臺灣高等法院民事判決
110年度勞上字第168號
上訴人即附
帶被上訴人 東西全球文創產業股份有限公司
法定代理人 李冠廷
訴訟代理人 徐鈴茱律師
紀孟芸律師
被上訴人即
附帶上訴人 王詩婷
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民
國110年10月13日臺灣臺北地方法院110年度勞訴字第100號第一
審判決提起上訴，被上訴人為一部附帶上訴，並為訴之減縮，本
院於111年10月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人之上訴駁回。
原判決（除確定及減縮部分外）關於駁回被上訴人後開第三項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人應再給付被上訴人新臺幣壹萬零伍佰零參元，及自民國一百一十年四月一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
第一審（除確定及減縮部分外）、第二審（含附帶上訴部分）訴訟費用，由上訴人負擔。
本判決第三項所命給付部分得假執行，但上訴人如以新臺幣壹萬零伍佰零參元預供擔保，得免為假執行。
原判決主文第一項應減縮為：確認兩造間僱傭關係自民國一百零九年十一月七日起迄今仍存在。
原判決主文第三項應減縮為：上訴人應自民國一百零九年十二月一日起至被上訴人復職前一日止，按月給付被上訴人新臺幣伍萬元，及自次月六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原判決主文第四項應減縮為：上訴人應提繳新臺幣壹仟貳佰壹拾肆元至被上訴人於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，及自民國一百零九年十二月一日起至被上訴人復職前一日止，按月提繳新臺幣參仟零參拾陸元至被上訴人上開專戶。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴
張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。查被上訴 人即附帶上訴人王詩婷（下稱被上訴人）於原審聲明原為： ㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡上訴人即附帶被上訴人東西全 球文創產業股份有限公司（下稱上訴人）應給付被上訴人新 臺幣(下同)3萬0,021元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人應自民國109年12月 1日起至被上訴人復職日止，按月給付被上訴人5萬元，及自 次月6日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈣上訴人應 提繳1,214元至勞動部勞工保險局設立之被上訴人勞工退休 金個人專戶（下稱系爭勞退專戶），及自109年12月1日起至 被上訴人復職日止，按月提繳3,036元至系爭勞退專戶（見 原審卷第401、402頁）。嗣於本院審理時，減縮起訴聲明為 ：㈠確認兩造間僱傭關係自109年11月7日起至今仍存在。㈡上 訴人應給付被上訴人3萬0,021元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人應自109年 12月1日起至被上訴人復職前一日止，按月給付被上訴人5萬 元，及自次月6日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈣ 上訴人應提繳1,214元至系爭勞退專戶，及自109年12月1日 起至被上訴人復職前一日止，按月提繳3,036元至系爭勞退 專戶（見本院卷二第216頁），依上開規定，應予准許（上 訴人前揭減縮聲明部分，非本院審理範圍，下不贅述）。二、次按當事人對於第一審判決不服之程度，至第二審言詞辯論 終結時為止，得擴張或變更之。被上訴人原附帶上訴聲明主 張：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡ 上訴人應給付被上訴人2萬8,301元，及自110年4月1日起至 清償日止按週年利率5%計算之利息（見本院卷一第386頁） 。