臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1707號
上 訴 人
即 被 告 許家華
選任辯護人 周威君律師（法扶律師）
韓銘峰律師（已解除委任）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗
地方法院110年度訴字第334號中華民國111年3月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署110年度偵字第4518號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知「4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、M ephedrone、4-MMC）」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methy l-N,N-Dimethylcathinone）」為毒品危害防制條例第2條第 2項第3款規定之第三級毒品，「硝西泮」係同條例第2條第2 項第4款所公告列管之第四級毒品，依法均不得販賣，竟為 貪圖不法利益，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之 犯意，以其持用之APPLE廠牌手機（未扣案），在網路上兜 售內含上開第三級毒品、第四級毒品成分之咖啡包，嗣經警 方執行網路巡邏勤務時發覺上開販賣毒品之訊息，即與乙○○ 互加FACEBOOK通訊軟體好友，並佯稱欲以新臺幣（下同）2 萬元之價格購買毒品咖啡包40包，並約定交易之時間、地點 。嗣乙○○於民國110年7月17日下午5時25分許，駕駛車牌號 碼000-0000號租賃小客車（車主為和雲行動服務股份有限公 司台南分公司），依約前往苗栗縣○○鎮○○○000○0號臺灣中油 吉盛站前與佯裝買家之員警碰面交易時，察覺有異而逃逸， 經警追捕後，當場扣得如附表編號1所示之毒品咖啡包而未 遂。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面
㈠另按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4 等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未
於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5 定有明文。本判決以下所引用被告以外之人於審 判外之陳述，雖查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情 形，惟檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時對於 證據能力均未聲明異議（見本院卷第104至107、136至141頁 ），本院審酌後認為該等證據均為法院事實認定之重要依據 ，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規 定，認均具有證據能力。
㈡另本院以下所引用之非供述證據，與本件事實具有自然關聯 性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程 式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，認 具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告於偵訊、原審及本院準備程序、審 理時均坦承不諱（見110年度偵字第4518卷《下稱偵4518卷》 第45至51、345至347頁，原審卷第230至232、291至293頁， 本院卷第141至142頁），並有苗栗縣警察局通霄分局偵查報 告、扣押物品照片、員警與被告之對話紀錄截圖照片、查獲 現場照片、蒐證翻拍照片、現場勘查照片、監視器畫面翻拍 照片、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表 、和雲行動服務股份有限公司汽車出租單（見偵4518卷第37 至39、69至77、89至93、95至141、155至181、205、207頁 ）等在卷可稽，復有扣案如附表編號1所示之物為憑，而扣 案如附表編號1所示之物經送驗結果，分別檢出第三級毒品 「4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedron e、4-MMC）」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Di methylcathinone）」及第四級毒品「硝西泮」成分，有内 政部警政署刑事警察局110 年8月10日刑鑑字第1100080072 號鑑定書在卷可佐（原審卷71至72頁），足認被告上開任意 性自白均與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝
之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格 ，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之 數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切 與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估， 而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳 冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣 賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓， 確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足， 致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理 之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀 取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的 ，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依 一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為 其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白 無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格 低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合 論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於原審 審理時供陳：每包毒品咖啡包的成本約400元，本案以每包5 00元販賣，每包可賺100元等語（見原審卷第292頁），足徵 被告就本案販賣毒品之犯行，確有牟利之意圖無訛。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予 依法論科。
三、論罪及法律適用之說明
