臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1445號
上 訴 人
即 被 告 方童斌
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院110年度訴緝字第164號，中華民國111年3月3日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第28385、32
177號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、方童斌雖知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有不詳廠 牌之行動電話（使用門號0000000000號SIM卡1張）連結網路 ，登入通訊軟體LINE，並與劉守樺聯絡後，分別於附表所示 之時間、地點，將甲基安非他命販賣與劉守樺（各次販賣之 時間、地點、交易方式及販賣所得均詳如附表所載；方童斌 另犯轉讓禁藥部分，經原審法院判處罪刑，方童斌上訴後， 已撤回上訴確定）。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報請臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查證人劉守樺、朱永宏於警詢之陳述，係屬被告方童斌以外 之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且被告之辯護人已 爭執其證據能力，復未經檢察官就是否具有可信性之特別情 況舉證釋明之，不符合同法第159條之3之例外規定，是證人 劉守樺、朱永宏於警詢之陳述，就被告所涉部分，應認無證 據能力。
㈡至本案下列其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，並無 符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且檢察官、 被告及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其
內容，足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據 之情事，而皆未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況 ，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸刑事 訴訟法第159條之5之規定及最高法院104年度第3次刑事庭會 議決議之意旨，應具有證據能力。另卷附之非供述證據部分 ，均不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶 、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1 項之要件不符。上開證據既無違法取得之情形，且經本院依 法踐行調查證據程序，自應具有證據能力，先予敘明。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告固坦承分別於附表所示之時間、地點，有與證人劉 守樺碰面，然否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：附表編 號1部分，證人劉守樺後來只向謝少洋買海洛因，沒有跟我 買甲基安非他命；附表編號2、3部分，證人劉守樺是要跟「 志明」買甲基安非他命，「志明」沒有接（電話），證人劉 守樺叫我打電話跟「志明」說在找他，後來證人劉守樺是跟 「志明」買甲基安非他命；我因為與朱永宏間有債務糾紛， 曾透過證人劉守樺打探朱永宏住所及工作場所，引起朱永宏 不悅，心懷怨恨而唆使證人劉守樺誣指我販賣甲基安非他命 云云。惟查：
