臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上易字第857號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳思宇
上 訴 人
即 被 告 莊裕瑋
上列上訴人等因被告等家庭暴力之妨害名譽案件，不服臺灣臺中
地方法院111年度易字第421號中華民國111年7月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第21343、25295
、25679、26426、29658、30421、37472號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○犯散布文字誹謗罪，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○犯散布文字誹謗罪，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、丁○○係乙○○之前妻，2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款 所定之家庭成員關係；丙○○則係丁○○之網友。詎丙○○、丁○○ 2人因與乙○○間，相互爭執不休，乃分別為下列公然侮辱、 誹謗之犯行：
㈠丙○○基於散布文字誹謗、公然侮辱之犯意，在不詳處所，接 續於附表二編號1至11所示時間、方式，指謫或散布如各該 編號「發表內容」欄所示之內容，足以貶低乙○○之人格尊嚴 與社會評價。
㈡丁○○基於散布文字誹謗、公然侮辱之犯意，在不詳處所，接 續於附表二編號12至14所示時間、方式，指謫或散布如各該 編號「發表內容」欄所示之內容，足以貶低乙○○之人格尊嚴 與社會評價。
二、案經乙○○告訴暨高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序部分：
㈠本案並無重複起訴：
按集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非其所有 反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀 犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且 依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否 則仍應依實質競合予以併合處罰。尤以行為經警查獲時，其 反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一 罪之犯行至此終止，如經司法機關為相關之處置（如具保、 責付等）後，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其 受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論（最高法 院97年度台上字第621號、104年度台上字第451號刑事判決 意旨參照）。查被告丁○○前於民國109年7月20日至同年11月 20日止、被告丙○○於108年7月底至109年11月17日止，以如 附表一所示方式妨害乙○○之名譽等事實，業經臺灣臺中地方 檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官於109年12月17日以109年 度偵字第16138號提起公訴，並經原審法院以110年度訴字第 31號判處被告丙○○有期徒刑4月、被告丁○○拘役45日，復經 臺中地檢署檢察官及被告2人均提起上訴，更經本院於110年 9月22日以110年度上訴字第1160號判決上訴駁回，被告丁○○ 部分判決確定；被告丙○○又提起上訴，再經最高法院於111 年2月23日以111年度台上字第693號判決上訴駁回確定（上 揭妨害名譽部分，下稱前案），此經原審法院職權查閱上開 判決無訛，亦有上開判決及臺灣高等法院全國前案簡列表存 卷可稽。次查，在臺中地檢署檢察官於109年12月17日對被 告丁○○、丙○○（下稱被告2人）各涉犯前案部分提起公訴後 ，被告2人復於如附表二所示時間，即各於110年2月23日及1 10年2月5日以後，再為本案如附表二所示之妨害名譽等情（ 此妨害名譽部分，下稱本案），稽諸前案與本案之行為手段 或方式雖相似雷同，但其等於本案犯罪時間，均在檢察官於 109年12月17日起訴前案之後，揆諸前揭說明，是認被告2人 前案之妨害名譽犯意，已因前案被起訴時，被告2人主觀上 已有受非難可能性之認識，則其等在前案起訴前之包括一罪 之犯行，至斯時止，即已中斷，主觀上犯意亦同為切斷，倘 若被告2人於斯時中斷後，再以相同或相似方式為包括一行 為之事實，乃屬另行起意所為無疑。依上所述，本案與前案 之案件，當屬不同案件無訛，自無重複起訴之問題，合先說 明。