㈠查「4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Mephedro ne、4-MMC）」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-D imethylcathinone）」為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款規定之第三級毒品，「硝西泮」係同條例第2條第2項第4 款所公告列管之第四級毒品，依法均不得販賣；又109年7月 15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3項「犯前5 條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種 以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其 刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，係指將二種以上 之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其 立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日 益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性 及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴 散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混 合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。此規定係 就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加 重之性質而成為另一獨立之罪。經查，被告本案所販賣之毒
品咖啡包均含有上開第三級及第四級毒品成分，係同一包裝 內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以 上之毒品。又被告原本即具有意圖營利販賣混合二種以上毒 品之犯意，且透過網路通訊軟體發送販賣毒品咖啡包之訊息 ，顯已達販賣毒品之著手階段（最高法院109年度台上大字 第4861號裁定意旨參照），僅因員警實施誘捕，實際上並無 買受毒品之真意，始未能完成毒品交易，是核被告本案所為 ，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項 、第4項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。 ㈡起訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、 第4項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪，容有未洽，惟因 基本社會事實同一，且經原審及本院當庭告知變更後之罪名 （見原審卷第286頁，本院卷第135頁），給予被告及辯護人 辨明之機會，已無礙被告訴訟防禦權之行使，爰依刑事訴訟 法第300條之規定，變更起訴法條。
㈢又毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性 及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品， 其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否 已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒 品合併計算，且屬單純一罪，不因其分屬不同品項而分開計 算。查被告因本案販賣毒品犯行，所持有之第三級毒品「4- 甲基甲基卡西酮」驗前總純質淨重3.29公克，並未達毒品危 害防制條例第11條第5項「持有第三級毒品純質淨重五公克 以上」，自不生持有第三級毒品之低度行為為販賣之高度行 為所吸收之問題，附此敘明。
㈣刑之加重、減輕事由
⑴被告本案所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪 ，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用販賣第三 級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
⑵被告前因①違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法 院以108年度桃簡字第1776號判決判處有期徒刑4月、3月 （共2罪），定應執行刑5月確定；②違反毒品危害防制條 例案件，經臺灣桃園地方法院以107年度壢簡字第1820號 判決判處有期徒刑4月確定，上開①②案件，經臺灣桃園地 方法院以109年度聲字第1133號裁定應執行有期徒刑7月確 定；③違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院 以109年度桃簡第31號判決判處有期徒刑5月確定；④詐欺 案件，經臺灣桃園地方法院以108年度易字第876號判決判 處有期徒刑3月確定；上開案件入監接續執行，並於109年 11月11日假釋並接續執行拘役，嗣於110年3月22日假釋期
滿未經撤銷視為執行完畢等情，業經檢察官於原審、本院 審理時陳明，並就構成累犯之事實及應加重其刑之事項具 體指出證明之方法（見原審卷第293至294頁，本院卷第14 2至143頁），並有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高 等法院111年度聲字第276號刑事裁定、臺灣桃園地方檢察 署執行指揮書電子檔紀錄在卷為憑（見本院卷第53至74、 75至80、81至87頁），是被告於前揭徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第 1項規定論以累犯，復經本院依司法院釋字第775號解釋意 旨，斟酌被告於前揭多次毒品案件執行徒刑完畢後，仍未 能記取教訓，進而為本案罪質更重之販賣毒品犯行，足見 前次刑罰並未對之產生預期之嚇阻或教化效果，其刑罰反 應能力薄弱，且具特別惡性，爰依刑法第47條第1項規定 加重其刑。
⑶被告雖已著手本案販賣毒品犯行，惟因員警實施誘捕，實 際上並無買受毒品之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第 25條第2項規定，減輕其刑。
⑷又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告就本案販賣毒品犯行，於偵查、原審 及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定，減輕其刑。
⑸另毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有 關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨 別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調 查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調 查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之 間，論理上須具有先後且相當之因果關係。查本案並未因 被告之供述而有查獲毒品來源等情，有苗栗縣警察局通霄 分局通霄偵查隊111年2月25日職務報告附卷可憑（見原審 卷第247至259頁），依前揭意旨，自難認被告就本案販賣 毒品犯行有毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑 之適用。
