為擴張上訴聲明 （最高法院89年度台上字第539號判決意旨參見），是上訴 人反訴部分之上訴聲明第一項應為「原判決（除確定部分外 ）關於駁回曾麗貞後開第二項之訴部分及該部分假執行之宣 告，暨訴訟費用之裁判均廢棄」，核先敘明。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、賴錫志主張：
㈠伊與
訴外人邱○○為夫妻。伊夫妻2人與訴外人林○○於102年3月間 成立合夥關係，伊嗣並以邱○○名義於102年10月1日簽訂「○○ 產後護理之家合夥契約書（下稱原證1契約）」，依原證1契 約之內容，可知合夥事業名稱為「○○產後護理之家」（下稱 ○○之家），伊夫妻2人出資60％，林○○出資40％，約定現金出 資總額4,000萬元，但資金可以分次到位，即於102年10月簽 訂原證1契約時，先到位1,500萬元，之後再增資補足。 ㈡曾麗貞以訴外人張○○名義，自102年3月12日起至103年1月10 日止陸續匯款375萬元予伊。○○之家之資產至103年3月12日 時，累計資產（總投資金額）為2,500萬元。伊與曾麗貞2人 於103年3月12日簽訂「○○產後護理之家合夥契約書（下稱被 證1契約）」，同意曾麗貞以上開所匯375萬元作為購買○○之 家合夥股權15％之對價。即伊夫妻2人共同持有○○之家60％股 權中的15％讓與曾麗貞。且依被證1契約第5條約定，可知曾 麗貞按投資比例公同共有合夥財產，曾麗貞為普通合夥人， 並非隱名合夥人。曾麗貞係以「經營共同事業」之意思，加 入合夥事業○○之家，僅係以伊為○○之家的執行長，伊為執行 合夥事務之執行人，曾麗貞為不執行合夥事務之合夥人。另 依○○之家之股東會議記錄，可知曾麗貞及其代理人於105至1
06年間有出席○○之家股東會。伊前雖於書狀上主張兩造間為 隱名合夥關係，惟嗣後已變更主張兩造間為普通合夥關係。 ㈢依原證1契約之約定，伊夫妻2人、林○○有特別約定補充出資 額至4,000萬元之義務。故曾麗貞就103年3月12日時尚未到 位之1,500萬元出資額（計算式：4,000萬－2,500萬），有依 曾麗貞之股權比例，補充出資225萬元（計算式：1,500萬元 15％）之義務。惟曾麗貞就第一次增資款500萬元，有按其 股權比例15％履行出資義務75萬元，針對第二次增資款1,000 萬元，曾麗貞有按其股權比例繳納150萬元之出資義務。惟 曾麗貞請求伊先代墊，伊應允後也確實為曾麗貞代墊150萬 元，消滅曾麗貞出資義務。○○之家應收股款4,000萬元已於1 03年7月7日收齊，曾麗貞就○○之家出資額以600萬元計算。 伊既有為曾麗貞代墊150萬元，致曾麗貞受有出資義務150萬 元消滅之利益，自得請求曾麗貞償還150萬元。爰依代墊契 約、民法第541條第1項、無因管理、不當得利、消費借貸之 法律關係，擇一求為命曾麗貞給付150萬元本息之判決。並 陳明願供擔保請准宣告假執行。
㈣曾麗貞雖主張其得依民法第707條及合夥人105年3月24日所召 開○○之家股東會所達成之決議（下稱被證2系爭決議），向 伊請求2,863,200元，並據以抵銷。然兩造並非隱名合夥關 係，伊並非給付營利之義務人，曾麗貞依民法第707條對伊 請求，即屬無據。另被證2系爭決議，係伊與林○○及曾麗貞3 人針對○○之家盈餘分配之方法、時期為決議，盈餘分配之義 務人應為合夥團體○○之家，並非伊個人。縱認伊為被證2系 爭決議之履行義務人，伊有承諾保障曾麗貞就○○之家年獲利 26.5％義務（假設語氣）。然依被證2系爭決議前後文結構， 及曾麗貞自承保障獲利約定緣由，可知係因伊想取得○○之家 全權經營權，遂同意曾麗貞、林○○優先分配約定盈餘，伊願 就盈餘分配劣後分配，且保障曾麗貞、林○○之獲利額至26.5 ％，更優於先前104年7月8日股東會議決議之保障年獲利25％ 。