㈡證據能力：
⒈按關於電磁紀錄檔案即數位證據之證據能力，倘係複製檔案 ，因可能被偽造、變造之危險性較高，故依「最佳證據原則
」，以提出原件為原則，俾確保數位證據之真實性。惟倘原 件已滅失、毀損或有其他正當理由而不能提供時，經綜合其 餘相關證據資料，並經與原件核對無訛，證明內容並無虛偽 不實或係以不正方法取得等情形，而具有可信之特別情況， 且為證明犯罪事實之存否所必要者，自得為證據（最高法院 111年度台上字第2219號判決意旨參照）。復按「數位證據 」係指儲存於電磁紀錄載體，或是以數位方式傳送，於審判 中得用以證明待證事實之數位資訊。而將該數位資訊內容， 以機械、照相、化學、電子或其他科技方法，「準確重製」 之產出物，乃原始證據內容重現之複製品，自與原始證據具 有相同之證據能力（例如通訊軟體LINE對話內容紀錄畫面之 翻拍照片，或列印成紙本文件）。由於當事人所提出之證據 是否確實係其所主張之證據（即二者是否具同一性），乃該 證據是否具有證據能力之前提要件。是於當事人就該複製品 與原始數位資訊內容之同一性無爭議時，固得直接以該複製 品為證據，惟若有爭議，如何確認該複製品與原儲存於載體 之數位資訊內容同一，未經變造、偽造，即涉及驗真程序。 證據唯有通過驗真，始具有作為審判中證據之資格。而驗真 之調查方式，非僅勘驗或鑑定一途，亦得以其他直接證據或 情況（間接）證據資為認定。易言之，得以對於系爭證據資 料有親身經驗，或相關知識之人作證（例如銀行消費借貸部 門經理，可以證明與借貸有關電腦資料為真；執行搜索扣押 時，在場之執法人員可以證明該複製品係列印自搜索現場取 得之電磁紀錄）；或以通過驗真之其他證據為驗真（例如藉 由經過驗真之電子郵件，證明其他電子郵件亦為被告撰寫或 寄出）；或者於電磁紀錄內容有其獨特之特徵、內容、結構 或外觀時，佐以其他證據亦可通過驗真（例如電子郵件之作 者熟知被告生活上之各種細節，或所述之內容與被告在其他 場合陳述之內容相同等，亦可用以證明該郵件係被告撰寫之 依據）等方式查明。又證據之驗真僅在處理證據能力層面之 問題，與實體事實無關，屬程序事項，是其證明方法，依自 由證明為之，且無須達到毋庸置疑，或毫無懷疑之程度，只 需使法院產生大致相信該複製品與原儲存於載體之數位資訊 具同一性之心證即為已足。至通過驗真之證據對待證事實之 證明程度，則為證明力之問題，二者不容混淆（最高法院11 1年度台上字第1021號判決意旨參照）。經查：被告2人於原 審主張如附表二所示之臉書頁面留言之數位內容截圖所列印 之紙本文件部分，應提出該臉書頁面留言或貼文截圖之原始 儲存檔案，以確定是否具有同一性，如無是項原始儲存檔案 ，則無證據能力等語(見原審卷第73、76頁），被告丙○○另
於本院主張：無證據能力，因重覆起訴（見本院卷第159至1 60頁），而經臺中地檢署檢察官請求是項證據提供者即告訴 人乙○○向原審提出該臉書頁面留言或貼文的電磁紀錄之原始 儲存檔案，經告訴人提出原始儲存檔案之重製光碟後，由原 審查驗比對結果，僅提出如附表二編號1至4、6至10、13、1 4所示臉書頁面留言或貼文截圖之原始儲存檔案，核與本案 所列印臉書頁面留言或貼文截圖之紙本文件內容相符，兩者 具有同一性。依上，如附表二編號1至4、6至10、13、14所 示臉書頁面留言截圖之紙本文件，均有證據能力。至如附表 二編號5、11、12部分，雖均無原始儲存檔案可供原審及本 院調查驗真，惟告訴人對如附表二所示臉書留言，已提出臉 書截圖所列印之紙本文件為證，且觀諸上開臉書截圖所列印 之紙本文件可知，告訴人係將被告2人臉書留言頁面加以截 圖，並於旁邊加註個人評論文字，並未於臉書留言截圖上加 以偽造、變造或刪改。