⑹另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予 以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂 法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減
輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後 之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用 法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕， 即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑。查被告本案所犯販賣毒品犯行 屬重大犯罪，復衡酌被告為青壯年人，並非全無謀生能力 ，不思正當賺取錢財，選擇販賣毒品予他人，無視國家禁 令及政府反毒政策，已難認有何特殊之原因與環境在客觀 上足以引起一般同情或有情堪憫恕之處。況被告經上開減 輕之刑後，實難認尚有何科以最低法定刑度仍有情輕法重 、顯可憫恕之情形，是本院認被告本件犯行已無再依刑法 第59條規定減輕其刑之必要，附此敘明。
⑺被告同有上述各該刑之加重及減輕事由，應依法先遞加後 再遞減之。
四、本院之判斷
㈠原審審理結果，認被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒 品未遂罪事證明確，適用毒品危害防制條例第9條第3項、第 4條第3項、第4項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，及 刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項等規定，並以行為 人之責任為基礎，審酌被告「年紀尚輕，不思循正途賺取金 錢，明知上開毒品為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品 、第四級毒品，不得非法販賣，且第三級毒品、第四級毒品 對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者 容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，使用 傳播方式無遠弗屆之網路，與購毒者接洽交易事宜，著手販 賣混合第三級毒品、第四級毒品之毒品咖啡包欲牟利，加速 毒品擴散，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康， 且有孳生其他犯罪之可能，犯罪所生危害程度非輕，所為實 不足取；另考量被告著手販賣之毒品數量、價格；兼衡其素 行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、其犯後坦承犯行之 態度、犯罪之動機、目的、智識程度（學歷為高中肄業）、 家庭經濟生活狀況」等一切情狀，量處有期徒刑2年2月，經 核其認事用法並無違誤，並已依相關減刑規定及具體斟酌刑 法第57條各款所列情形，而於處斷刑之範圍量刑，亦與罪刑 相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形 ，量刑尚屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨雖主張本案不應依累犯加重其刑及有刑法第59 條減刑規定之適用云云。然此業經本院分別論駁如前，被告 之上訴，並無理由，應予駁回。
五、沒收部分
㈠按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販 賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三 、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪， 則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用， 依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院99年度台 上字第3733號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1所示之 物，經送鑑驗結果，其內均含第三級、第四級毒品成分，而 為違禁物，且係被告本案所販賣之毒品，自應依刑法第38條 第1項之規定，於被告所犯本案罪刑項下宣告沒收。另上揭 毒品之包裝袋因直接包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣， 衡情自難與之析離，亦無析離之必要，應整體視之為毒品， 併予宣告沒收，至鑑驗耗損之部分，既已滅失，即無庸為沒 收之諭知。
㈡按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額，刑法第38條第2項、第4項分別定有明文。另按犯毒品危 害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項 亦定有明文。此項關於「供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收」的規定，即屬刑法第38條第2項但書所 指的「特別規定」，則關於犯毒品危害防制條例第4條之罪 者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條第4項規定，追 徵其價額。查未扣案之APPLE廠牌手機1具，係被告所有，供 其作為本件販賣毒品聯絡之用，業經被告於原審準備程序時 供述在卷（見原審卷第231至232頁），應依毒品危害防制條 例第19條第1項及刑法第38條第4項規定，於被告本件所犯之 罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
㈢至於如附表編號2至12所示之物，並無證據證明與被告本案犯 行有關，自無從於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條第1項，判決如主文。本案經檢察官彭郁清提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 27 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 王 鏗 普
法 官 羅 國 鴻
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 111 年 10 月 27 日【論罪科刑法條】
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】
編號 物品名稱 數量 備註 1 毒品咖啡包 39包 ①檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」及微量第三級毒品「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、微量第四級毒品「硝西泮」成分 ②驗前總淨重164.84公克 驗餘總淨重164.16公克 ③「4-甲基甲基卡西酮」之驗前總純質淨重3.29公克 2 洋基隊腰包 1個 3 皮夾 1個 4 中華郵政存摺 1本 5 國民身分證 1張 6 健保卡 1張 7 印章 1個 8 藍柄鑰匙 1支 9 新臺幣 411元 10 SIM 卡 1張 序號0000000000000000000 11 磅秤 1個 12 夾鍊袋 4包
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