嗣於本院審理中，變更附帶上訴聲明為：㈠原判決關於駁 回被上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴 人應給付被上訴人1萬0,503元，及自110年4月1日起至清償 日止按週年利率5%計算之利息（見本院卷二第216頁），核 屬減縮附帶上訴聲明，依前說明，應予准許【被上訴人起訴 聲明第2項請求3萬0,021元本息，經原審判決1萬7,798元， 被上訴人就其敗訴部分僅提起一部附帶上訴，其餘被駁回部 分（3萬0,021元－1萬7,798元－1萬0,503元＝1,720元），未據 提起附帶上訴，業已確定，非本院審理範圍，下不贅述】。貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊自109年5月12日起受僱於上訴人擔任副總 編輯，約定每月工資5萬元，於次月5日發放。詎上訴人社長 李冠廷無預警於同年10月27日口頭告知要資遣伊，要求伊立
刻交接工作，卻未告知伊解僱之法律依據及具體事由。翌日 因伊追問資遣理由，便解除伊在上訴人之電子信箱及指紋門 禁，拒絕伊進入上訴人公司提供勞務。伊多次要求上訴人說 明資遣之法律依據及事由，均未獲回應，乃於同年11月10日 向臺北市政府勞動局（下稱勞動局）申請勞資爭議調解，並 於同年11月13日寄發存證信函予上訴人主張兩造間僱傭關係 仍存在。兩造於勞動局勞資爭議調解時，上訴人仍否認兩造 僱傭關係存在拒不讓伊復職，迄同年12月7日勞資爭議調解 時，上訴人始告知伊係以勞動基準法（下稱勞基法）第11條 第5款規定終止兩造間勞動契約（下稱系爭勞動契約），惟 未說明具體事由。上訴人向伊為解僱之意思表示時未敘明具 體之解僱事由；縱已敘明解僱之法律依據及具體事由，亦未 給予伊改善之機會，即恣意解僱伊，不符合解僱最後手段性 原則。上訴人終止系爭勞動契約並不合法，兩造間僱傭關係 仍存在。爰訴請確認兩造間僱傭關係自109年11月7日起至今 存在，並依系爭勞動契約、民法第487條前段、勞工退休金 條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、第31條 第1項規定請求上訴人給付薪資及提繳勞工退休金（下稱勞 退金）至系爭勞退專戶，並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係自1 09年11月7日起至今仍存在。㈡上訴人應給付被上訴人2萬8,3 01元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5% 計算之利息。㈢上訴人應自109年12月1日起至被上訴人復職 前一日止，按月給付被上訴人5萬元，及自次月6日起至清償 日止按週年利率5%計算之利息。㈣上訴人應提繳1,214元至系 爭勞退專戶，及自109年12月1日起至被上訴人復職前一日止 ，按月提繳3,036元至系爭勞退專戶。
二、上訴人則以：觀諸109年10月28日被上訴人與伊社長李冠廷 之Line通訊軟體對話截圖，被上訴人對伊表示欲終止系爭勞 動契約均無異議，欣然同意伊安排之離職後交接事宜，並表 示內心對伊存有感謝之情，顯見系爭勞動契約已因兩造合意 而終止。縱兩造未合意終止系爭勞動契約，因被上訴人多次 未按程序請假、無故缺席、遲到、拖延工作進度，嚴重延誤 伊內部作業程序之進行，被上訴人身為高階主管，無法獨立 做出正確決策，出錯時拒絕承認錯誤，甚至於活動接待現場 因過量飲酒致招待不周使賓客不滿，其散漫、欠缺紀律之工 作態度及表現，影響團隊整體工作氛圍，顯已不能勝任工作 ，經主管、同事再三勸導指正，仍無法改善。無論被上訴人 係因自身能力、身心狀況致無法善盡職責，或係主觀上故意 不遵守伊規定，其所提供之勞務，顯無法達成伊透過系爭勞 動契約所欲達成之客觀合理經濟目的，伊乃於109年10月27
日口頭告知被上訴人因其不能勝任工作，依勞基法第11條第 5款規定終止系爭勞動契約，符合解僱之最後手段性原則。 倘兩造間僱傭關係仍存在，伊受領勞務遲延，被上訴人得免 補服勞務請求報酬，惟被上訴人故意不尋覓新工作致伊無從 按民法第487條扣除其因轉向他處服務所取得之利益，雖不 具法律上可非難性，惟此等消極心態，顯難謂不存在惡意等 語，資為抗辯。