再告訴人對附表二編號1至4、6至10 、13、14所示臉書留言或貼文，已提供原始截圖儲存檔案， 且衡以告訴人所提出之如附表二所示臉書留言截圖所列印之 紙本文件形式均相符，亦即如附表二編號5、11、12所示臉 書留言截圖所列印之紙本文件，與如附表二編號1至4、6至1 0、13、14所示臉書留言截圖所列印之紙本文件，其二者之 形式，並無不同，復參酌以肉眼觀之，亦未見其上有何偽造 、變造之跡象。依上開判決意旨說明，如附表二編號5、11 、12部分臉書截圖所列印之紙本文件，已由對於系爭證據資 料有親見經驗之告訴人具結證明；且由以通過驗真之其他證 據即如附表二編號1至4、6至10、13、14所示臉書頁面留言 或貼文截圖之原始儲存檔案為驗真；另如附表二編號5、11 、12部分臉書截圖所列印之紙本文件，其內容、格式、外觀 ，佐以其他證據即所述之內容與被告2人在其他場合即如附 表二編號1至4、6至10、13、14所示臉書貼文陳述之內容大 致相同，亦可通過驗真，且被告丁○○於本院準備程序時承認 如附表二編號12部分之犯行（見本院卷第159頁），益徵告 訴人提出之上開如附表二編號5、11、12部分臉書截圖所列 印之紙本文件並未經過偽造或變造。而被告丙○○於111年3月 31日原審準備程序中，空言指摘告訴人提出之上開截圖所列 印之紙本文件係偽造、變造，卻未具體指明究竟何處有疑， 僅要求告訴人提出上開截圖所列印之紙本文件照片之原始檔 案等語（見原審卷第73至76頁），嗣經原審法官詢問告訴人 就如附表二編號5、11、12部分臉書截圖所列印之紙本文件 未提出原始電子檔之意見時，被告丙○○答以：沒有原始檔就 不是我等語（見原審卷第300頁），而未能提出證據說明如
附表二編號5、11、12部分臉書截圖所列印之紙本文件究係 如何遭偽造、變造。基上，應認告訴人提出如附表二編號5 、11、12部分臉書截圖之所列印之紙本文件，亦有證據能力 。被告2人徒憑己意，臆測告訴人所提出之如附表二編號5、 11、12部分臉書截圖之所列印之紙本文件係遭告訴人偽造、 變造，而無證據能力云云，自不足採信。
⒉按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第 159條之5定有明文。其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞 證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證 據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適 當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第15 9條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事 人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據 資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承 認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場 。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人 之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹 底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可 知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。查本院下述 所引用據以認定事實之被告2人以外之人於審判外之陳述（ 理由欄一、㈡、⒈除外），對被告2人而言，性質上雖均屬傳 聞證據，惟檢察官及被告丁○○於本院準備程序中均同意具有 證據能力（見本院卷第159至160頁），被告丙○○則於原審及 本院準備程序中均表示沒有意見（見原審卷第300至304頁、 本院卷第159至160頁），且本院於審理期日就上開證據逐一 提示並告以要旨，被告2人僅表示證人乙○○所述不實而無證 明力（見本院卷第228頁），對證據能力部分，檢察官及被 告2人於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力，亦均未聲 明異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法取證之瑕疵存 在，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認上開證據自均具有證據能力。