⒈證人劉守樺於偵查中結證稱：108年8月29日、10月3日警詢筆 錄所述均實在。購買毒品時間是看我的LINE回憶起來的。10 8年6月22日凌晨4點，有跟方童斌買第二級毒品新臺幣（下 同）2000元，當天我用LINE跟方童斌聯繫之後，上樓去介紹 人的處所，購買第二級毒品甲基安非他命2000元，之後方童 斌把甲基安非他命放在吸食器，再把吸食器交給朱永宏，朱 永宏再拿給我施用，我施用完後再還給朱永宏，朱永宏也施 用了，我們這次吸食的量是方童斌請的，他告訴我我買的第 二級毒品自己放口袋，不用拿出來，用他的毒品就好了。當 天方童斌帶我們去到他家才認識柳橙汁謝少洋，我跟朱永宏 各出資500元，謝少洋就拿了1000元毒品給我們當場施用， 我們都是施用完第二級毒品之後，當場就把海洛因吸食掉了 。108年6月22日是用朱永宏的電話打的。同年7月13日我打 給他（被告）說我要購買第二級毒品，當天在14時14分最後 對話紀錄時，在阿斌的住所507號房交易，這次我購買1000 元1小包甲基安非他命，當場一手交錢一手交貨，我先打電 話給他之後，到他住所的樓下，他再帶我上去樓上交易。同 年7月31日是在當天19時58分我到方童斌住所樓下，他帶我 上樓交易，這次我購買1000元1小包甲基安非他命，當場一 手交錢一手交貨。跟方童斌沒有仇恨等語（見他卷第416至4
21頁）。是被告有於如附表所示時間、地點，販賣甲基安非 他命與證人劉守樺之情，業經證人劉守樺於偵查中證述明確 。另有如下佐證：
⑴就附表編號1所示交易部分：
①證人朱永宏於偵查中結證稱：108年6月22日LINE對話杉是 方童斌的暱稱，本來是斌，後來改成杉。6月22日劉守樺 借我的手機打電話給方童斌。當天差不多凌晨4點我有陪 劉守樺去見方童斌，我們到方童斌指定地點的附近樓下， 方童斌帶甲基安非他命從樓上下來，他帶半錢的安非他命 下來，劉守樺說只要買2000元，方童斌帶超過，方童斌打 電話給柳橙汁說要帶2個朋友到柳橙汁的住處是否方便， 柳橙汁說可以。我們就一起到柳橙汁的租屋處，方童斌就 將毒品分成2000元的包裝給劉守樺，我有看到劉守樺交20 00元給方童斌。交易完方童斌有請我們在柳橙汁的租屋處 施用第二級毒品甲基安非他命，過程是拿柳橙汁現場的玻 璃球，方童斌將毒品倒入玻璃球裡面，他有用打火機點燃 ，他自己先吸了幾口，吸完之後就直接把玻璃球先交給我 ，我沒有馬上吸，因為我當時在看手機，我先交給劉守樺 ，劉守樺用完再拿給我，當時他放進的量就是要給我們3 個人吸，所以量夠3個人施用。我當天沒有買第二級毒品 ，但是我與劉守樺1人各出500元合資1000元，向謝少洋購 買第一級毒品海洛因，地點在謝少洋的租屋處，是在劉守 樺買完第二級毒品後。跟方童斌沒有仇恨等語（見他卷第 412至421頁）。復於本院審理時結證稱：「(問：本案是 有關於被告方童斌販賣二級毒品的案件今天請你來作證， 在這之前，你曾經有在警詢、在檢察官那裡、在一審法院 那邊也都做過證詞、做過陳述了，你之前所做的陳述跟證 詞有如實陳述嗎？）有。（問：按照被告之前請劉守樺來 作證，劉守樺宣稱本案之初是你請劉守樺出來作偽證指證 方童斌販毒，有這事嗎？）沒有。（問：你跟被告方童斌 之間有沒有什麼嫌隙或糾紛？）沒有。（問：方童斌有曾 經給你錢叫你去幫他買毒品嗎？）沒有。（問：據被告所 述，他說在108年7月間拿給你2000元，要請你幫他買毒品 ，你把那2000元侵吞了，有這事嗎？）沒有。（問： 被告宣稱這個案子是你挾怨報復指稱他販毒？）沒有。當 初是劉守樺去跟方童斌買毒品，後來劉守樺好像出事情還 是怎樣，帶警察去逢甲那邊現場看，看完之後，因為那時 候劉守樺的筆錄已經做完了，霧峰分局的刑事組就傳我去 問說當初我有沒有看到他們交易的過程，是這樣。（問： 你跟劉守樺在108年6月24日是不是在臺中市○○區○○路
000號這個地方有被警方執行酒駕臨檢而被查獲？）這個 我有印象。（問：當天是你跟劉守樺一起被查獲的嗎？） 是。（問：當天是查獲你持有海洛因？）是。（問：劉守 樺的部分有查獲持有任何毒品嗎？）那時候我被移送，劉 守樺採完尿液，警方就讓他先行回去了。那時候二個人都 有帶回去，我移送，劉守樺採完尿液，警方就讓他先行回 去了。（問：當時你被採尿檢驗的結果，檢驗出來有呈現 嗎啡跟安非他命的反應，劉守樺的部分，他是有坦承他有 施用安非他命，對於當時移送書這樣的紀載，你有何意 見？）我記得我那一天被查獲的時候，後來去檢察官那邊 開庭，我是驗到一級毒品海洛因，我沒有驗到二級。（ 問：你當時沒有提到二級毒品的部分？）對。（問：劉守 樺的部分你曉得嗎？）