故解釋上，應以伊自105年5月1日起全權取得○○之家經營 權及曾麗貞、林○○不得干預伊經營，為被證2系爭決議生效 之停止條件。惟伊自105年5月1日起並未取得○○之家全權經 營權，且林○○、曾麗貞自105年5月1日後陸續有干預伊經營 權之行為，故被證2系爭決議停止條件不成就，不生效力， 曾麗貞不得依被證2系爭決議向伊請求保障獲利。又縱認被 證2系爭決議無停止條件，因曾麗貞、林○○負有讓伊取得全 權經營權及不得干預伊經營之義務，與伊保障獲利義務間， 有履行上、牽連上的關係，因曾麗貞、林○○未履行其等義務 ，伊亦得主張同時履行抗辯，拒絕依被證2系爭決議給付保
障獲利。故曾麗貞之抵銷抗辯，並無理由。
二、曾麗貞則以：
㈠對賴錫志有為伊墊付150萬元，用以繳納伊就○○之家出資額15 0萬元，並不爭執，惟否認該150萬元係向賴錫志借貸，兩造 間並無消費借貸關係。兩造於103年5月時係協議待嗣後○○之 家開始營運、獲利，伊投資款項全部回本後，再決定是否支 付該150萬元，賴錫志有應允。
㈡兩造間為隱名合夥關係，為賴錫志所自認（嗣於本院具狀表 示「曾麗貞自103年6月12日○○之家開幕時起，成為○○之家之 普通合夥人，詳後述，見本院卷一第242頁）。曾麗貞係以 隱名方式入股，故兩造於103年3月12日簽訂被證1契約時， 林○○並不知情，被證2系爭決議為隱名合夥契約，就出名營 業人（賴錫志）之營業（○○之家）所生利益，針對利益分配 方法、時期之特別約定。依被證2系爭決議，賴錫志「於105 年5月1日起至108年4月30日期間」，①保障林○○、曾麗貞之 年獲利，係以股金4,640萬元之26.5％計算出年獲利後，再算 出季獲利金額，再乘以林○○、曾麗貞之股權比例，計算林○○ 、曾麗貞每季可分配收入。故伊每季按股權比例計算之可分 配收入額為46萬1,100元（計算式：4,640萬26.5％3/1215 ％＝46萬1,100）。②因被證2系爭決議第4條，約定合夥人分3 年攤還○○貸款640萬元本息，並且在保障獲利支付金額扣除 。故伊主張就640萬元，每年伊按股權比例應分擔之貸款為3 2萬元（計算式：640萬÷3年15％＝32萬）。③因被證2系爭決 議第2條約定自105年5月1日起，每季後之次月15日以現金方 式支付利益，而依該決議内容可知，自始即由賴錫志為契約 之當事人，伊亦係基於被證2系爭決議為請求之基礎。又被 證2系爭決議性質上類似於「租用合夥股份」，並非為「被 上訴人承諾劣後分配之保障」。
㈢縱認被證2系爭決議係以賴錫志全權經營、伊及林○○不得干預 賴錫志人事、行政作業為前提要件，惟賴錫志自105年5月1 日起，即全權掌有○○之家之資金運用權限，故上訴人自得向 被上訴人請求286萬3,200元，並據以主張抵銷等語，資為抗 辯。
貳、反訴部分：
一、曾麗貞主張：依被證2系爭決議賴錫志須給付伊4,363,200元 ，則伊依民法第334條第1項對賴錫志行使抵銷權，以抵銷賴 錫志本訴150萬元之債務後，賴錫志仍須給付上訴人2,863,2 00元。伊與林○○自始沒有干預○○之家的經營，退步言之，至 少在105年5月1日至105年8月31日這段期間完全未干預，因 此這段期間的保障獲利應可以作為抵銷。
二、賴錫志則以：