三、除確定及減縮部分外，原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴 之判決，即判命：㈠確認兩造間僱傭關係自109年11月7日起 至今存在。㈡上訴人應給付被上訴人1萬7,798元，及自110年 4月1日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢上訴人應 自109年12月1日起至被上訴人復職前一日止，按月給付被上 訴人5萬元，及自次月6日起至清償日止按週年利率5%計算之 利息。㈣上訴人應提繳1,214元至系爭勞退專戶，及自109年1 2月1日起至被上訴人復職前一日止，按月提繳3,036元至系 爭勞退專戶；並諭知得、免假執行，另駁回被上訴人其餘之 訴。上訴人就其敗訴部分全部不服，提起上訴，上訴聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人 於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明 ：上訴駁回。被上訴人就其請求110年11月薪資差額部分提 起一部附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴 人後開第2項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再給 付被上訴人1萬0,503元，及自110年4月1日起至清償日止按 週年利率5%計算之利息。上訴人就附帶上訴答辯聲明：附帶 上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷二第217、218頁）：(一)被上訴人自109年5月12日起受僱於上訴人擔任副總編輯，約 定每月工資5萬元，每月工資於次月5日發放。(二)上訴人於109年10月27日資遣被上訴人，最後任職日為109年 11月6日（被上訴人就上訴人之資遣是否合法有爭執）。(三)上訴人於109年11月5日匯予被上訴人109年10月份薪資4萬8, 280元及2萬1,699元（包含資遣費1萬2,223元及109年11月1 日至109年11月6日薪資9,476元）。如兩造間僱傭關係仍存 在，被上訴人同意扣抵11月份薪資。
(四)被上訴人於109年11月10日申請勞資爭議調解，於同年12月7 日調解不成立。
(五)被上訴人於109年11月13日以內湖金龍郵局第74號存證信函 通知上訴人，主張兩造間僱傭關係仍存續，其願意提供勞務 等語，上訴人於同年月16日收受。
(六)上訴人於109年11月18日以立法院郵局第56號存證信函通知
被上訴人，被上訴人於同年10月27日受通知資遣，兩造間僱 傭關係已於同年11月6日終止等語，被上訴人於同年月20日 收受。
(七)如兩造間僱傭關係仍存在，上訴人每月應給付被上訴人之工 資為5萬元，應按月為被上訴人提繳之勞退金為3,036元。(八)被上訴人於109年11月18日自上訴人公司退保。五、被上訴人主張：上訴人於109年10月27日口頭告知要將伊資 遣，卻未告知伊解僱之法律依據及具體事由，亦未與伊溝通 、予伊改善之機會，即恣意解僱伊，違反解僱最後手段性原 則，爰請求確認兩造間自109年11月7日起迄今之僱傭關係存 在，並依系爭勞動契約、民法第487條前段、勞退條例第6條 第1項、第14條第1項、第31條第1項規定請求上訴人繼續給 付薪資及提繳勞退金等語，為上訴人否認，並以前詞置辯。 茲查：
(一)關於兩造間自109年11月7日起迄今之僱傭關係是否存在： 1.上訴人抗辯已於109年10月27日通知被上訴人，依勞基法第1 1條第5款規定，終止系爭勞動契約，是否合法？有無違反解 僱最後手段性原則？