不曉得，我知道他也有驗到，但不 知道驗到幾級。……（問：你跟劉守樺是誰先認識方童斌 ？）是我。……因為我認識方童斌沒有多久以後，我就跟劉 守樺去找方童斌，後來劉守樺就慢慢認識方童斌了。劉 守樺是經由我介紹才認識方童斌。（提示108年度他字第7 731號卷第343頁LINE對話截圖供證人朱永宏閱覽後，問： 這個是劉守樺跟方童斌之間的LINE對話截圖，通話的時間 是108年7月13日，這裡面有一個問題是方童斌詢問劉守 樺說『麻煩你告訴我小朱工廠的地址或家裡』，根據證人 劉守樺上一次出庭作證，他說這一通電話就是方童斌跟他 詢問你住家或工廠的地址，你對這個部分有意見嗎？）沒 有，這個我知道，從頭到尾的事情是我陪劉守樺去逢甲， 好像是七樓，劉守樺跟方童斌購買二級毒品，他們交易完 以後，我剛好知道謝少洋有在賣海洛因，因為那時候我身 上好像只剩下幾百元而已，不夠拿毒品，我就跟方童斌借 1000元跟謝少洋購買海洛因，我後來拖好幾天都沒有還給 方童斌，方童斌就打電話給劉守樺問說我工廠還有家裡的 電話或住址，方童斌後來有打LINE給我，叫我要把錢還給 他，我有說好。（問：方童斌在問劉守樺之前，就有先直 接跟你催討了嗎？）沒有，因為那時候我工廠的住址還有 家裡，方童斌都不知道，他是問劉守樺，劉守樺才告訴方 童斌說我的工廠在哪裡還有家裡，方童斌有打LINE電話給 我說如果沒有還他，他就要去我工作的地方或家裡。（問 ：方童斌後來有實際到你工廠或住家去跟你催討嗎？）他 沒有來，他在LINE的電話中就有說叫我要還他，不然他知 道我工作的地點，在電話中他也有說我工作的地點的那個 住址，我工廠的住址他在電話中有說。（問：你後來這10 00元還給方童斌了嗎？）那時候他打LINE叫我要還他，我
怕他會來工廠或家裡鬧，我有打算要還給他，但是他那時 候過沒有多久就出事情了，所以還沒有還。（問：你剛剛 講說跟方童斌借1000元跟謝少洋購買海洛因，這個就是你 講6月22日那一次的事情嗎？）就是我陪劉守樺去逢甲， 但是那一天是幾號我忘記了，就在套房裡面。（問：你剛 剛講在七樓？）五樓還是七樓，我之前在地檢、地院都有 講過，事情過這麼久了，我也忘記在幾樓了。（問：那一 次你是跟謝少洋買多少錢？）要看之前的筆錄。（問：當 天除了你跟謝少洋購買海洛因之外，方童斌有在場嗎？） 有。（問：還有誰在場？）陳國慶、劉守樺、謝少洋。（ 問：你剛剛講說劉守樺有跟方童斌買2000元的安非他命是 先買，然後你們才去跟謝少洋買海洛因，是嗎？）我忘記 那個是買幾千元。（問：你當天跟謝少洋購買的錢是你跟 方童斌借的？）對，因為那時候我身上好像只剩下幾百元 ，不夠到1000元，我就先跟方童斌借1000元跟謝少洋買海 洛因。（問：你買海洛因這個部分是只有你買還是劉守樺 也有買？）我們每人就是公家出。（問：你出1000元，劉 守樺出多少？）我拿這1000元跟謝少洋買，我跟劉守樺在 套房裡面施用。（問：劉守樺有出錢嗎？）那時候他身上 沒有錢。（問：劉守樺不是有錢可以跟方童斌買安非他命 嗎？）我們進去在套房裡面，劉守樺就把他身上買安非他 命的錢先拿給方童斌，拿完以後，劉守樺身上就已經沒有 多餘的錢了。（問：劉守樺在前一次本院開庭作證的時 候，他說本來要跟方童斌買安非他命，但是後來就轉而向 謝少洋買海洛因，所以沒有跟方童斌購買安非他命，對於 劉守樺這樣講，你有沒有意見？）沒有，是先買安非他命 ，因為一開始我們是在逢甲大學等，我陪劉守樺去的時候 ，方童斌先走出來，劉守樺好像要跟他拿，我忘記金額了 ，方童斌好像安非他命帶不夠，方童斌就帶我們去好像是 五樓還是七樓的套房重新再拿，進去以後，我就看到方童 斌問說要多少，劉守樺就拿錢給他，方童斌也拿安非他命 給他，拿完以後，劉守樺身上就沒有錢了，我身上也只剩 下幾百元，我就跟方童斌說我身上只剩下幾百元，我先向 你借1000元要跟謝少洋買海洛因，買到海洛因以後，剛好 謝少洋房間有針筒，我們就在那個房間裡面施用。（問： 當初在那個房間裡面有沒有施用安非他命？）有。（問： 安非他命是從哪裡來的？）我們進去套房裡面，安非他命 的吸食器就放在桌子上了。（問：你在108年曾經陳述剛 剛辯護人問你的那些事情，那時候的記憶比較清楚還是今 天的記憶比較清楚？）那時候的記憶，因為108年到現在
