臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上易字第809號
111年度上易字第828號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林東源
上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院111年度
易字第651號、936號，中華民國111年5月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第11588號，追加起訴案
號：111年度偵字第18921號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林東源意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別為下 列犯行：
㈠於民國110年12月23日5時35分許，騎乘車牌號碼000-000號普 通重型機車，前往臺中市○○區○○路○段000號之對面工地，持 客觀上足供兇器使用之鉗子1支，破壞○○工程行所有由林遠 清管領使用之車牌號碼00-0000號自用小貨車之後車廂車門 之鎖頭，竊取林遠清所有放置在後車廂內之現金新臺幣(下 同)2,000元及香菸5條（市價7,000元）得手。嗣林遠清發覺 遭竊而報警處理，經警調閱該工地附近監視器畫面，循線查 獲上情。
㈡又於110年12月27日3時23分許，騎乘車牌號碼000-000號普通 重型機車，前往址設臺中市○○區○○路000號之楓康超市福星 店，持客觀上足供兇器使用之鉗子1支，先後破壞設置在該 店門口由店務人員戴雅惠管領之2臺加水機鎖頭後，竊取加 水機零錢箱內之零錢共700元得手，嗣戴雅惠發覺遭竊而報 警處理，經警調閱該超市附近監視器畫面，循線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局、第六分局分別報請臺灣臺 中地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據上訴人即被告林東源（下稱被告）於警 詢、偵查及原審審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人林遠 清於警詢、戴雅惠於警詢、偵查時證述之情節大致相符（見
第18921號偵卷第41-45頁、第11588號偵卷第45-47頁、第81 -83頁）；此外，犯罪事實㈠部分並有監視器擷取畫面、現場 照片、車輛詳細資料報表（車牌號碼000-000號、00-0000號 ）、臺中市政府警察局第五分局北屯派出所受(處)理案件證 明單、受理各類案件紀錄表（見第18921號偵卷第47-52頁、 第67頁、第71-73頁）、犯罪事實㈡部分亦有警員職務報告、 監視器擷取畫面、現場照片、車輛詳細資料報表（車牌號碼 000-000號、00-0000號）、臺中市政府警察局第六分局西屯 派出所受理各類案件紀錄表、受(處)理案件證明單（見第11 588號偵卷第37頁、第49-59頁、第73-75頁）等在卷足資佐 證。綜上所述，堪認被告上揭全部自白，均與事實相符，堪 予採信。本案事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜 帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制， 凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性 之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為 已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年 台上字第5253號判決意旨參照）。被告如犯罪事實㈠、㈡所示 犯行持以行竊之鉗子，外型狀似剪刀，全長約25公分，可用 以剪斷鐵絲，前端為鐵製材質約10公分，握把為塑膠材質等 情，此據被告於原審審理時供述明確，是該鉗子前端既為金 屬材質，可用以剪斷鐵絲，自屬質地堅硬，若持以行兇，客 觀上足對人之生命、身體、安全構成危險性，屬兇器無訛。 是核被告所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器 竊盜罪。被告如犯罪事實㈡所示先後破壞2臺加水機之鎖頭， 竊取加水機零錢箱內之零錢，係在密接之時間、相同之地點 而為，侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社 會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上 ，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 較為合理，應論以接續犯，僅成立一罪。
㈡被告如犯罪事實㈠、㈡所示2次加重竊盜犯行，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
㈢按司法院釋字第775號解釋意旨，闡釋刑法第47條第1項所規 定行為人受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以 內故意再犯有期徒刑以上之罪，雖為累犯，惟仍應依個案犯 罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責 ，裁量有無加重其刑之必要，避免一律加重致發生過苛或違 反比例及罪刑相當原則之情形者而言（最高法院109年度台