⑴按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝 任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在 勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客 觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工。其造成此項合理經 濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志， 是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者， 舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行 勞務給付義務均應涵攝在內。且須雇主於其使用勞基法所賦 予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契 約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字 第2630號、103年度台上字第1921號判決意旨參照）。又勞 基法第11、12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適 當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原 則應有告知勞工其被解僱事由之義務，並基於保護勞工之意 旨，雇主不得隨意改列其解僱事由（最高法院101年度台上 字第366號、95年度台上字第2720號判決意旨參照）。 ⑵上訴人於109年10月27日通知被上訴人將予以資遣，為兩造所 不爭執，並有電子郵件可稽（見兩造不爭執事項㈡、原審卷 第215頁）。被上訴人主張上訴人資遣伊時，並未告知資遣 事由及依據云云，為上訴人所否認。觀諸被上訴人於同年10 月28日下午9時2分寄予訴外人即上訴人員工芮瀅茜之電子郵 件記載：「...剛剛從您那兒得知資遣理由是以第11條第5款
，…」等語，翌日下午5時40分許寄予芮瀅茜之電子郵件：「 ...承上一封您未做回覆之信件：從您那兒得知資遣理由是 以第11條第5款，我必須且有權知道：公司所認定合乎法律 的事實要件。如無法提供，也不願意說明，是不符合資遣規 定...」等語（見原審卷第217頁），可見上訴人至遲於109 年10月28日已通知被上訴人解僱事由為勞基法第11條第5款 。是被上訴人前開主張，尚不足採。
⑶又上訴人抗辯被上訴人多次未按程序請假、無故缺席、遲到 、缺稿、拖延工作進度，嚴重延誤伊內部作業程序之進行， 被上訴人身為高階主管，卻無法獨立做出正確決策，出錯時 拒絕承認錯誤，甚至於活動接待現場因過量飲酒而致招待不 周使賓客不滿，其散漫、欠缺紀律之工作態度及表現亦使團 隊整體工作氛圍深受影響，顯不能勝任工作云云。經查： ①被上訴人雖於109年9月9日下午2時57分於Line通訊軟體「全 媒體發稿群組」稱：「昨天早上發現睡覺時，眼鏡壓爛。現 在離開眼鏡行，不好意思。另一副在工作時看不見〜〜對不起 」、「比預計晚到辦公室。sorry」；於同年10月19日上午1 0時13分稱:「不好意思，因為抗組織胺的藥物，我不小心睡 過頭了。趕往中」；同年10月28日：「Sting Wang:今日休 假一日，但會進辦公室看一樣」、「LXD:@Sting Wang請問 妳有填寫假單跟你主管請假嗎？」、「Sting Wang:已請， 下午進辦公室看樣填寫...」、「LXD:請假要填寫假單並由 部門主管簽名才算正式請假」（見本院卷一第145、151、15 5-157頁）。惟觀諸兩造簽訂之聘僱契約並未約定被上訴人 上班時間（見原審卷第133至139頁）。訴外人即上訴人員工 李軒德於109年9月15日發送群組之LINE訊息：「提醒大家， 一天的工作時間需滿8小時（不含午餐時間）」等語（見原 審卷第251頁）。又上訴人於109年9月28日下午寄送標題為 「出缺勤管理公告」之電子郵件，要求員工自即日起進出門 改用指紋（見原審卷第389頁），佐以上訴人提出之編輯部1 09年9月15日起至10月28日止之門禁出入紀錄，自同年9月28 日起被上訴人之指紋開門時間大部分為上午8、9時許，部分 為10、11時許，其同部門同事指紋開門時間大部分為上午9 時至下午1時間（見原審卷第309至327頁），難認上訴人抗 辯被上訴人所隸屬之編輯部上班時間為上午10時至下午7時 云云為可採。且媒體編輯應有外出採訪、調查之需求。前開 Line通訊軟體內容不能逕定被上訴人確實有遲到之情事。上 訴人所提出被上訴人之出勤紀錄（見原審卷第157至163頁） 亦不足證明被上訴人有出勤不穩定之情形。又前開Line通訊 軟體內容中，被上訴人雖遭質疑有無填寫假單，仍不足逕認