⒊復按非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得
，並已依法踐行調查程式，即不能謂無證據能力。本判決下 列所引用之非供述證據，查無有何違反法定程式取得之情形 ，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情 形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告 於訴訟上之權利即已受保障，故各該非供述證據，依刑事訴 訟法第158條之4反面解釋，應認均具有證據能力，均得採為 證據。
⒋被告丁○○、丙○○於法院所為之「部分」自白之陳述，並非出 於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法， 迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告丙○○提出違法取供或其 他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參 核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1 項規定，認有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告丙○○對於其以如附表二編號1至4、6至10所示方式，指摘 、傳述「發表內容」欄所示之內容等情，固坦承不諱，且於 本院準備及審理時承認公然侮辱之犯行（見本院卷第159、2 42頁），惟矢口否認有何加重誹謗之犯行，並辯稱：如附表 二編號1至4、6至10所示部分，公然侮辱部分我認罪，但不 承認有誹謗，因告訴人乙○○（下稱告訴人）假結婚是事實， 告訴人也有說，為什麼不能公開；懶懶叫也是事實，我見告 訴人誹謗丁○○，告訴人就辱罵我，我是無辜的，我與丁○○無 婚姻關係，是告訴人主動私訊我；另如附表二編號5、11所 示部分沒有原始檔就不是我等語。被告丁○○對於其以如附表 二編號13、14所示方式，指摘散布「發表內容」欄所示之內 容，固不否認，且於本院準備程序時承認如附表二編號12部 分之犯行（見本院卷第159頁），惟矢口否認有上開加重誹 謗、公然侮辱之犯行，並辯稱：我說的是事實，告訴人確實 偷我的日記，也對我騙婚，告訴人從未帶我見其家人，他承 諾買房安頓我，我母親問他存多少錢，他竟說錢不是問題， 後來才知道告訴人之前曾結婚，前女友幫他生過小孩，他的 公司也是空殼公司，拿不出生活費，就對我精神家暴，並侮 辱我是妓女、賣淫女人，他怎麼可以這樣侮辱我等語。 ㈡經查：
⒈被告丁○○係告訴人之前妻，被告丙○○係被告丁○○之網友，被 告2人分別於如附表二所示之時間，以如附表二編號1至11及 如附表二編號12至14所示方式發布上開內容等情，此據證人 即告訴人乙○○於警偵訊中指證明確在卷（見警卷一第3至5、 67至69頁；警卷三第33至34、45至46、145至147頁；偵2134 3號卷第21至24頁；偵25295號卷第37至40頁），亦有告訴人
乙○○之報案資料：受理各類案件紀錄表（見警卷三第31、43 、149頁）、被告丁○○之個人戶籍資料（見原審卷第19頁） 、告訴人提出之如附表二編號5、11、12部分臉書截圖所列 印之紙本文件；如附表二編號1至4、6至10、13至14部分臉 書截圖所列印之紙本文件及其原始儲存檔案光碟（光碟附於 原審證物袋內）存卷可佐（參見如附表二「備註」欄所示之 出處），如附表二編號1至4、6至10、13、14所示，亦經被 告2人於原審審理中所不否認（見原審卷第299至300頁）， 如附表二編號12部分之犯行，亦據被告丁○○於本院準備程序 時所自承（見本院卷第159頁），上揭部分事實，均堪以認 定。