也隔了二年多了，所以那時候比較清楚。（問：你剛剛有 講到一個細節就是那個1000元的事情，你在108年是說你 跟劉守樺共同出資500元，湊成1000元，你剛剛回答辯護 人是說你跟方童斌借1000元去買這1000元的海洛因，這你 有要補充的嗎？）沒有，那時候好像是我跟劉守樺一起要 出錢購買，那時候我身上好像也只剩下幾百元，應該是這 樣。（問：這樣的意思是劉守樺欠你500元嗎？因為你剛 剛說借了1000元去買這1000元的海洛因，你之前是跟訊問 的人說你跟劉守樺每個人出500元，合資成1000元去買？） 依之前的筆錄。（問：你剛剛回答說有跟方童斌借1000元 ，這個究竟是有還是沒有？）有，這個有。（問：你有因 為這1000元的事情，故意講說方童斌販賣毒品來誣陷方童 斌嗎？）沒有，因為當初不是我先被警察抓到，當初是劉 守樺先去霧峰分局的刑事組做筆錄，做完筆錄，警察也有 去現場翻拍、調監視器或什麼的，後來警察才傳喚我去霧 峰的刑事組做筆錄，問說我在民國幾年幾月有沒有陪劉守 樺去逢甲。（問：你是事後才知道在查這個案子？）對。 （問：剛剛辯護人有問你移送書的事情，按照劉守樺上 一次來作證的時候，他講說你出事的時候跟他講說要把 方童斌咬出來，這是6月24日的事情，有這回事嗎？）應 該沒有吧，因為我出事情，我是拿海洛因，跟方童斌的安
非他命是兩回事，那個又沒有衝突。（提示本院卷第231 頁供證人朱永宏閱覽後，問：劉守樺上一次開庭的時候 候，他說方童斌一直叫他要跟他講說你的地址還有你工作 的地方，劉守樺就跟方童斌說，方童斌說要去找朱永宏， 一直跟他講，造成他的不方便，後來你有去找劉守樺，因 為劉守樺把你的工作地點還有地址跟方童斌講，所以你就 威脅劉守樺說要把這件事去咬他，一定要說甲基安非他命 的事情是方童斌賣給他的，剛剛辯護人、檢察官都有問你 這個部分，劉守樺的說法是因為他透露你的住址跟工廠的 地點，你心裡不滿，所以才為了那1000元的事情，你有一 直去找劉守樺，要劉守樺去咬方童斌，你有何意見？你有 沒有威脅劉守樺去誣指被告方童斌販賣甲基安非他命的事 情？）沒有，這件事情從頭到尾都跟我沒有關係，是劉守 樺去找方童斌買海洛因，警方是問我說我有沒有看到他們 交易的過程，我說有，就這樣而已，我沒有叫劉守樺去咬 方童斌，那是他們之間的事情。（問：有關7月13日跟7月 31日檢察官起訴劉守樺跟被告方童斌有交易毒品甲基安非 他命的事情，就是起訴書附表編號2、3的部分，這二次的
地點都是在福星路381號507室，當時你有在場嗎？）我忘 記了」等語明確（見本院卷第327至337頁）。 ②則就附表編號1所示交易甲基安非他命之過程，除證人劉 守樺於偵查中之證述外，亦經證人朱永宏於偵查及本院審 理時證述明確，且互核情節相符。再證人劉守樺確有自10 8年6月22日3時43分起至4時43分許，陸續以LINE與被告為 語音通話，證人劉守樺所有使用之車牌號碼000-000號機 車，並於同日4時42分許出現在被告居住處附近之逢甲路1 9巷口路段處等節，有朱永宏與「杉」LINE通話紀錄截圖 （見他卷第273至275頁）及前開車牌號碼000-000號機車車 行紀錄可佐，足徵證人劉守樺、朱永宏上開證述，應非憑 空捏造，而可信為真實。則被告有於附表編號1所示時間 、地點販賣甲基安非他命與證人劉守樺之事實，堪可認定 。至證人謝少洋於原審審理時固證稱其沒有看到被告與證 人劉守樺交易毒品等語；惟此乃係自己在施用海洛因而未 及注意，其所述自無從作為對被告有利認定之依據。 ③至證人劉守樺於本院審理時雖改證稱：我於附表編號1所示 時間，是由朱永宏聯絡被告要買甲基安非他命，但被告那 裡沒有甲基安非他命，就帶我們到謝少洋租住的房間，本 來想買第一級跟第二級毒品，但我們只帶2000元，不够買 兩種毒品，且被告那裡沒有甲基安非他命，後來只跟謝少 洋買第一級毒品海洛因。附表編號2、3所示時間，我聯絡 被告原是要購買甲基安非他命，但被告也沒有，我前往被 告租住處後，被告有聯絡「小志明」來交易，每次都買10 00元甲基安非他命。警詢與偵查中會說有跟被告購買甲基 安非他命，是因為朱永宏有欠被告錢，被告找不到朱永宏 ，問我朱永宏住家或工作地點，我告知被告之後，被告有 向朱永宏催債，引起朱永宏不滿，並責怪我透漏他住處、 工作地點，要我向警方誣指被告販賣甲基安非他命云云（ 見本院卷第211至234頁）。然查證人劉守樺不僅於警詢、 偵查中明確證述如附表編號1所示時地，係先向被告購買2 000元甲基安非他命後，再與朱永宏合資向謝少洋購買100 0元海洛因，另於附表編號2、3所示時地，向被告各購買1 000元甲基安非他命，核與證人朱永宏歷次證述情節相符 ，已如前述。且本件係證人劉守樺先於108年8月29日及同 年9月1日於警詢，證述其施用第二級毒品來源乃購自被告 ，第一級毒品海洛因則係向綽號「柳橙汁」之謝少洋購買 ，經警查證相關佐證資料後，再於同年9月9日及同年10月 3日通知證人朱永宏查證證人劉守樺所證情節，證實兩人 證述相符。而證人劉守樺所證與被告相約見面之時地，及