被上訴人確實未按程序請假或無故缺席。又前開群組於同年 9月21日雖記載：「張亞慈Celine : Sting還是沒有請事假 」（見本院卷一第237頁），惟證人即被上訴人任職上訴人 編輯部期間之直屬主管即上訴人總編輯、策略長張亞慈於本 院證稱：伊記得後來被上訴人請事假，我們要求她請假，她 就請了等語（見本院卷二第132頁）。亦難以前開Line通訊 軟體內容認定被上訴人未按程序請假。
②上訴人抗辯團隊所有人員均須將自己當下之業務狀況及每日 工作進度回報予團隊，被上訴人經常性拖延，於無人催促、 提醒時即不主動回報，已影響編輯團隊作業之流程，並嚴重 造成其他同事之困擾云云。惟證人張亞慈於109年9月7日稱 ：「@Sting Wang請妳教導艾庭進行9月號報帳。並回報可完 成時間。有問題請提前提出。謝謝」，被上訴人已回覆：「 帳務通常都是出刊之後報，大約有一週」等語（見本院卷一 第65頁）；另109年9月8日：「LXD：Dear All關於今天會議 ，我沒有針對任何人做指責。我無法接受這樣沒有準備的會 議。很沒有效率。會議做好準備是對所有與會同仁一種尊重 」、同年9月14日：「楊艾庭：麻煩編輯們今天下班前，務 必將11、12月企劃更新完成，隔天早上一律不受理臨時修改 哦！否則格式會亂掉」、同年9月15日「LXD：請大家學習管 理時間，讓工作更有效率。時間管理是一門很重要的功課」 （見本院卷一第67、75、77頁），亦難認定係針對被上訴人 ，或被上訴人確有拖延、影響編輯團隊作業之具體行為。 ③上訴人雖援引證人張亞慈於109年9月9日對被上訴人稱：「你 在第一線，要判斷讀者要什麼，你是成熟的媒體人，我們定 位高階社群應該沒有那麼難懂」、「可以自己判斷嗎？我們 不是室内設計雜誌就是了」，於同年9月8日稱：「我私底下 跟她講過，她一開始會配合，過一週又恢復原狀」、「至於 檯面上是每次都不配合」、「她像小朋友一樣，要事事盯」 、「而且稿子越寫越少，10月號寫20頁。這個發外稿僅需30 000萬元以下」、「詩婷的產值一個月至少要30頁，她上個 月有達到」、「她做事拖泥帶水」，同年7月9日稱：「派隊 頁人名是詩婷寫錯。但她校稿時已經更正，校對時沒拿掉。 …軒軒和Dylan都承認錯誤，並願意改進。詩婷比較油條，原 本一直沒回應，我一直逼她，她才說說錯了就錯了，就懲罰 她吧！」、「詩婷有滿嚴重的老油條問題，我想20日新人來 之後，直接讓詩婷發揮文字採訪功力即可。紀律部分她真的 不太在行」；同年7月31日稱：「...詩婷的工作態度老油條 ，連我的詢問都不怎麼回應，做事情很拖，一件小事情可以 囉哩囉唆，來來回回拉累聯絡很久…」，同年8月12日稱：「
昨天詩婷擺爛，亂寫一篇文章，我跟她懇談，希望她轉特約 ，或是能夠一起協助改稿。亂寫是會傳染的...」，同年8月 18日稱：「詩婷妳上週五沒有交數位稿也沒有交平面稿，並 且未請假不進公司」，同年8月27日稱：「詩婷，妳說妳很 忙，所以我們下來補位協助了許多事情。妳剛才在看影片， 也不在意我們都還沒忙完，艾庭手忙腳亂。我有留意到妳常 常瀏覽網頁不相干的主題，也沒有在忙，也沒在發稿。發稿 無限制delay，不知妳何時交稿，也不會主動回報...開會時 常常看妳沒有報稿，或是沒有準備，甚至無語呆坐...」； 同年10月20日稱： 「Sting的作風令人髮指，真是可惡，本 期還沒交半篇稿子出來」、「她都壓很後面交稿，而且數位 稿發很少」、「只要王詩婷在，公司編輯部就會擺爛」等語 （見本院卷一第145、178、179、195、196、198、203、206 、217、250、252頁），抗辯被上訴人身為高階主管，就自 身承辦之業務，欠缺專業判斷能力，無法獨立做出正確決策 ，須他人不斷從旁提醒、協助，且出錯時總拒絕承認錯誤， 態度欠佳，非但未即時修正、提出改進方式，反以各種理由 、藉口回應，雖經主管、同事再三指正，被上訴人對各類怠 忽職務之行為，仍無法做出有效改善云云。惟張亞慈於前開 群組中稱：被上訴人已認錯，並願意協助改稿等語（見本院 卷一第195頁、203頁），可見被上訴人並非如上訴人所稱完 全拒絕承認錯誤、態度欠佳，不願改進。