㈠兩造並非隱名合夥關係，伊並非給付營利之義務人，曾麗貞 依民法第707條對伊請求，即屬無據。又被證2系爭決議係針 對○○之家盈餘分配之方法、時期為決議，盈餘分配之義務人 為合夥團體○○之家，並非伊個人。如認伊為被證2系爭決議 之履行義務人，伊有承諾保障曾麗貞就○○之家年獲利26.5％ 義務（假設語氣）。惟依被證2系爭決議前後文結構，及曾 麗貞自承保障獲利約定緣由，可知係因伊想取得○○之家全權 經營權，遂同意曾麗貞、林○○優先分配約定盈餘，伊願就盈 餘分配劣後分配，且保障曾麗貞、林○○之獲利額至26.5％， 更優於先前104年7月8日股東會議決議之保障年獲利25％。故 解釋上，應以伊自105年5月1日起全權取得○○之家經營權及 曾麗貞、林○○不得干預伊經營，為被證2系爭決議生效之停 止條件。惟伊自105年5月1日起，並未取得○○之家全權經營 權，且林○○、曾麗貞及其代理人張○○自105年5月1日後陸續 有干預伊經營權之行為，故被證2系爭決議停止條件不成就 ，不生效力，曾麗貞不得依被證2系爭決議向伊請求保障獲 利之金額。
㈡縱認被證2系爭決議無停止條件，因曾麗貞、林○○負有讓伊取 得全權經營權及不得干預伊經營之義務，與伊保障獲利義務 間，有履行上、牽連上的關係，因曾麗貞、林○○未履行其等 義務，伊亦得主張同時履行抗辯，拒絕依被證2系爭決議給 付保障獲利等語，資為抗辯。
參、原審判決上訴人本訴、反訴全部敗訴，上訴人全部不服，提 起上訴，反訴部分並減縮應受判決事項之聲明，求為判命： ㈠本訴部份：⒈原判決廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人於第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡反訴部分：⒈原判決（除確 定部分外）關於駁回曾麗貞後開第二項之訴部分及該部分假 執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。⒉被上訴人應給付 上訴人2,863,200元，及自原審民事答辯狀暨反訴起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊願 供擔保，請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明：㈠本訴部 分：上訴駁回。㈡反訴部分：⒈上訴駁回。⒉如受不利之判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。
肆、兩造不爭執事項（見本院卷一第279至282頁）： ㈠賴錫志與邱○○為夫妻。先以邱○○名義（乙方）與林○○（甲方 ）於102年10月1日簽訂原證1契約，約定合資成立○○之家坐 月子中心，合夥契約書第3條約定：本合夥事業總投資金額 以合夥事業設立時所需支出之裝潢費用、正式營運所需之各 項設置、設備、器具費用及4,000萬元整之營運周轉金總額
計算，由林○○出資比例40％，邱○○出資比例60％。第4條則約 定：甲乙雙方各自應分擔之出資金額，於原證1契約簽訂時 合計需繳納1,500萬元，餘額於前條總金額確認時各自補足 。」（見原審訴字卷第79至89頁）。邱○○名義之60％為賴錫 志與邱○○夫妻共同持有股權（見原審訴字卷第305頁）。 ㈡依○○之家103年度總分類帳，賴錫志於103年3月12日前，累計 出資金額為1,500萬元。
㈢曾麗貞有意以隱名方式入股，委託張○○陸續於102年3月12日 至103年1月10日間匯款至賴錫志帳戶（見原審訴字卷第62頁 ）。為此，邱○○夫妻二人推由賴錫志出面將其夫妻共同持有 60％股權中的4分之1即15％股權以375萬元讓售予曾麗貞，兩 造並於103年3月12日簽立被證1契約（見原審訴字卷第45頁 。賴錫志於本院另表示應該將曾麗貞有意以隱名方式入股刪 除。曾麗貞於本院則表示於103年時確實係因一開始不希望 林○○知悉有參與○○之家之投資，故以隱名方式加入，且此為 原審之不爭執事項。）。
㈣曾麗貞於103年5月12日有再匯款75萬元予賴錫志（見原審訴 字卷第35頁），曾麗貞至此累計已支付450萬元，作為曾麗 貞就○○之家之出資額（曾麗貞於本院表示當時之出資係就上 述㈢合夥契約之出資。賴錫志於本院則表示此為○○之家之出 資額。）。