上字第3222號刑事判決參照）。又法院於審酌被告是否適用 累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段 被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張 並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而 作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察 官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責 任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。而 所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方 法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別 惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前 後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執 行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效 為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執 行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質 、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各 項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受 刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符 合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度 台上字第5660號刑事判決參照）。被告前因竊盜案件，經臺 灣臺中地方法院於103年8月13日以103年度易字第1682號判 決處有期徒刑7月，共2罪確定，又於104年5月4日以104年度 審易字第531號判決處有期徒刑8月確定，嗣經定應執行有期 徒刑1年6月確定，於104年2月10日送監執行；又因竊盜案件 ，經臺灣南投地方法院於104年5月15日以103年度訴字第562 號判決處有期徒刑7月確定，並接續前案之執行，於105年8 月17日縮短刑期假釋付保護管束，於106年2月2日保護管束 期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 按；其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒 刑以上之罪，屬刑法第47條第1項所規定之累犯。而檢察官 起訴時，雖未載明被告前揭累犯之事實，惟已於原審審理時 補充陳述被告上開前案執行完畢之事實，並已提出被告刑案 資料查註紀錄表、矯正簡表、前案判決為證，且經原審審理 時提示檢察官提出之上開證據，檢察官及被告均表示無意見 等語，固難謂檢察官就被告前述構成累犯之事實未盡實質舉 證責任；惟審酌被告前案與本案雖均屬竊盜之同質性犯行， 但被告前案已於105年8月17日縮短刑期假釋付保護管束，並 於106年2月2日即保護管束期滿視為執行完畢，距本案犯罪 時間110年12月23日、27日，雖仍在前案執行完畢後5年內再 犯，然已經過4年10月有餘，已在累犯規定五年內再犯之末 端，可認被告前案執行畢後，尚能謹慎自持，難認被告有何
特別惡性，或其對刑罰反應力有何薄弱之情形；且被告本案 所犯為加重竊盜，其法定最低本刑為有期徒刑6月，如仍加 重本刑可能致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情 形。本院綜合上情，爰裁量不予加重其刑，以符合司法院大 法官會議釋字第775號解釋之意旨。
三、上訴駁回理由之說明：
㈠原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第321條第1項第3款 、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法 第1條之1第1項等規定，並審酌被告前因竊盜案件，經論罪 科刑及執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在 卷可稽，素行不良，仍不思以正當途徑獲取所需，竟以鉗子 為工具，再度竊取他人之物品，侵害他人財產權，所為應予 非難，惟念及被告犯後坦承犯行，就犯罪事實㈡部分，已賠 償告訴人戴雅惠1,000元，態度尚佳，復斟酌被告各次行竊 之動機、目的、手段、所竊物品之價值，暨其智識程度、家 庭經濟狀況等一切情況，分別量處有期徒刑8月、7月。並衡 酌被告所犯各罪之行為動機、目的、罪名均相同，行為手段 、模式亦相似，顯現各罪責任非難重複程度非低，暨其所犯 各罪反應之人格特性等節，依限制加重原則，定應執行之刑 為有期徒刑10月。就沒收部分並說明：⑴被告如犯罪事實㈠所 示犯行竊得之現金2,000元及香菸5條，屬被告之犯罪所得， 並未扣案，且未實際發還被害人，均應依刑法第38條之1第1 項前段、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑵被告如犯罪事實㈡所示犯 行竊得之零錢700元，固屬被告之犯罪所得，然被告已賠償 告訴人戴雅惠1,000元，足見告訴人戴雅惠之損害已獲填補 ，故不予宣告沒收或追徵。⑶被告如犯罪事實㈠、㈡所示犯行 持以行竊使用之鉗子各1支，被告於原審審理時供稱均為其 所有，已經丟棄等語，固屬被告所有供犯罪所用之物，然並 未扣案，參酌該鉗子原即得供一般工務使用，且價值非高， 對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠 缺刑法上重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒 收或追徵等語。核其採證及認事用法均無違誤，量刑亦屬妥 適，應予維持。
㈡檢察官上訴部分：
⒈檢察官上訴意旨以被告前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院 於103年8月13日以103年度易字第1682號判決處有期徒刑7月 ，共2罪確定，又於104年5月4日以104年度審易字第531號判 決處有期徒刑8月確定，嗣經定應執行有期徒刑1年6月確定 ，於104年2月10日送監執行，又因竊盜案件，經臺灣南投地