張亞慈並已就其10 9年8月18日所稱上訴人未請假乙事，請小芮扣薪1天（見本 院卷一第208頁）。且張亞慈於本院證述：「（上訴人訴訟 代理人問：你在群組當中所做的對話，是否就是妳當時的意 思及想法？）這些都太片段了」等語，並證稱：109年9月8 日發話中提到的對象是誰伊不記得，伊於109年7月間向社長 反映被上訴人之工作情形，係因社長一直要伊檢討編輯部同 仁，因在疫情下，公司需要精簡成本，衝刺數位網站，公司 希望把成本用在數位網站之專業人士，才會檢討同事，係針 對當時發生很細節之事，並不是全面性的；這些都是片段， 伊所謂亂寫，就只是一個過程，後來在雜誌上刊登的文章都 不是亂寫；前述對話內容都是表現不好之過程，而不是表現 不好之結果；被上訴人任職期間工作表現有好有壞，編輯內 容專業上，平面內容品質可優於同業，但她工作態度有自己 的堅持與習慣，要公司配合，她的專業主要在平面印刷為主 ，公司不斷給伊壓力要在網路上做出績效，要求在編輯人事 上做出取捨，把資源放在網路上；媒體內容是不斷討論的過 程，過程中就算有不符合公司要求，最終一定會修整好達到 公司要求，被上訴人並無造成公司損害或影響公司運作之情
形等語（見本院卷二第127至129、131、132、143、144頁） ，可見證人張亞慈雖曾於公司全媒體發稿群組、管理層群組 指摘被上訴人要事事盯、稿子越寫越少或亂寫、寫錯指派隊 頁人名、工作態度油條、未發稿、未主動回報等情，惟未能 陳述具體內容，且證人張亞慈係因配合上訴人精簡成本之需 求而檢討編輯部，才會檢討非常細節之事情，並非全面性的 陳述，且結果並無不好，可見被上訴人縱有前開行為，亦尚 未致上訴人受有損害或影響運作。又被上訴人就上訴人指摘 其109年10月應交出11月將出刊之稿件，遲至同年10月20日 還未交出，則主張該稿件原已設定好題目，係因受訪者臨時 出狀況，其不得已提供符合題目之新人選供張亞慈選核，並 提出其於109年10月14日寄送張亞慈、標題為「WE PEOPLE邀 訪杜康生先生」、內容係提出過去三期該單元之採訪內容之 電子郵件為據（見原審卷第117、231頁），可見被上訴人亦 非故意缺稿。自難僅以前開上訴人公司Line通訊軟體中之對 話紀錄及證人張亞慈之證詞認定被上訴人確實已無法達成上 訴人透過系爭勞動契約所欲達成之客觀合理之經濟目的之程 度。
④上訴人另援引張亞慈於109年10月20日下午10時4分在Line通 訊軟體稱:「軒和瑋涵跟我說，今天臺虎帶啤酒來現場，王 詩婷喝醉，全身酒氣面對霹靂第五代，完全沒有接待，霹靂 公關很生氣，請詩婷去招呼笫五代。我到場時發現霹靂公關 臉很臭，上前關心她，她說她完全不知道有青年論壇，也不 知道今天會借衣服給他們穿，也沒有自備鞋子」等語（見本 院卷一第255頁），抗辯被上訴人於活動接待現場因過量飲 酒而致招待不週使賓客不滿云云。惟證人張亞慈證稱：伊當 時不在現場，係美編軒和外發服裝編輯瑋涵告訴伊；封面故 事需要幫受訪者準備拍照採訪用之衣服，提醒霹靂五代自備 鞋子，若沒有做好這個部分，不會影響當期封面拍照人物設 定形象表現，伊看到霹靂五代沒有不高興，是公關不高興， 依照前開字面，我們有準備衣服，但他們不知道，針對衣服 只要跟公關講一下就好，喝醉酒可能比較嚴重，但伊沒有看 到被上訴人有無喝醉酒，因我們跑酒線，工作場合可以喝酒 ，在酒線工作現場喝醉是可以的，但不能言行失當，有人喝 醉就回家了，要看是甚麼情況，有工作當然就不要喝醉，採 訪酒商很難避免不喝醉，伊跟社長反應係因伊跟社長溝通細 節等語（見本院卷二第133至135頁），可見證人張亞慈並未 親眼見聞被上訴人喝醉酒致未招待霹靂第五代或招待不週之 過程，且臺虎（精釀啤酒）屬酒線工作場合亦非不能喝酒。 況觀諸被上訴人所提之LINE對話紀錄，其於同年10月12日提
醒霹靂布袋戲人員需自己準備服裝，品牌提供大尺碼樣本， 於同年10月14日提供腳本分鏡，於同年10月19日提醒需多帶 一雙正裝鞋子等語（見原審卷第235至247頁），亦與前開張 亞慈於Line通訊軟體稱，霹靂公關不知道當天會借衣服給他 們穿，也沒有自備鞋子等內容不符。自難僅以上開Line通訊 軟體認定被上訴人確有過量飲酒致接待不周之情事。上訴人 復未提出其他證據證明被上訴人有何全身酒氣接待不週之情 形。則其是項抗辯，自屬無據。