㈤賴錫志於103年5月29日匯款300萬元至上海商業儲蓄銀行（下 稱上海商銀）○○分行戶名「○○產後護理之家」之「00000000 000000 」帳號。
㈥○○之家於103年6月12日開幕，由邱○○（因具有護理師資格， 見原審訴字卷307頁）擔任負責人，賴錫志（並無護理師資 格）則為執行長。
㈦依○○之家賴錫志之總分類帳，賴錫志於103年7月7日累計出資 金額合計2,400萬元（見原審司促字卷聲證3）。○○之家股東 現金出資的4,000萬元出資額全部到位。
㈧賴錫志夫妻轉讓股份予曾麗貞，嗣後有獲得另一合夥人林○○ 之同意（參原審訴字卷原證7、8【合夥人曾麗貞由張○○代理 】、原證9之歷次開會記錄）。
㈨○○之家貸款所得640萬元（見原審訴字卷第282頁）。 ㈩依被證2系爭決議之合夥事業股金4,640萬元，是以股東現金 出資4,000萬元、貸款640萬元合計。
依【104年7月8日股東會議記錄】，擴床後半年保障獲利25％ （期間為104年11月1日至105年4月30日），○○股東105 年6 月3日分紅明細如原證5「104年11月至105年4月各股東分紅 計算暨支票簽收單」。曾麗貞按合夥事業股金4640萬元15％
之持股比例分紅，曾麗貞委託林天財於105年6月3日領取分 紅支票（票號TCA0000000號、面額74萬3,932元、發票人：○ ○之家）簽收（見原審訴字卷第111頁）。
○○之家之股東（即合夥人）賴錫志、林○○、曾麗貞3人於105 年3月24日開立股東會（即合夥人會議），並達成被證2系爭 決議（曾麗貞於本院表示依賴錫志於本院另案110年度重上 字第157號，賴錫志於該案有陳稱：被證2系爭決議係源自10 4年之決議接續而來，且同樣約定「股東賴錫志全權經營」 ，賴錫志同意將保證年獲利提高到26.5%，見該另案卷第54 頁。賴錫志於本院則表示曾麗貞以上引用為錯誤，該部分引 用的也不是原審不爭執事項的範圍，曾麗貞另外的解釋我造 有所爭執）。
林天財與林○○為夫妻關係（見原審訴字卷第307頁）。 ○○之家合夥人與其配偶於105年11月30日有開股東會，會議內 容如原證7（見原審訴字卷第159頁）。
○○之家於108年1月底辦理歇業。
伍、本訴爭執事項（見本院卷一第282頁）： ㈠曾麗貞為隱名合夥人或普通合夥人？曾麗貞應負之出資義務 為多少元？賴錫志有無替曾麗貞繳納增資款150萬元？賴錫 志得否請求曾麗貞償還150萬元？
㈡曾麗貞得否依民法第707條、被證2系爭決議，請求如111年1 月26日具狀減縮反訴部分之附表所示之金額（即4,363,200 元，見本院卷一第143至144頁）），並據以抵銷？依被證2 系爭決議，給付曾麗貞保障獲利之義務人為合夥事業（○○之 家）或賴錫志？被證2系爭決議給付保障獲利，有無前提要 件？本件是否滿足前提要件？
陸、本院得心證之理由：
甲、本訴部分：
(一)曾麗貞及林○○均為○○之家普通合夥人。曾麗貞應負之出資義 務為600萬元。賴錫志有替曾麗貞繳納增資款150萬元。賴錫 志得請求曾麗貞償還150萬元代墊款：
①按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合 夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受 其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約。故合夥所經營 之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業 ，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業 （最高法院86年度台上字第437號、72年度台上字第3586號 判決意旨參照）。究係合夥或隱名合夥，端視合夥人間之合 夥契約內容而定，尚不能以合夥事業登記之型態逕予判別（ 最高法院85年度台上字第1727號、65年度台上字第2936號判