⒉按刑法第310條誹謗罪之成立，必須意圖散布於眾，而指摘或 傳述足以毀損他人名譽之具體事實。查被告丙○○在其臉書帳 號「丙○○」或丁○○臉書帳號「MinnaChen」，接續發布如附 表二編號1至3、5至7、9至10等所示之留言或貼文中，「告 訴人假結婚賺外快…替友娶妻」、「椪風脫產、替友娶妻」 、「讓他興趣缺缺才軟懶叫，…軟懶叫是真」、「假結婚獲 利」、「虛偽的空殼企業…虛情假意網路騙女人」、「私訊 我時，…他滿臉喜悅的說：沒法幫我吹硬呀！我才說他是賣 淫的」、「假結婚真拿錢又幹」等語，及被告丁○○在其臉書 帳號「MinnaChen」或「林千惠」臉書頁面，發布如附表二 編號12、14等所示之留言「翻箱倒櫃竊取我的日記」、「騙 婚、家暴」等語，其等所指摘或散布的內容，均足以損害告 訴人名譽或社會評價之具體事實。且被告丙○○於原審審理中 供述：我的臉書是公開的，每個人都可以看到，因告訴人封 鎖我，我只好在自己臉書上公開等語（見原審卷第306頁） ，及被告丁○○於原審審理中供稱：我臉書是公開的，全部的 人都可以看到上，沒有封閉；告訴人把我說的不堪，也傳給 我認識的其他朋友等語（見原審卷第306頁），足見被告2人 均有散布於眾之意圖甚明。另觀之被告2人就上揭部分所發 布內容，雖未明確指出告訴人真實姓名或年籍，但從上開發 布內容前後文以觀，足以確認其等指摘之具體對象為告訴人 。再參以被告丁○○於如附表二編號14所示發表內容中明載「 判決離婚也一年多」一語，及被告丙○○於原審準備程序中陳 稱：我的確在比喻告訴人一語（見原審卷第75頁），與被告 丁○○於原審審理中陳述：因告訴人把我說的不堪，也傳給我 認識的其他朋友等語（見原審卷第306頁）。徵諸上情，足 認被告2人所指摘或傳述之對象，均係指告訴人無訛，且上 開貼文及留言所陳述情節，已足使其他瀏覽者質疑告訴人之 人品操守，自均屬詆毀損害告訴人聲譽之內容無疑，被告2
人辯稱未指明係告訴人云云，顯係卸責之詞，不足採信。 ⒊次按，刑法上之公然侮辱罪，祗須侮辱行為足使不特定人或 多數人得以共見共聞之狀況，即行成立（參照司法院院字第 2033號、第2179號等解釋）。又本罪所保護之法益乃個人經 營社會群體生活之人格評價，是否構成侮辱，並非從被害人 或行為人之主觀感受判斷，而係以陳述內容之文義為據，審 酌個案之所有情節，包含行為人與被害人之性別、年齡、職 業類別、教育程度、社會地位、平時關係、言語使用習慣、 詞彙脈絡等，探究言詞之客觀涵義，是否足以減損被害人之 聲譽（最高法院108年度台上字第3183號判決參照）。申言 之，行為人未指明具體事實，而以言語、文字或舉動表示不 屑輕蔑或攻擊其人格之意思，對該人於社會上之人格或社經 地位，已足貶損其聲譽及尊嚴之程度，即足當之。查被告丙 ○○於如附表二編號2至4、8至11等所貼文或留言，及被告丁○ ○於如附表二編號13等所示之貼文，均係在被告丙○○或被告 丁○○之臉書頁面上公開為之，此節已詳述如前，是其等上開 貼文或留言，顯然足使不特定人得共見共聞，已達公然之狀 態無疑。另據被告丙○○在上開貼文或留言，以「畜生」、「 真牠媽的」、「爛渣」、「爛人」、「世紀之渣」、「渣男 」、「軟懶叫就軟懶叫」等文字，及被告丁○○在上開貼文中 ，以「狗畜生或畜生」一語，均指稱告訴人，以上言語於一 般社會大眾通念上及通常語意上，皆係對他人人格之貶損羞 辱之詞，在在令人深感不悅、難堪，當屬污蔑、貶抑他人人 格或聲譽之詞彙無疑。又依被告丙○○於原審準備程序中陳稱 ：我的確在比喻告訴人一語（見原審卷第75頁），及被告丁 ○○於原審審理中陳述：因告訴人把我說的不堪，也傳給我認 識的其他朋友等語（見原審卷第306頁），並據被告丁○○於 如附表二編號13所示發表貼文後，張貼被告丁○○與告訴人之 合照（告訴人臉部雖經馬賽克處理，但臉型、輪廓仍可辨認 係告訴人），亦堪認被告2人所辱罵之對象，係指告訴人甚 明。據上，足認被告2人前揭貼文或留言中所使用詞彙，客 觀上已足以貶損告訴人之社會評價與人格尊嚴，當屬侮辱行 為，且其等皆為貶低及比喻告訴人之用，主觀上自有侮辱告 訴人之主觀犯意甚明，已該當公然侮辱罪之構成要件。 ⒋至於被告2人均辯稱：我們所指摘或傳述均為事實云云。惟按 刑法第310條第3項前段以對所誹謗之事，能證明其為真實者 不罰，係針對言論內容與事實相符者之保障，並藉以限定刑 罰權之範圍，然非謂指摘或傳述誹謗事項之行為人，必須自 行證明其言論內容確屬客觀之真實，始能免於刑責。行為人 雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，可認行