⑤又上訴人抗辯被上訴人於承辦由伊協辦之論壇活動時，錯誤 理解上級之指示且未及時將客戶之需求呈報予上級，反擅自 拒絕主辦單位人員於出刊前先行過目、確認之請求，致主辦 單位對採訪提出質疑，使伊專業度及商譽遭受影響，被上訴 人之專業判斷能力顯然欠佳，無法勝任其副總編輯乙職云云 。惟被上訴人主張伊係因張亞慈表示：「我們是協辦，蔡玉 玲律師是Kevin上海團隊律師顧問。可以請女董事不要干預 內容風格，只看對與錯」、「看對與錯可以，不能干預報導 風格」等語（見原審卷第233頁），當時係表示須向上呈報 ，無權力同意，而非不同意（見原審卷第445頁）。可見被 上訴人係因張亞慈前開陳述，誤認其無權同意於報導刊出前 先讓主辦單位會員過目，至多僅能認定被上訴人解讀錯誤， 尚難執以逕認其已達不具專業能力或不能勝任工作之程度。 上訴人雖抗辯被上訴人錯誤解讀上級之指示，且未當下立刻 向伊負責人或總編輯詢問，使有權者決定並立即回應，遲至 當日下午由台灣女董事協會聯繫窗口直接向伊負責人反應， 已使伊公司專業度及商譽遭受影響云云。惟觀諸上訴人所提 出109年9月4日之通訊軟體對話，主辦單位僅係表示嘗試與 被上訴人溝通但似乎無法取得其同意等語，上訴人李軒德並 已請總編輯做後續安排（見原審卷第127頁），其後被上訴 人並已配合辦理，難逕認上訴人商譽或專業確實因此受到侵 害。
⑥據上，尚難認被上訴人從事副總編輯工作已達主觀上或客觀 上不能勝任工作之程度。
⑷況上訴人果認被上訴人嚴重拖稿、曠職，出錯時拒絕承認錯 誤，工作態度散漫、欠缺紀律，無法達到其期望之工作標準 ，仍應先對被上訴人施以教育訓練，並以獎懲之方式促其注 意改善，始符解僱最後手段性原則。上訴人雖辯稱已透過各 主管、同事，再三就被上訴人工作上之問題、瑕疵，提出檢 討及提醒，更嘗試與其進行溝通，欲共同商討出對彼此最有 利之合作方式，已採取符合最後手段性原則之措施云云，並 援引群組對話紀錄及證人張亞慈證詞為據。惟張亞慈於前開
群組中雖曾對被上訴人提出工作應注意之內容等語，惟亦於 群組中稱：被上訴人已認錯，並協助改善等語（見本院卷一 第203頁），另張亞慈於109年8月27日雖曾對被上訴人表示 ：「按妳最近的表現，我們應該要用別的方式合作。如果妳 不適應體制內，換成特約比較能在正軌，其實也是可以」等 語，惟其同時稱：「等截完稿，我們來調整，優化作業模式 ，發揮更高效率」等語（見本院卷一第217頁），並於同年9 月14日稱：「我們可以說明公司要把重心移往數位，請她吃 飯亦可，我認為由於她完全不認為自己有問題，所以一一點 出她的問題只會造成她持續傷害我和公司，不如說些漂亮話 ，圓滿結束」等語（見本院卷一第225頁）。上訴人復未舉 證證明張亞慈嗣有對被上訴人再提出轉為特約之要求，並經 被上訴人同意之證據。可見上訴人其後並未再對被上訴人提 出轉為特約之要求。證人張亞慈並證稱：懲處、教育訓練均 非伊決定，上訴人公司未曾對被上訴人懲處；每次編輯會議 係針對每集編輯內容討論希望修改方向等語（見本院卷二第 144頁），自難僅以張亞慈曾於會議中或通訊軟體中所為討 論、指摘、勸導，逕認上訴人確已對被上訴人施以教育訓練 或懲戒。上訴人亦未提出其他曾限期要求被上訴人改善之證 據。則上訴人未就被上訴人施以輔導或在職訓練，或予以考 核、懲戒以促被上訴人改善或避免再犯，即逕行終止系爭勞 動契約，尚難認符合解僱最後手段性原則。是上訴人抗辯已 依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，並不合法。 2.上訴人抗辯兩造已於109年10月28日合意終止系爭勞動契約 ，有無理由？
上訴人抗辯：伊公司負責人李冠廷於109年10月28日與被上 訴人之LINE對話，被上訴人對伊決定以雙手合十及微笑圖案 回應，顯然同意伊資遣決定，嗣亦已領取資遣費，足認兩造 已達成終止系爭勞動契約之合意云云。惟查：
⑴上訴人負責人李冠廷於109年10月28日上午10時15分先稱：「 因公司座位調整與施工在即，本週五前請帶走與清除私人用 品。下週一起公司將給予謀職假至離職日，本週五下班後將 進行施工準備並清除座位，若有任何私人物品將移除銷毀」 等語，被上訴人則於同日上午10時19分以下陸續回覆：「謝 謝社長提醒」、「昨日接到coco的電話，誠心建議〜太小的 事情，請同事處理就好」、「我不太說謝謝之類的話 ，但 是我對這次短暫的工作，其實内心很多感謝的」、「等僱傭 關係結束之後，以一個讀者或者從業者的身分，如果您願意 瞭解，我很願意分享」等語（見原審卷第177頁）。被上訴 人前開內容僅能認係針對交接安排為回應，並表達內心想法