決意旨參照）。次按受任人因處理委任事務，支出之必要費 用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。民法第546 條第1項定有明文。又按當事人依民事訴訟法第279條第1項 規定所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及 法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基 礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之 事實相反之認定。
②賴錫志主張伊與邱○○為夫妻。伊以邱○○名義（乙方）與林○○ （甲方）於102年10月1日簽訂原證1合夥契約之書面，第1條 約定合夥事業名稱為「○○產後護理之家」。第2條約定合夥 事業由邱○○向臺中市政府衛生處申請設立登記，向臺中市政 府經濟發展處申請事業單位設立登記，並均以乙方名義登記 為負責人，組織型態則登記為獨資，實際公司組織型態為合 夥，其合夥出資比例如第3條所示。第8條約定本合夥事業的 銀行帳戶大小印章由林○○保管大章，賴錫志夫婦保管小章， 第10條約定解散事由。第11條但書約定非經合夥人同意，不 得以其出資之一部轉讓第三者等事實，業據提出原證1契約 為證（見原審訴字卷第79至89頁），堪信為真。足認○○之家 縱嗣後於103年6月間以獨資方式登記為護理機構，登記負責 人為邱○○1人，但仍為賴錫志夫婦與林○○經營之共同事業。 該事業之成敗對於賴錫志夫婦與林○○有共同利害關係。林○○ 並持有銀行帳戶之大章，有參與合夥事務之執行。且依原證 1契約第10條稱解散而非終止，有團體性。依原證1契約第11 條重申民法第683條之規定。故林○○為普通合夥人，應可認 定。
③賴錫志雖於原審主張曾麗貞有意以隱名方式入股，委託張○○ 陸續於102年3月12日至103年1月10日間匯款至賴錫志帳戶（ 見原審訴字卷第62頁），兩造並於103年3月12日簽立被證1 契約（見原審訴字卷第45頁），且賴錫志110年1月11日書狀 自認：「曾麗貞對於○○之家之股份，是隱名合夥在賴錫志的 股份之下」等情（見原審訴字卷第281頁），可認賴錫志就 曾麗貞為隱名合夥人乙節，於原審已有自認。
④按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符 或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條定有明文 。本件曾麗貞於原審不同意賴錫志撤銷該自認。然查： ⑴觀諸被證1契約記載：「合夥人：賴錫志、曾麗貞為本合夥 契約之合夥人、合夥經營事項：○○之家，由賴錫志為合夥 團體之代表。合夥期間：本合夥契約存續期間以合夥人中 一人之終身為其存續期間，合夥人取得其他合夥人同意時得 聲明退夥，但應於半年前通知其他合夥人。出資額：賴錫
志以1,125萬元出資，占○○之家總投資額45％、曾麗貞以375 萬元出資，占○○之家總投資額15％，於本合夥契約簽訂時， 均已收訖。合夥財產：○○之家所有資產、負債，由各合夥 人依投資比例共同承擔，及其他合夥財產，為合夥人全體依 投資比例共有之。合夥事務之執行：㈠合夥人之一人或數人 ，依約定或決議執行合夥事務者（包含帳冊記載、及行政庶 務），非有正當事由，不得辭任。㈡前項執行合夥事務之合 夥人，非經其他合夥人全體之同意，不得將其解任。合夥 事務檢查權：無執行合夥事務權利之人，得隨時檢查合夥事 務及財產狀況，並得查閱帳簿。