方法院於104年5月15日以103年度訴字第562號判決處有期徒 刑7月確定，並接續前案之執行，於105年8月17日縮短刑期 假釋付保護管束，並於106年2月2日保護管束期滿視為執行 完畢，被告卻不知悔改，於執行完畢後之5年內，故意再犯 本件有期徒刑以上之罪，是顯已符合刑法第47條第1項累犯 之法定要件，屬累犯無疑。被告所犯前案之犯罪類型、罪質 與本案犯行相同，竟屢犯竊盜罪，不知悔改，顯見其對刑罰 的反應力薄弱，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。且 檢察官於提起公訴時，同時提出被告刑案資料查註紀錄表等 前科資料證據，並於原審準備程序及審理時，主張本案有累 犯之適用，復指明構成累犯之前案認定及提出前案確定判決 供參，即屬就被告構成累犯之事實提出主張並具體指出證明 方法，亦踐行合法調查程序，原審應依刑法第47條第1項， 諭知被告為累犯，並於宣告刑上，予以加重其刑。然原審誤 認檢察官未指出證明之方法，而漏未就是否構成累犯實質認 定，難認允當，原判決認事用法尚嫌未洽等語。 ⒉按法院於審酌被告是否適用累犯規定加重其刑時，訴訟程序 上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段 應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需 進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘 檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為 被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預 防之必要，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加 重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。又檢察官若未 主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規 定加重其刑，基於累犯資料本可於刑法第57條第5款「犯罪 行為人之品行」負面評價，則該可能構成累犯之前科、素行 資料既已列為量刑審酌事由，依重複評價禁止精神，自無許 檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改 論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其 刑違法或不當，最高法院110年度台上字第5660號刑事判決 意旨參照。查本案檢察官於起訴書犯罪事實雖未載明被告前 揭累犯之事實，惟已於原審審理時補充陳述被告上開前案執 行完畢之事實，並已提出被告刑案資料查註紀錄表、矯正簡 表、前案判決為證，且經原審審理時提示檢察官提出之上開 證據，檢察官及被告均表示無意見等語（見原審第651號卷 第81頁），應認檢察官就前階段被告構成累犯之事實業已主 張並具體指出證明方法，被告對於該構成累犯之事實亦未爭 執，則原審認檢察官未就被告構成累犯之事實具體指出證明 方法，固有未洽；但依上開說明及無害瑕疵原則，原審未依
累犯規定加重其刑，仍難謂有應調查而不予調查之違法。再 者，原審就被告前揭累犯之事實，已經於量刑時列為刑法第 57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事項。可 認原審已審酌被告上開前案紀錄資料，依上述最高法院判決 意旨，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌 事由，對被告所應負擔之罪責充分評價，依重複評價禁止精 神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌 之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯 規定加重其刑違法或不當，檢察官上訴所持理由，尚非可採 。況經本院具體審酌被告前後兩案間之時間差異後，乃裁量 不予加重其刑，已如前述；則原判決關於被告不應適用刑法 第47條第1項加重其刑之論述，雖與本院所持理由未盡相符 ，然就不依累犯規定而加重被告刑責之結論則無二致，尚無 據此撤銷原判決之必要，應認檢察官之上訴為無理由，應予 駁回。
㈢被告上訴部分：
被告上訴意旨以被告所持鉗子僅是供竊盜使用，現場並無其 他人，如有他人，被告絕不敢盜取，會馬上跑走，絕無傷人 之意等語。然按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜， 祇須行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初 ，有行兇之意圖為必要。本案被告既於行竊時攜帶具有危險 性之鉗子，即與本條規定之構成要件該當，與被告行竊時現 場是否有其他人在場，或被告是否會真的使用該鉗子傷害他 人，並無關聯，被告以此為由提起上訴，其上訴為無理由， 亦應予以駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文 。
本案經檢察官林俊杰提起公訴及追加起訴，檢察官林煒容提起上訴，檢察官王清杰到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 19 日 刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 游 秀 雯
法 官 林 源 森
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江 玉 萍
中 華 民 國 111 年 10 月 19 日
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。