在場人員，更與被告所自承者相符，足見證人劉守樺於警 詢、偵查中證述並非刻意編造誣指被告。證人劉守樺於本 院所證，更與前揭證人朱永宏於本院審理中結證內容相違 。另證人即被告所指綽號「小志明」或「志明」之趙志明 於本院審理中亦明確證稱，未曾前往被告上揭租住處販售 甲基安非他命予證人劉守樺，因其販售甲基安他命之場所 ，均在自己位於臺中市大肚區之舊宅等語（見本院卷第34 7至351頁），足證證人劉守樺於本院審理時所證，係迴護 被告於本院之辯解，而故為不實之證述（其涉偽證罪部分 ，應由檢察官另行依法偵辦），不足採信。至證人董南豪 於本院審理中雖證稱知悉證人劉守樺故意誣指被告販賣甲 基安非他命等情；然其所證內容，係傳聞自他人，並非親 自經歷見聞本件待證事實，自不足為有利被告之認定。 ⑵就附表編號2、3所示交易部分：
證人劉守樺確有自108年7月13日12時16分起至14時14分許 止，及自108年7月31日17時38分起至19時58分許止，陸續 以LINE與被告為語音通話乙情，有劉守樺與「杉」LINE通 話紀錄截圖可佐（見他卷第49至51、343至347頁）。雖通 話紀錄截圖訊息中僅有無內容之語音通話紀錄，並未明確 提及交易毒品之名稱、種類、金額及數量等情，然依國內 對販賣毒品為厲禁處罰並科以高度刑責之立法政策，且在 現行通訊監察制度之下，若於通訊軟體以文字言明具體之 標的物或以明顯字詞稱呼毒品，無異自曝於被查獲之風險 中，為避免遭警方監聽查緝，販毒與購毒者以電話通訊或 以網路通訊軟體即時通聯繫時，衡情少有逕以「毒品」、 「甲基安非他命」等名稱或相近用語稱之，幾乎均以暗語 或彼此有默契之含混語意為溝通，甚至僅以相約見面，且 未敘及交易細節，嗣於碰面時直接交易，故於電話、簡訊 或通訊軟體訊息中未明白表述毒品交易之內容者乃常見之 情形。況證人劉守樺已證稱通話後，有前往被告居住處與 之交易甲基安非他命，被告亦不否認有於附表一編號2、3 所示時間、地點與證人劉守樺碰面之情事，且自證人劉守 樺係與被告聯絡後，復前往被告居住處交易毒品甲基安非 他命，堪認與證人劉守樺交易之對象應為被告無誤，綜合 證人劉守樺前述之證詞與被告之供述等因素並為斟酌後， 劉守樺與「杉」LINE通話紀錄截圖等，應足採憑為認定被 告附表編號2、3所示各次販賣甲基安非他命犯行之補強證 據（最高法院106年度台上字第2419號判決意旨參照）。 且證人趙志明於本院審理中明確否認前往被告租住處交易 毒品甲基安非他命，有如前述，被告對其證詞，亦未表示
強烈質疑。是被告空言辯稱僅係代證人劉守樺聯絡「志明 」云云，及辯護人辯護稱本案除證人劉守樺單一證述外， 無其他補強證據等語，均無足採。至證人劉守樺所騎乘車 號000-000號機車之車行紀錄，雖非完全與證人劉守樺證 述相符，但被告及證人劉守樺既均肯認有在附表編號2、3 所示時地，為交易毒品之事而見面，應堪認證人劉守樺就 其使用之交通工具，所為證述係因時間經過而記憶淡忘， 致無法明確陳述；況證人劉守樺於警詢中曾證稱其使用之 交通工具，有時是前開機車，有時是由他人載送等語（見 他字卷第128頁）。故此部車行紀錄，尚不能據為否定證 人劉守樺證述真實性之證據。
