臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1852號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 郭薰陽
選任辯護人 陳思成律師
廖國豪律師
上 訴 人
即 被 告 彭彧謙
選任辯護人 張藝騰律師
上 訴 人
即 被 告 許家祥
選任辯護人 林湘清律師
上列上訴人因加重詐欺等案件，不服臺灣南投地方法院111年度
訴字第80號中華民國111年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣
南投地方檢察署110年度偵字第6721號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
彭彧謙緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間接受法治教育課程參場次。
事實及理由
壹、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事 訴訟法第348 條第3 項定有明文。本案檢察官及上訴人即被 告（下稱被告）郭薰陽、彭彧謙、許家祥均不服原審判決提 起上訴，於民國111年8月3日繫屬本院，檢察官上訴書表示 「原審判決僅論以上開刑度，將使被告等心生僥倖，無法收 警懲之效，難認原判決允當」，係對原判決之刑上訴（見本 院卷第9至11頁）；而被告郭薰陽、彭彧謙、許家祥及他們 的辯護人於本院審理都明白表示僅對於原審判決之刑部分提 起上訴（見本院卷第167至168頁），所以本案上訴效力不及 於原審認定的犯罪事實，本院只以原審認定的犯罪事實為基 礎，就原審判決量刑部分審理。另臺灣南投地方檢察署檢察
官以111年度偵字第2862號移送併案審理部分，與原審認定 的犯罪事實係屬同一事實，附此敘明。
貳、被告郭薰陽經合法傳喚，無正當理由不到庭，依刑事訴訟法 第371條規定，不待其陳述，逕行一造辯論而為判決。參、本案依照原審認定的犯罪事實，經本院審理結果，原審適用 法律及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書之記 載（如附件）。至原判決第8頁第27列「經上述㈦減輕後」之 記載，顯係「經上述㈥減輕後」之誤載，應予更正。 肆、上訴人的上訴理由
一、檢察官上訴意旨略以：被告郭薰陽、彭彧謙、許家祥為年輕 力壯之人，當思以正當途徑賺取金錢，卻投入電信詐欺話務 機房犯罪組織擔任話務手之工作，直接對被害人進行施用詐 術之行為，對於所屬詐騙集團執行詐欺犯行，顯屬不可或缺 之重要角色；況詐欺集團工作完成每一階段均係分工實施， 互相利用他人之行為，以達詐欺取財目的，被告等人已長期 在所屬電信詐欺集團中，延續建立與成員間犯罪之默契，擔 任集團主持者及高階幹部所信任之機房2線機手，所涉行為 嚴重性危險性均高，故對於渠等擔任話務手犯行實不宜輕縱 。而詐欺集團之猖獗，對社會及人民財產所造成之威脅與損 害由來已久，政府亦長期致力於打擊與追緝詐欺集團，被告 郭薰陽、彭彧謙、許家祥仍無視於此而加入詐欺集團犯罪， 其惡性重大，且其所為對社會治安及公共利益之危害非輕， 原審判決僅論以上開刑度，將使被告等心生僥倖，無法收警 懲之效，難認原判決允當，請撤銷原判決，就被告等所涉加 重詐欺取財罪嫌另為適當之判決。
二、被告郭薰陽上訴意旨略以：㈠原審判決書附表一編號5、9與 編號1、2、3、4、7、8所示分別於110年11月28日與110年2 月6日所犯之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，應以每日作 為區分行為之標準，以一日論以一行為之想像競合犯，從一 重論以三人以上共同犯詐欺取財未遂罪處斷。另被告郭薰陽 就原審判決附表一所示不同犯罪日期之各日(即110年11月27 日、110年11月28日、110年12月6日）所犯各罪間，始應認 為犯意各別與行為互殊，而應予分論併罰。㈡被告郭薰陽僅 擔任話務手工作，並非組織内運籌帷幄，擔負決策重任或操 縱、指捏集團成員之首腦或主持份子，且其於本案參與詐欺 集團之運作時間未臻久遠，期間尚屬短暫，被告郭薰陽犯罪 情節相較而言仍屬輕微，應酌定較低之應執行刑等語。三、被告彭彧謙上訴意旨略以：㈠被告彭彧謙係經他人邀約始參 加本案詐騙集團，並非居於發起人或主持人之地位；其著手 進行詐騙之際，尚須待同案被告郭薰陽分配工作，相諸於其
他被告更顯其參與層級低微，原審論處被告彭彧謙與同案被 告郭薰陽相同之刑，顯然有背罪刑相當原則。被告彭彧謙未 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，相較於 同案被告許家祥曾於103年間因參與詐騙集團，經臺灣基隆 地方法院判處1年1月有期徒刑之前案紀錄而言，鑑於各該被 告之刑罰反應力不同自應有不同之量刑結果，原審論處被告 彭彧謙與其他刑罰反應力較低之被告相同刑度，亦有違背比 例原則下必要性之要求。㈡被告彭彧謙原於南投埔里的天水 連水上餐廳工作，因餐廳受疫情影響結束營業，致其頓失經 濟來源，及被告彭彧謙於詐欺集團中既非籌備、主持、負責 、分配等具一定影響力之成員，僅係受同案被告郭薰陽分派 工作之角色，足認其參與層級低微，暨衡及被告彭彧謙於11 0年11月27日著手為本案犯行，旋即於同年12月6日為警查獲 ，著手詐騙時日甚短且未因此獲有不法利益等事實，難認已 嚴重危害社會金融秩序，被告彭彧謙的犯罪情狀在客觀上顯 可憫恕，縱使量處法定最低度刑仍有過重，實屬情輕法重， 懇請鈞院依刑法第59條規定，酌量減輕刑責。