損益分配：...2.本事業損 益應依第4條出資比例分配或負擔之。...合夥人於合夥清 算前，不得請求合夥財產之分析。非經全體合夥人全體同意 ，亦不得將自己之股份轉讓與第三人。但轉讓於他合夥人者 ，不在此限。」等語（見原審訴字卷第45頁），可知：1.依 被證1契約第4條出資額及嗣後增資繳款情形，可知兩造均有 出資。2.依契約第5條載明曾麗貞按投資比例共有合夥財產 （民法第668條參照）。3.依契約第10條，曾麗貞就合夥股 份轉讓受有限制（民法第683條參照），與普通合夥之規定 相符。故依被證1契約所載內容之權利義務定性，曾麗貞應 為普通合夥人。
⑵按合夥人非經他合夥人全體之同意，不得將自己之股分轉讓 於第三人。但轉讓於他合夥人者，不在此限。民法第683條 定有明文。依學者通說，合夥人未得他合夥人同意前之轉讓 股份行為，為效力未定之行為，於轉讓行為後，若得其他合 夥人全體同意時，仍可發生效力。蓋此種轉讓行為，仍屬民 法第117條須經第三人同意始生效力之規定（學者史尚寬、 鄭玉波、林誠二、劉春堂，均採此說。見林誠二，債編各論 新解：體系化解說【下】，第27至28頁，2020年2月初版二 刷。劉春堂，民法債編各論下，第56至57頁，101年2月修訂 版第一刷），符合交易行為之安定性。且民法第683條文用 語係稱「同意」，解釋上應可包含「事前允許」及「事後承 認」，故本院贊同學者通說見解。至於最高法院21年上字第 716、第1679號判例，因無裁判全文可資參考，均已停止適 用，自不拘束本院。且查：
⒈因張○○於102年3月12日至103年1月10日陸續匯款至賴錫志帳 戶375萬元（見原審訴字卷第62頁），賴錫志夫妻於103年3 月12日推由賴錫志出面，將賴錫志夫妻共同持有○○之家60％ 股權中的15％股權，以375萬元作價讓售予曾麗貞，兩造並於 103年3月12日簽立被證1之契約乙情，核與曾麗貞陳稱：賴 錫志係以375萬元作為轉讓15％股權之對價等語（見原審訴字
卷第36頁）相符。參以證人林○○於本院到庭亦證稱：「（上 訴人訴訟代理人吳榮昌律師問：〔請受命法官提示原證1契約 ○○產後護理之家合夥契約書第11點〕證人是否同意邱○○將其 合夥的股份4分之1【全部的百分之15】轉讓給上訴人？）同 意。」「（吳榮昌律師問：何時知道邱○○將股份轉讓給上訴 人？）開幕之後，確切日期忘記了。」「（吳榮昌律師問： 你大概開幕之後多久的時間而知道？）
當日就曉得了。」「（吳榮昌律師問：是否因為知道上訴人 是○○產後護理之家的合夥人，並且基於同意她加入為合夥人 ，因此於開幕之後之歷次合夥人會議開會時，即認定上訴人 也是合夥人？）是。」（見本院卷一第294頁），足認賴錫 志夫婦與林○○合夥成立後，賴錫志將其股份部分轉讓予 曾麗貞，嗣經滿足合夥人全體同意之要件，該股份轉讓行為 ，自屬有效。
2.被證1契約第1條固僅記載兩造為被證1契約之合夥人，惟此 可理解為被證1契約為賴錫志夫婦推由賴錫志將○○之家之合 夥股權60％中的15％，轉讓與曾麗貞之股權轉讓協議，故僅列 兩造為當事人。賴錫志夫婦於轉讓持股後，就○○之家的持股 比例降為45％。曾麗貞（含其代理人）一開始似乎未參與○○ 之家合夥事務之執行。然而，合夥亦有所謂不執行合夥事務 之普通合夥人，故尚難以曾麗貞初始未參與合夥事務之執行 ，即謂曾麗貞為隱名合夥人。