，尚無從逕認係就上訴人終止系爭勞動契約之意思表示為承 諾之意。被上訴人其後並表示：「請理解，我不是個『壞』的 」，顯然表達其並非不能勝任工作之意，自難僅以李冠廷回 以：「大家好聚好散，先把交接的工作都安排好。謝謝」等 語（見原審卷第179頁），被上訴人以雙手合十及微笑圖案 回應，推認被上訴人同意終止系爭勞動契約，兩造間已達成 終止系爭勞動契約之意思合致。
⑵再審諸被上訴人於109年10月28日下午詢問芮瀅茜之電子郵件 記載：「...剛剛從您那兒得知資遣理由是以第11條第5款， 因此公司需要提供所認定的事實...如無法提供事實要件， 是不符合資遣規定」等語，翌日下午5時40分許寄予芮瀅茜 之電子郵件：「...承上一封您未做回覆之信件：從您那兒 得知資遣理由是以第11條第5款，我必須且有權知道：公司 所認定合乎法律的事實要件。如無法提供，也不願意說明， 是不符合資遣規定。公司昨天已刪除我的郵箱帳號，同時片 面取消我的指紋門禁，等同於取消我進入公司工作的資格。 但此舉並不足以構成本人與公司的勞雇關係終止。由於並非 本人不願至公司指定地點提供勞務，依法公司仍須支付薪資 」等語（見原審卷第217頁）。上訴人員工則於同年10月30 日以郵件通知被上訴人：「您的工作日就到109年11月6日止 ，所有應給付的資遣費、預告期間工資，會一併在109年11 月6日匯至您的薪資帳戶中」等語（見原審卷第219頁）。可 見被上訴人一再詢問上訴人資遣事由及事實要件，質疑不提 供不符合資遣規定。被上訴人並於同年11月10日申請勞資爭 議調解，主張上訴人無正當理由片面資遣被上訴人，於同年 11月13日寄予上訴人之存證信函記載：「僱傭關係仍然存在 ...於民國109年10月27日（二）在無預警的情況下，接獲被 資遣通知。雖經多次要求了解資遣理由，均不被理會。當時 ，本人已明確表示過『不符合勞動部所規定的要件，僱主無 權資遣勞工』...公司拒絕本人至指定場所給付勞務，而非本 人不願提供勞務。據此，再次聲明：本人認定本人仍為公司 員工，勞僱關係依舊存續...」等語（見原審卷第25至27頁 ），顯然對上訴人終止系爭勞動契約表示異議。且上訴人於 勞資爭議調解時亦稱係以勞基法第11條第5款規定終止系爭 勞動契約，並未表示兩造乃合意終止系爭勞動契約（見原審 卷第23頁）。益徵兩造間確實並未合意終止系爭勞動契約。 ⑶又被上訴人經上訴人通知終止系爭勞動契約後，辦理離職程 序受領資遣費、請求發給非自願離職證明書等，俾利辦理相 關補助，僅係遭單方解僱後，所為後續問題之處理，並非應 允上訴人之解僱，自不能認為被上訴人已與上訴人合意終止
系爭勞動契約。上訴人並未提出其他證據證明兩造間有達成 終止系爭勞動契約之意思合致。則上訴人抗辯兩造間合意終 止系爭勞動契約乙節，不足採信。
3.上訴人於109年10月27日依勞基法第11條第5款規定終止系爭 勞動契約為不合法，兩造亦未於同年10月28日合意終止系爭 勞動契約，既經本院認定於前，兩造間僱傭關係自仍繼續存 在。則被上訴人訴請確認兩造間自109年11月7日起迄今之僱 傭關係存在，為有理由。至上訴人主張伊已轉型為以數位經 營及活動策劃等業務為主要營運模式之公司，故被上訴人原 任職於伊公司之紙本雜誌副總編輯職位不復存在，且被上訴 人拒絕伊得提供之現有職缺，欲使兩造間僱傭關係回復並存 續，現實上實無執行可能云云。惟系爭勞動契約未經合法終 止，兩造間僱傭關係仍繼續存在，已如前述，上訴人主張因 已轉型為數位經營及活動策畫等業務為主之公司，被上訴人 原任職之紙本雜誌副總編輯職位已不存在等情縱屬真實，上 訴人亦應先對被上訴人施以教育訓練或予以合法調動，或與 被上訴人協商，尚不得執以作為有利於上訴人之認定。(二)關於被上訴人依系爭勞動契約請求上訴人給付109年11月工 資差額，及自109年12月1日起至伊復職前一日止，按月給付 工資5萬元部分：
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