㈢被告彭彧謙 自111年7月1日起，已任職於名翔維修通信行，具有正當職 業與穩定收入，有在職證明書及渣打國際商業銀行繳款客戶 收據可佐，顯見被告彭彧謙業已復歸正常生活之中。另慮及 被告彭彧謙於本案犯行前，並未因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，足見其素行良好、涉犯本案僅係一時失慮，方誤 入歧途。又被告彭彧謙於警偵程序中均坦承犯行，犯後態度 良好，深具悔意亦無再犯之虞。現被告彭彧謙之祖父彭武吉 高齡80歲且有輕度身心障礙之症狀，日常需仰賴被告彭彧謙 照料，此有戶口名簿影本可參。揆諸前揭因素，懇請鈞院給 予被告彭彧謙附條件缓刑之機會等語。
四、被告許家祥上訴意旨略以：㈠原審判決附表一編號5、9與編 號1、2、3、4、7、8所示分別於110年11月28日與110年2月6 日所犯之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，應以每日作為區 分行為之標準，以一日論以一行為之想像競合犯，從一重論 以三人以上共同犯詐欺取財未遂罪處斷；另原審判決附表一 所示不同犯罪日期之各日(即110年11月27日、110年11月28 日、110年12月6日）所犯各罪間，始應認為犯意各別與行為 互殊，而應予分論併罰。乃原審判決關於罪數之認定，驟依 被害人之人數而計數，其就是否納入想像競合犯論處之裁判 上一罪之範圍，顯然破壞刑法罪數論既有之規範架構，導致 刑罰畸重，並產生不持平合理之現象，於法律適用上已有違 誤。㈡被告許家祥僅擔任話務手工作並非組織内運籌帷幄， 擔負決策重任或操縱、指捏集團成員之首腦或主持份子，且
其於本案參與詐欺集團之運作時間未臻久遠，期間尚屬短暫 ，被告許家祥犯罪情節相較而言仍屬輕微，應酌定較低之應 執行刑等語。
伍、維持原判決之理由：
一、檢察官及被告郭薰陽、彭彧謙、許家祥提起上訴雖以前詞指 摘原判決量刑不當，然查：
㈠加重詐欺取財罪，係為保護個人之財產法益而設，就行為人 罪數之計算，自應依遭詐騙之被害人人數計算。被告郭薰陽 、彭彧謙、許家祥所犯各次之三人以上共同犯詐欺取財罪， 分別對原判決附表一編號1至9所示9名被害人所為，不同的 被害人有不同財產法益，所以被告3人各次犯行所侵害被害 人之財產法益各異，行為明顯可分，這9次行為的犯意當然 也不同，應分別論罪、合併處罰。
㈡刑法第59條「得酌量減輕其刑」的規定，必須犯罪另有特殊 的原因與環境，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣 告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。本案被告彭彧 謙參與詐欺集團，以集團性分工方式對人行騙，致他人財產 損失，嚴重危害社會安全秩序，在客觀上並無足以引起一般 同情之情形，無從適用刑法第59條規定酌減其刑。 ㈢「法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程 序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階 段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才 需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎」 、「檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以 累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑 法第57 條第5款『犯罪行為人之品行』中予以負面評價，自仍 得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條 第5 款所定『犯罪行為人之品行』之審酌事項」，最高法院11 0年度台上字第5660號判決意旨參照。本案檢察官起訴書指 明：被告郭薰陽前因不能安全駕駛案件，經臺灣臺中地方法 院以109年度中交簡字第1103號判決判處有期徒刑4月確定， 於109年11月20日易科罰金執行完畢；被告許家祥前因參與 詐騙集團，經臺灣基隆地方檢察署以103年度偵字第2011號 案件提起公訴，並經法院以103年度訴字第420號判決判處有 期徒刑1年4月確定等情，有被告刑案資料查註紀錄表附卷可 憑；且檢察官於本院111年9月22日審理中具體指出依卷附刑 案資料查註紀錄表所示，被告郭薰陽、許家祥構成累犯的事 實，被告郭薰陽的辯護人、被告許家祥及他的辯護人均表示 無意見等語，檢察官並說明被告郭薰陽、許家祥前案執行完 畢5年內再犯本案、對刑之執行感知未能深切體認，請法院