3.再者，分配○○之家104年11月1日至105年4月30日之獲利時 ，曾麗貞按合夥事業股金4,640萬元15％之持股比例分紅，曾 麗貞並委託林天財於105年6月3日領取分紅支票（票號TCA00 00000號、面額74萬3,932元、發票人：○○產後護理之家）（ 見原審訴字卷第111頁）等情，為兩造所不爭執，可認○○之 家之104年11月至105年4月之盈餘分配，有通知曾麗貞，曾 麗貞係依○○之家總投資額4,640萬元之15％分受利益。另依賴 錫志所提出之○○之家股東會議記錄，股東會開會有通知曾麗 貞，曾麗貞之代理人張○○有出席105年3月24日、105年11月3 0日、106年3月1日、106年3月21日之合夥人（股東）會議記 錄（見原審訴字卷被證2、原證7、原證8、原證9）；曾麗貞 有出席106年9月6日之合夥人會議記錄（見原審訴字卷第195 至199頁，原證19），及親自簽名107年1月5日之合夥人協議 書（見原審訴字卷第231頁，原證24）。
4.由上足認，曾麗貞應係以「經營共同事業」之意思，加入合 夥事業○○之家，僅係以賴錫志為○○之家的執行長，賴錫志為 執行合夥事務之執行人，曾麗貞為不執行合夥事務之合夥人 。○○之家之後盈餘分配、合夥人會議均有通知曾麗貞出席，
可認○○之家為賴錫志夫婦、林○○、曾麗貞「共同」之事業。 兩造間為普通合夥關係，並非隱名合夥之關係。 5.賴錫志前雖於原審書狀上自承兩造間為隱名合夥關係（見原 審訴字卷第62頁、第277頁、第281頁），惟嗣後撤銷自認， 主張：兩造間並非隱名合夥關係，為普通合夥關係等語（見 原審訴字卷第307頁、第361至363頁、第390頁），賴錫志並 舉依被證1契約第5條兩造共有合夥財產之內容，兩造為普通 合夥契約（見原審訴字卷第362至363頁），已舉證其原先自 認事項與客觀事實不符，自生撤銷自認之效力。至於臺灣臺 中地方檢察署（下稱臺中地檢）檢察官於106年度偵字第171 31號不起訴處分書中認定兩造間為隱名合夥關係（見原審訴 字卷第101頁，原證3），並不拘束本院，特此敘明。 ⑤況且曾麗貞於本院111年5月11日具狀表示：「二、爭點整理 部分：(一）不爭執事項：上訴人同意以原審判決所列之不 爭執事項於本審繼續沿用，僅修改及增列如下：1.修改部分 ：將原審判決所列之不爭執事項第3項，修改為「上訴人委 託訴外人張○○陸續於102年3月12日至103年1月10日間匯款至 被上訴人帳戶（見原審訴字卷第62頁）。為此，邱○○夫妻二 人推由賴錫志出面將夫妻共同持有60%股權中的4分之1即15% 股權以375萬元讓售上訴人，兩造並於103年3月12日簽立被 證1契约（見原審訴字卷第45頁）」。2.增列部分：(1)增列 「被上訴人於103年5月29日有為上訴人墊付150萬元，用以 繳納上訴人就○○之家出資額150萬元（見原審原證2）」。(2 ) 增列「上訴人自103年6月12日○○之家開幕時起，成為寳月 之家之普通合夥人」。」等語（見本院卷一第242頁），依 上所述應認曾麗貞為○○之家之普通合夥人，及賴錫志為曾麗 貞代墊150萬元為真。
⑥從而，賴錫志依民法第546條第1項規定，請求曾麗貞償還代 墊費用150萬元，及自109年5月1日起至清償日止之法定遲延 利息（見原審訴字卷第323頁），應屬有據。(二)曾麗貞得否依民法第707條、被證2系爭決議，請求賴錫志給 付111年1月26日具狀減縮反訴部分之附表所示之金額（即4, 363,200元，見本院卷一第143至144頁），並據以抵銷？依 被證2系爭決議，給付曾麗貞保障獲利之義務人為合夥事業 （○○之家）或賴錫志？被證2系爭決議給付保障獲利，有無 前提要件？本件是否滿足前提要件？
①曾麗貞之抵銷抗辯，為無理由：
⑴被證2系爭決議為○○之家之合夥人會議，依該決議之內容，記 載：「1.自105年5月1日起至108年4月30日止，由股東賴錫 志全權經營，並保障乙方（林○○）、丙方（曾麗貞）股東年