為人有相當理由確信其為真實，並非故意捏造虛偽事實，或 非因重大過失或輕率而致其所陳述與事實不符者，即不能以 誹謗罪之刑責相繩（司法院釋字第509號解釋意旨參照）。 因此，行為人就其發表非涉及私德而與公共利益有關之言論 所憑之證據資料，至少應有相當理由確信其為真實，即主觀 上應有確信「所指摘或傳述之事為真實」之認識，倘行為人 主觀上無對其「所指摘或傳述之事為不實」之認識，即不成 立誹謗罪。但若無相當理由確信為真實，僅憑一己之見逕予 杜撰、揣測、誇大，甚或以情緒化之謾罵字眼，在公共場合 為不實之陳述，達於誹謗他人名譽之程度，即非不得以誹謗 罪相繩。又所謂「公共利益」，乃指有關社會多數人之利益 之事實，即所謂公益之事實；至所謂「私德」，則指個人私 生活領域範圍內，與人品、道德、修養等相關之價值評斷事 項而言。是否僅涉及私德與公益無關，應就告訴人之職業、 身分或社會地位，依一般健全之社會觀念，就社會共同生活 規範，通體觀察於客觀上是否有足以造成不利益於大眾損害 之虞以定之。然而，本案除告訴人確曾對被告丁○○為家暴犯 行，並經法院核發保護令，及判決科刑確定乙情，此節迭經 原審法院以108年度家護字第684號裁定核發民事保護令及本 院以111年度上易字第148號妨害名譽案件判決有罪確定在案 ，乃確屬客觀實情，核屬善意言論，尚不構成誹謗罪外，其 餘部分，就告訴人之身分、職業、社會地位等情以觀，應認 告訴人之婚姻生活、經濟能力、性功能等私生活相關情節， 要與公共利益無關；另告訴人是否涉犯假結婚、竊盜等不法 行為，均未經調查起訴或判決科刑所確認，亦無相關事證可 得確信有此情事，執此，尚難認有何相當理由確信上情乃屬 實情，自不得率爾推測或主觀上臆測指摘告訴人確有上開之 不法事實存在。是被告2人於前揭所為上開發布或指摘之內 容，自無上開免責規定之適用。
⒌被告2人另主張：告訴人提出之紙本文件均未標示時間，無從 採信云云，然依告訴人提出之被告2人臉書截圖所列印之紙 本文件，其中如附表二編號1、2、3、7、9、10、11、12、1 3、14部分臉書截圖所列印之紙本文件，均有顯示被告2人在 臉書上貼文或留言之時間，未有顯示時間者如附表二編號4 、5、6、8部分臉書截圖所列印之紙本文件，由其上顯示（ 按讚）時間，亦可反推認定被告2人在臉書留言或貼文之時 間；另告訴人提出如附表二編號1至4、6至10、13、14所示 臉書頁面留言或貼文截圖之原始儲存檔案，打開其內容，截 圖上方即有顯示告訴人截圖之時間，相互核對，均可認定被 告2人在臉書留言或貼文之時間及告訴人截圖之時間，是被
告2人上開未標示時間，無從採信之主張云云，亦委無足採 。
⒍綜上所述，被告2人前揭所辯，均無可採。本案事證明確，被 告2人上開誹謗、侮辱之犯行，均洵堪認定，皆應依法論科 。末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據， 法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不 必要：一、不能調查者。二、與待證事實無重要關係者。三 、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。四、同一證據再行 聲請者，刑事訴訟法第163條之2定有明文。被告丁○○另請求 本院調查告訴人違反保護令不起訴之案件（見本院卷第235 頁）及被告2人另提出光碟主張告訴人亦有對其等為誹謗、 侮辱犯行（見本院卷第161頁），均與本案待證事實無重要 關係，且本案事證已臻明確，依上開規定，被告2人此部分 所請，自無調查之必要，應予駁回，併此說明。 三、論罪情形：
㈠核被告丙○○所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪、第3 10條第2項之散布文字誹謗罪。被告丁○○所為，係犯刑法第3 09條第1項之公然侮辱罪，及第310條第2項之散布文字誹謗 罪。又家庭暴力指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之 行為；家庭暴力罪，指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而 成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、 第2款定有明文。查被告丁○○為告訴人之前配偶，業如上述 ，是被告丁○○與告訴人間，具有家庭暴力防治法第3條第1款 所定之家庭成員關係。核被告丁○○前揭所為，雖屬家庭暴力 防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上 開條文並無罰則規定，是被告丁○○前揭犯行，應依刑法前開 規定論罪科刑，公訴意旨就此部分，漏未論及家庭暴力防治 法之規定，應予補充。
