臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1871號
上 訴 人
即 被 告 謝英玲
選任辯護人 周仲鼎 律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院111年度訴字第903號中華民國111年7月13日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第4143號、第14941號、
第15423號；併辦案號：同署111年度偵字第20158號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
壹、本院審判範圍之說明
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「 為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔， 容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其 未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍 。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安 處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴 ，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實 不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級審判決 聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之 前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、「保安處分 」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯 罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法 院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有 限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、 為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上其審理範圍僅限於 下級審法院就「刑」（包含有無刑罰加重、減輕或免除等影 響法定刑度區間之處斷刑事由、宣告刑與執行刑、應否諭知 緩刑）、「沒收」、「保安處分」之諭知是否違法不當，而 不及於其他。
二、本案係由上訴人即被告謝英玲（下稱被告）檢附具體理由提 起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴；而依被告所提刑事 聲明上訴暨上訴理由狀、辯護人所提之刑事辯護意旨狀，及
被告於本院審理時陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決所 量處之刑提起上訴（見本院卷第16至23、84、99至119頁） ，而未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分（本案 並未諭知保安處分）聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就 原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審理；至於原判決 就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且 不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明 。
貳、本案據以審查量刑當否之原判決所認定犯罪事實及罪名一、原判決認定之犯罪事實
謝英玲明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所稱之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利 ，基於販賣第二級毒品之犯意，利用行動電話門號0000-000 000號進行毒品交易之聯繫，而為以下犯行： ㈠於民國110年11月14日上午10時14分至同日下午2時24分間， 利用上開行動電話門號與持用行動電話門號0000-000000號 之李志漢聯繫甲基安非他命交易事宜後，於同日下午2時24 分許，在桃園市○○區○○街0段00號銀河餐廳之專用停車場， 將重約1公克之甲基安非他命販賣予李志漢，並向李志漢收 取新臺幣（下同）2,500元。
㈡於110年12月31日下午5時8分至同日下午6時4分間，利用上開 行動電話門號與持用行動電話門號0000-000000號之李佳芯 聯繫甲基安非他命交易事宜後，於同日下午6時4分許，搭乘 其男友所駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，在臺中市○○區○ ○○路○段0號阿官火鍋店前搭載李佳芯後，於該車內，將重約 1錢之甲基安非他命販賣予李佳芯，並向李佳芯收取7,000元 。
㈢於111年1月3日上午10時39分至同日上午11時48分間，利用上 開行動電話門號與持用行動電話門號0000-000000號之李佳 芯聯繫甲基安非他命交易事宜後，於同日中午12時1分許， 在臺中市○區○○路000巷與000巷口，將重約1錢之甲基安非他 命販賣予李佳芯，並向李佳芯收取7,000元。 ㈣於111年1月3日下午2時33分至同日下午2時42分間，利用上開 行動電話門號與持用行動電話門號0000-000000號之彭振秋 聯繫甲基安非他命交易事宜後，於同日下午2時47分許，搭 乘其男友所駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，前往臺中市 西屯區洛陽路與洛陽路125巷口，於彭振秋坐上該車後座後 ，即將重約半錢之甲基安非他命販賣予彭振秋，並向彭振秋 收取4,000元。嗣經警於111年1月19日持原審法院搜索票， 至謝英玲位於新北市新店區永安街42號租屋處及車牌號碼00
00-00號自小客車，搜索扣得原判決附表一編號1至3所示甲 基安非他命3包等物，另至謝英玲位於桃園市○○區○○街00號4 樓B室租屋處，搜索扣得原判決附表一編號4號所示殘渣袋等 物（謝英玲涉犯持有及施用第二級毒品罪嫌部分，另由檢察 官偵辦中），並自謝英玲身上扣得附表一編號5所示現金38, 700元，始查悉上情。
二、原判決認定之罪名
㈠核被告就犯罪事實一㈠至㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒品前持有第 二級毒品之行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。
㈡被告所犯上開4次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 ㈢移送併辦之犯罪事實即犯罪事實一㈠，已為起訴書載明之犯罪 事實即犯罪事實一㈠至㈣所包括，為起訴效力所及，自得一併 審理，附此敘明。
參、刑之加重或減輕