依累犯規定均加重其刑，可認檢察官對被告郭薰陽、許家祥 構成累犯之事實及應加重其刑之事項已有所主張且符合應有 之證明程度。被告郭薰陽、許家祥於受徒刑之執行完畢後， 5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯。考量被 告郭薰陽、許家祥前案犯罪經執行完畢後，理應產生警惕， 而能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，卻故意再 犯本案，足見他們2人對於刑罰之反應力薄弱，參酌司法院 釋字第775號解釋意旨，對被告郭薰陽、許家祥依刑法第47 條第1項規定加重最低本刑，與憲法罪刑相當之原則無違。 惟本案第一審檢察官並未提出或指出被告郭薰陽、許家祥構 成累犯之前階段事實及應加重其刑之後階段事項並具體指出 證明方法，尚難認第一審檢察官就被告郭薰陽、許家祥何以 應依累犯規定加重刑責部分，已盡到舉證責任。原審未依刑 法第47條第1項累犯規定加重被告郭薰陽、許家祥刑責，而 將他們2人構成累犯的前科紀錄列為刑法第57條第5款的量刑 審酌事由，依當時訴訟程序進行程度，並無違誤。二、本案原判決認被告郭薰陽、彭彧謙、許家祥3人犯行事證明 確，並說明量刑之理由為：以行為人之責任為基礎，審酌現 今詐欺集團橫行社會，對於社會治安造成極大之負面影響， 而詐欺集團利用人性之弱點，對失去警覺心之被害人施以煽 惑不實之言語，使其等將積蓄依詐欺集團成員之指示匯入人 頭帳戶，為政府嚴加查緝並加重刑罰。本案詐欺集團乃經過 縝密計畫所進行之預謀犯罪，本質上雖為詐欺取財之犯罪， 但依其人員、組織之規模，非一般性之詐欺個案可比，犯罪 之惡性與危害社會安全甚鉅，自均不宜輕縱。而被告等人正 值青年，卻不思正途賺取所需，竟貪圖可輕鬆得手之不法利 益，參與本案詐騙集團，所為嚴重損害財產交易安全及社會 經濟秩序，破壞人際間之信任關係，危害非淺，其等擔任詐 騙機房第二線話務手詐騙被害人等，殊值非難；暨斟酌被告 等人分別之犯罪動機及手段、情節、所生危害、各於集團內 分擔之角色；並念及被告等人犯後偵查、審理中坦承犯行， 就參與犯罪組織，於偵查、審理中均自白，符合相關自白減 刑之規定；且酌以被告郭薰陽自陳學歷為高職肄業之智識度 ，入看守所前從事板模，經濟狀況勉持，與奶奶、父親同住 ，無須扶養之人；被告彭彧謙自陳學歷為高職畢業之智識程 度，入看守所前為廚師，經濟狀況勉持，與爺爺、奶奶同住 ，無須扶養之人；被告許家祥自陳學歷為高職肄業之智識度 ，入看守所前從事磨床工廠技師，經濟狀況勉持，與外婆、 阿姨同住，無須扶養之人之家庭生活、經濟狀況等一切情狀 （見原審卷第151頁）。暨被告等人之品行，及被告郭薰陽
、許家祥前經法院論罪科刑及執行完畢紀錄，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷可查，以及酌以檢察官對被告等刑 度之意見等一切情狀，分別就被告等人量處原判決主文欄所 示之刑。並審酌被告等人所犯如附表一編號1至9各次三人以 上共同詐欺取財犯行，其犯罪時間相近，罪名相同，犯罪手 法雷同，如以實質累加之方式就本件於短時間內反覆實施之 犯行定其應執行之刑，處罰刑度顯將超過其行為不法內涵， 而違反罪責相當性原則，衡以被告等人所分擔詐欺集團內之 角色，所牟取之不法利益，參與犯罪手段與程度，併斟酌本 件整體犯罪之各行為所侵害法益屬同種財產法益，及被告等 人犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正必要性等情 狀後，就被告等人所犯如附表一編號1至9犯行，分別定如原 判決主文欄所示之應執行刑。經核原判決已具體斟酌刑法第 57條各款所列情形而為量定，未逾法定刑之範圍，亦與罪刑 相當原則、比例原則無違，並無輕重失衡的情形。三、綜上所述，檢察官及被告郭薰陽、彭彧謙、許家祥所提前揭 上訴理由，不足以動搖原判決所為量刑判斷，其上訴無理由 ，應予駁回。
陸、被告彭彧謙未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。本院斟酌被告 彭彧謙因一時失慮，致罹刑章，然其犯後坦承犯行，已有悔 悟，經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認 所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑4年，以啟 自新。又為使被告彭彧謙確切認知自己行為的不法性，記取 本次教訓及強化他的法治觀念，併依刑法第74條第2項第8款 規定，諭知被告彭彧謙應於緩刑期間完成法治教育3場次； 併依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告應於緩刑期間付保 護管束，期能使被告彭彧謙於受法治教育課程過程及保護管 束期間，培養正確法治觀念，遵守法律規範，以啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官張姿倩提起公訴及移送併辦，檢察官廖秀晏提起上訴，檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 6 日 刑事第四庭 審判長 法 官 蔡名曜
法 官 邱鼎文
法 官 鄭永玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林姿妤
中 華 民 國 111 年 10 月 6 日附錄論罪科刑法條
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
刑法第339 條之4
犯詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。