㈡被告丙○○於附表二編號1至11；被告丁○○於附表二編號12至14 所示時間，所為加重誹謗、公然侮辱告訴人之行為，均為貶 損告訴人聲譽或人格之同一目的，時間密接，方式相同，係 基於同一犯意接續行為，侵害法益同一被害人法益，各次行 為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開， 於刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括一行 為為評價，較為合理，為接續犯，僅論一罪（最高法院81年 度台上字第725號判決意旨參照）。
㈢被告丙○○、丁○○各所犯加重誹謗、公然侮辱，均係屬一行為 同時觸犯上開2罪名，俱為想像競合犯，應依刑法第55條之 規定，皆從一重之加重誹謗罪處斷。
四、撤銷原判決之原因及自為判決之理由：
㈠原審認被告2人如附表二編號1至4、6至10、13至14部分罪證 明確，予以論罪科刑；如附表二編號5、11、12部分犯罪嫌 疑不足而爰不另為無罪判決之諭知，固非無見，然： ⒈如附表二編號5、11、12所示臉書留言截圖所列印之紙本文件 有證據能力，且互核告訴人之供述，足認被告2人亦有該部 分之犯行，業經本院認定在卷，原審判決認如附表二編號5 、11、12所示臉書留言截圖所列印之紙本文件無證據能力， 因而以檢察官所舉證據尚不足以證明被告2人有此部分被訴 之加重誹謗、公然侮辱犯行，而爰不另為被告2人無罪之諭 知，尚有未洽。
⒉至檢察官上訴另主張：被告丙○○應構成累犯並加重其刑等語 。惟：
⑴按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得做為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官 未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構 成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必 要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查 ，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而 不予調查之違法。又基於累犯資料本來即可以在刑法第57條 第5款「犯罪行為人之品行 」中予以負面評價，自仍得就被 告可能構成累犯之前科 、素行資料，列為刑法第57條第5款 所定「犯罪行為人之品行 」之審酌事項。於此情形，該可 能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被 告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神， 自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事 由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定 加重其刑違法或不當。是檢察官就構成累犯之事實及應加重 其刑之事項，應於法院審理時盡其訴訟上之主張及說服責任 ，始得作為認定累犯並加重其刑之依據。
⑵經查，本案檢察官於起訴書並未記載被告丙○○構成累犯之前 科紀錄，且於原審審理時，亦未就被告丙○○構成累犯而應加 重其刑之事實為具體主張，另於原審法院依法提示臺灣高等 法院被告全國前案紀錄表時，亦僅表示「沒有意見」等語； 於前開科刑證據調查完畢而進行科刑辯論時，亦僅答稱「請 依法判決」等語，有原審審判筆錄在卷可參（見原審卷第30 7頁）。可知依起訴書之記載及原審審理期間，檢察官就被 告丙○○是否構成累犯之事實，未曾主張，亦未具體指出證明 方法，自難認檢察官已善盡其訴訟上之主張及說服責任甚明 。原審法院以檢察官並未主張或具體指出證明方法，而未認