⒉復按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或 增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方 之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣 者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度， 進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣 之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察 得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事 證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此 認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞 否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差 」或「量差」或係「稀釋純度」謀取利潤方式，或有差異， 然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致； 衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為 販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無 甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作 ，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣 差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通 常經驗之合理判斷。而政府查緝毒品甚殷、處罰販賣毒品罪 刑至重，果若被告並無營利意圖，自無甘冒遭查緝之風險無 端交付毒品與他人。且依證人劉守樺所述，被告就附表一所 示之犯行，既有實際收取金錢，揆諸上開說明，足徵被告確 有從中賺取價差或量差而牟利之意圖，主觀上確實係基於意 圖營利而為交易毒品行為至明。
㈡綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行足堪認定，皆 應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業已修正， 並於109年1月15日公布，同年7月15日施行；而修正前毒品 危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二
級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1000萬 元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規 定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10 年以上有期徒刑，得併科1500萬元以下罰金。」是修正後之 毒品危害防制條例第4條第2項有關有期徒刑及罰金刑之法定 刑部分均已為提高，是比較新舊法結果，以修正前規定較有 利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，此部分自應適用被 告行為時之修正前毒品危害防制條例之規定。 ㈡核被告就附表所為，皆係犯修正前毒品危害防制條例第4條第 2項之販賣第二級毒品罪；被告販賣前持有第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，均 不另論罪。
㈢被告所犯如附表所示3次販賣第二級毒品，犯意各別、行為互 殊，應予分論併罰。