一、按「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者， 減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查 被告就本案販賣第二級毒品犯行，於偵查及原審審判中均自 白犯行，是被告本案犯行均應依毒品危害防制條例第17條第 2項規定，減輕其刑。另起訴書雖敘明被告於偵查中僅就犯 罪事實一㈣自白犯罪，惟被告於111年3月17日偵查中聲請延 長羈押之原審訊問時，已坦白供認「我要認罪，針對之前羈 押聲請書所載的所有事實（見偵4143卷第343至344頁之羈押 聲請書，其所載內容除犯罪事實一㈠部分，因證人李志漢當 時尚未到案證述，而與起訴之事實有所不同外，其餘大致與 起訴事實相同），我都認罪」等語（見偵聲卷第38頁）；於 111年4月15日偵查中亦供認「我打算全部認罪」、「我有販 賣二級毒品安非他命1.2公克2000元的價格給李志漢」等語 ，並僅就犯罪事實一㈠之部分行為有所爭執（見偵4143卷第5 21頁）。其後，被告於111年4月26日證人李志漢到案證述後 至111年5月6日本案起訴繫屬原審前之111年5月3日警詢時及 偵查中，亦就犯罪事實一㈠犯行加以全部坦承，足見被告除 犯罪事實一㈣外，於偵查中就其餘犯罪事實亦有自白犯罪之 情形，附此敘明。
二、本案並無因被告供述，而查獲其他正犯或共犯之情形，有臺 灣臺中地方檢察署111年5月31日中檢水溫111偵4143字第111 9058527號函（查無上手或共犯情形）、臺中市政府警察局 第四分局111年5月31日中市警四分偵字第1110019679號函暨 附件職務報告（被告調查筆錄中未供出毒品上手）、海洋委
員會海巡署偵防分署雲林查緝隊111年6月7日偵雲林字第111 2300626號函（無因被告供述而查獲上手或共犯之情形）在 卷為憑（見原審卷第177、179至181、183頁）。是被告本案 犯行尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，亦附 此敘明。
肆、本院駁回上訴之理由
一、被告上訴及辯護意旨雖以：被告已坦承全部犯行，犯罪後積 極配合檢警查緝上游，可見犯罪後態度良好，且被告所為屬 底層販賣毒品之工作，並非毒品中盤商、大盤商，金額僅有 幾千元而已，亦屬低微，而本案最輕本刑為10年以上有期徒 刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減刑後，亦高達5年 ；又被告現已戒毒，目前從事系統櫥櫃工作，已回歸正常生 活，且有年邁之父母需扶養，本案原審定應執行刑有期徒刑 6年實屬過重，恐違反比例原則，亦有法重情輕之情形，請 依刑法第59條予以減輕其刑等語（見本院卷第16至23、96、 99至119頁）。惟：
㈠按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（參照最高法院106年度台上字第3840號判決意旨）。 本件被告販賣第二級毒品犯行之次數為4次，對象為3人，所 取得之犯罪所得為2,0500元，其販賣態樣雖與毒品大盤、中 盤有別，惟販賣毒品嚴重戕害國民身心健康，被告僅為私利 即販賣毒品予他人施用，助長社會犯罪，顯無視於國家法令 禁絕毒品之要求，其犯罪之動機、目的、手段，確屬可責； 且本件經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，其 最低處斷刑為有期徒刑5年，相較於其他毒品犯罪之刑度， 已非甚重；參酌被告為本件販賣第二級毒品犯行之目的、動 機、手段及情節，並無任何特別緣由而在客觀上足以引起一 般同情之處，而有失之過苛或情輕法重之情形，故本院認並 無適用刑法第59條規定之餘地。
㈡復按「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執 行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」刑法 第51條第5款定有明文。再按刑之量定，為求個案裁判之妥
當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院 得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基 礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量 科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即 不得單就量刑部分遽指為不當或違法。且量刑係法院就繫屬 個案犯罪之整體評價，故其判斷當否之準據，應就判決之整 體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷或為指摘 。是原判決縱未逐一列記其罪刑審酌之相關細節，於結果並 無影響（最高法院111年度台上字第1009號判決意旨參照） 。本件被告所犯如附表所示之4次販賣毒品罪，經依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其各次之最低刑 度為有期徒刑5年，已如前述；原審於考量被告之犯罪情狀 及一般情狀後，就被告所為各次犯行各量處有期徒刑5年3月 、5年6月、5年6月及5年4月，且依前開數罪併罰之規定，在 如附表所示各罪所處之最長刑期即有期徒刑5年6月以上，各 罪合併之刑期即有期徒刑21年7月以下，定應執行刑為有期 徒刑6年，顯已衡酌被告所犯各罪之犯罪態樣、相互關係、 時間間隔、侵犯法益之綜合效果及合併刑罰所生痛苦之加乘 效果等情狀，而為整體評價，並未逾越法律內部及外部界限 之適法自由裁量職權行使，核無違法或不當。是被告上訴及 辯護意旨所述違反比例原則等語，亦無可採。
二、綜上所述，本院審酌被告販賣第二級毒品犯行之目的、動機 、手段及各項情節，尚難認定原審之量刑或所定應執行刑有 何違反罪刑相當原則、公平原則或比例原則而過重之情事， 亦無任何特別緣由在客觀上足以引起一般同情，而有失之過 苛或情輕法重之情形，故無適用刑法第59條規定或再予減輕 其刑之餘地。被告上訴及辯護意旨仍執前詞，指摘原判決不 當，請求適用刑法第59條並從輕量刑，經核均為無理由，應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官廖志祥提起公訴及移送併辦，檢察官陳燕瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 5 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜 法 官 鄭永玉 法 官 邱鼎文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫
情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳宜屏
中 華 民 國 111 年 10 月 5 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 犯罪事實 原判決之宣告刑 1 犯罪事實一㈠ 謝英玲犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。 2 犯罪事實一㈡ 謝英玲犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。 3 犯罪事實一㈢ 謝英玲犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。 4 犯罪事實一㈣ 謝英玲犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月。