被告丙○○構成累犯並加重其刑，尚無違法可言。 ⑶此外，原審於量刑審酌時，業已綜合參酌刑法第57條各款量 刑因子，並具體說明「被告丙○○前因違反個人資料保護法案 件，經法院判處有期徒刑3月確定，於109年7月2日易科罰金 執行完畢」，顯已就被告丙○○構成累犯之前科、素行，列為 刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之審酌事項而予評 價，且其量刑確已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑 度內酌量科刑，並無偏執一端，致明顯過重或失輕情形，基 於重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後以上開量刑審酌 事由應改依累犯加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加 重其刑為違法或不當甚明。
⑷末檢察官於本院審理時亦主張：累犯之適用部分，考量原審 認一審檢方未主張及舉證累犯，原審已另依刑法57條評價在 內，考量110 年度台上大字5660理由及現行實務通說，縱本 檢察官於二審主張亦無判入累犯之合理可能性，因此僅逕請 依刑法第57條考量被告丙○○實際上已構成累犯予以斟酌等語 （見本院卷第242頁），不再主張被告丙○○構成累犯並應加 重其刑，是臺中地檢署檢察官此部分上訴並無理由。 ⒊被告2人上訴雖仍執前詞否認犯行，然就被告2人所辯，本院 業於前揭理由欄二㈡分項說明，被告2人所辯尚難採信，其等 上訴難認有理由。被告2人另主張原審量刑過重等語，因被 告2人之犯罪事實已變動如上，顯較重於原審認定之事實， 是被告2人此部分上訴亦無理由，反之，檢察官上訴主張原 審量刑過輕等語，則為有理由。基上，檢察官上訴主張：被 告丙○○應構成累犯並加重其刑等語，為無理由，檢察官上訴 另主張：如附表二編號5、11、12部分應成立犯罪及原審判 決量刑過輕等語，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判 。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○前因違反個人資料 保護法案件，經臺灣彰化地方法院以108年度簡字第1764號 判決判處有期徒刑3月，嗣經原法院以108年度簡上字第126 號判決上訴駁回而告確定，於109年7月2日易科罰金執行完 畢；被告2人前曾犯妨害名譽等案件，經原審法院以110年度 訴字第31號判決科刑在案（嗣於110年9月22日經本院以110 年度上訴字第1160號判決上訴駁回，及最高法院111年度台 上字第693號判決上訴駁回確定），有臺灣高等法院被告前 案紀錄表存卷可佐，則其等素行尚非無瑕，且因與告訴人互 有嫌隙，見告訴人之臉書帳號「Aria Hsu」頁面上貼文留言 辱罵被告丙○○，及對被告丁○○曾有家暴犯行，此節經原審查 閱屬實，亦有臺灣高等法院高雄分院110年度上易字第538號
刑事判決及本院111年上易字第148號刑事判決存卷供稽，被 告2人因此不滿，接續於前揭臉書頁面上發布如附表二所示 之內容，相互攻訐，亦足以損害告訴人之人格名譽及社會評 價，均有不該；再考量以現今網路使用之普遍性，文字散布 之深度及廣度，足見前揭臉書頁面上留言及貼文內容，對於 告訴人有相當之負面影響及受害程度；且斟酌被告2人犯後 坦承部分犯行，迄未與告訴人和解之犯後態度，暨考量被告 2人之犯罪動機、目的、手段、其等於原審及本院審理中自 述之智識程度及家庭經濟生活狀況（見原審卷第306至307頁 、本院卷第244頁）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項 所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官康淑芳提起公訴，檢察官黃芝瑋提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 26 日 刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 林 源 森
法 官 游 秀 雯以上正本證明與原本無異。