獲利率26.5％（股金為4,640萬元），由各持股比率分配【甲 方(賴錫志)：45％，乙方（林○○）：40％，丙方（曾麗貞）： 15％】。2.支付方式自105年5月1日起每季後之次月15日以現 金方式支付。...4.由○○貸款640萬之本息，分3年攤還，並 且保障獲利支付金額扣除」等語，係就○○之家之盈餘分配， 為特別之約定。基於契約自由原則，要無不合。 ⑵按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能 抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334 條第1項定有明文。經查：
1.被證2系爭決議雖記載：「...賴錫志全權經營並保障乙方、 丙方年獲利26.5％...」等語，然就此保障獲利條款約定之緣 由，曾麗貞於原審110年3月4日言詞辯論時陳稱：被證2系爭 決議記錄，應對照原證5的104年7月8日股東會議結論一起看 。原證5（見原審訴字卷第111頁）是合夥人104年簽過一個 保障年獲利25％的決議，也是用股金4,640萬元為基礎去計算 25％的年保證獲利。是賴錫志那邊提出若由他全權經營，他 就將保障年獲利提高到26.5％，這是被證2系爭決議的緣由等 語（見原審訴字卷第336頁），故被證2系爭決議之盈餘分配 方式，可對照合夥人間依104年7月8日股東會議結論，分配 曾麗貞、林○○保障年獲利25％及分配賴錫志盈餘方式觀察。 2.觀諸原證5就104年7月8日股東會議保障年獲利25％分配盈餘 之情形，可知針對賴錫志、曾麗貞、林○○三方之盈餘分配， 有安排先後順序。曾麗貞、林○○得按股金4,640萬元25％計算 之金額作為年獲利之金額，再按股權比例據以計算半年可分 紅金額，扣除按股權比例計算半年應分攤之貸款額後，為曾 麗貞、林○○可分得之盈餘。賴錫志劣後分配，在分配曾麗貞 、林○○可分得盈餘後，就剩餘獲利金額，按賴錫志股權比例 分配。故保障年獲利25％之條款，有激勵賴錫志之作用。如 果○○之家賺得多，賴錫志才有得分配獲利，如果賺得少，賴 錫志就沒得分配。
3.對照原證5，則被證2系爭決議，賴錫志係承諾在其取得全權 經營○○之家之條件下，同意劣後分配盈餘，曾麗貞、林○○得 按股金4,640萬元26.5％計算之金額作為年獲利之金額，扣除 應分攤之貸款額，按股權比例，先給付盈餘予曾麗貞、林○○ 。賴錫志就剩餘獲利金額，再按賴錫志股權比例分配（見原 審訴字卷第330頁）。從而，賴錫志之承諾，僅係其劣後分 配，並非同意由賴錫志為給付該盈餘分配之義務人。再者， 被證2系爭決議第4點更是涉及○○之家貸款640萬元本息之擔 還，並約定在保障獲利支付之金額扣除，顯見被證2系爭決
議之本質仍係屬○○之家各股東，對於○○之家之經營及獲利之 分配所為之討議決議，故曾麗貞抗辯：被證2系爭決議記錄 已明確記載賴錫志進行保證，賴錫志為給付義務人云云（見 原審訴字卷第133頁），尚非可採。
4.另曾麗貞復抗辯：被證2系爭決議記錄，僅有兩造、林○○之 簽名，並無○○之家大小章等語（見原審訴字卷第133頁）， 然查，被證2系爭決議紀錄，為○○之家合夥人會議之記錄， 為內部文件，自僅需合夥人簽名，並非執行合夥人代表○○之 家對外與第三人發生法律關係，當毋須蓋用○○之家大小章。 故曾麗貞此部分抗辯，無從為有利於曾麗貞之認定。 5.被證2系爭決議，係全體合夥人對於盈餘分配之特別約定， 則曾麗貞按被證2系爭決議，主張保障獲利債權，仍係其對 合夥之債權。亦即，係合夥人全體對曾麗貞之公同共有之債 務。此對照104年7月8日股東會議記錄，針對計算104年11月 1日至105年4月30日期間，應給付予林○○、曾麗貞之保障年 獲利25％，給付義務人亦為○○之家，並開立票據支付曾麗貞 乙節，有原證5之○○股東約定分紅補充說明紀錄在卷可佐（ 見原審訴字卷第111頁）。參以原證5亦記載：「本人曾麗貞 ，茲收到【○○之家配發】104年11月1日至105年4月30日股利 支票乙紙（票號：TCA0000000。到期日105年6月3日。新臺