㈣原審法院因認被告罪證明確，適用前揭論罪科刑法律規定， 以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次竊盜及施用毒品 之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素 行不佳，其明知毒品對人體身心健康戕害甚大，足使施用者 導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性 及心理依賴性，危害社會治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯 罪之禁令，而為本案販賣第二級毒品以營利之犯行，所為實 不應予寬貸，復考量被告就附表所示各次販賣第二級毒品數 量多寡之犯罪危害程度，暨全然否認販賣第二級毒品之犯行 ，在犯後態度上無從為其有利之考量，暨被告自陳之教育程 度、工作經歷、家庭生活狀況（見原審訴緝卷第230至231頁 ）等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之 刑為有期徒刑8年，以資懲儆。另就沒收部分，說明： ⒈被告係以其所有之不詳廠牌之行動電話（使用門號000000000 0號SIM卡）連結網路，登入LINE，與附表所示之證人劉守樺 聯絡本案各次販賣第二級毒品事宜乙情，有上開LINE對話紀 錄擷圖在卷可參，則該不詳廠牌之行動電話（含門號000000 0000號SIM卡1張）1支，為被告本案販賣第二級毒品所用之 物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項，並 參酌刑法第38條第4項之規定，不問屬於犯罪行為人與否， 皆於被告本案各次販賣第二級毒品犯行項下併予宣告沒收， 並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉又被告就如附表所示犯行，分取得如附表「金額、數量」欄 所示之款項，皆為其所有之犯罪所得，並未扣案，爰依刑法 第38條之1第1項前段、第3項之規定，各於被告所犯如附表 所示販賣第二級毒品之罪刑項下，宣告沒收，並於全部或一
部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈤經核原審法院認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，符合罪刑 相當原則，應予維持。被告上訴意旨否認犯行，仍執前詞指 摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 10 月 12 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 楊 欣 怡
法 官 邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 緯 宇
中 華 民 國 111 年 10 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表：
編號 交易日期 購毒者 金額（新臺幣）、數量 交易地點 宣告刑及沒收 1 108年6月22日4時43分許 劉守樺 2000元(1包，約1/4錢) 臺中市○○區○○路000號701室 方童斌犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月，未扣案不詳廠牌之行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支及犯罪所得新臺幣貳仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。 2 108年7月13日14時14分許 劉守樺 1000元(1包) 臺中市○○區○○路000號507室 方童斌犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月，未扣案不詳廠牌之行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支及犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。 3 108年7月31日19時58分許 劉守樺 1000元(1包) 臺中市○○區○○路000號507室 方童斌犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月，未扣案不詳廠牌之行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支及犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。