臺灣高等法院民事判決
110年度上字第228號
上 訴 人 賴文欽
訴訟代理人 桂大正律師
被 上訴 人 黃清山
黃文成
黃清海
黃清風
共 同
訴訟代理人 高大凱律師
參 加 人 行政院農業委員會農田水利署
法定代理人 蔡昇甫
訴訟代理人 官佑
上列當事人間確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國109
年11月24日臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第396號第一審判決提
起上訴，本院於111年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為宜蘭縣○○鄉○○○段000地號土地（下稱574 地號土地）之共有人，574地號土地四周均未臨道路而為袋 地，伊有通行被上訴人黃清海（下直稱其名）所有之同段57 7-1地號土地（下稱577-1地號土地）如附圖1編號Ｂ、Ｃ部分 面積48.91平方公尺以至公路之必要。爰依民法第787條第1 項規定，求為命：⑴確認伊就577-1地號土地如附圖1編號Ｂ、 Ｃ部分面積48.91平方公尺，有通行權存在。⑵被上訴人應容 忍伊在第1項所示範圍之土地通行，並不得有任何禁止或妨 害伊通行行為之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。關於 反訴部分則以：574地號土地原所有人賴兩旺與577-1地號土 地原所有人黃坤田及黃永樹曾達成互換土地使用協議（下稱 系爭協議），由黃坤田及黃永樹將577-1地號土地東側提供5 74地號土地通行，賴兩旺則將574地號土地西南側提供577-1 地號土地排水，黃清海應受系爭協議拘束，故伊占用如附圖 3編號Ａ部分土地並非無權占有等語置辯。
二、被上訴人則以：依上訴人方案通行面積達48.91平方公尺， 依伊方案（路寬與上訴人方案均為2.09公尺）即通行如附圖
2編號Ｅ、Ｆ、Ｇ部分及Ｈ、Ｉ、Ｊ部分，面積僅分別為24.54平方 公尺及19.24平方公尺，是上訴人方案並非為對周圍地損害 最少者，與民法第787條第2項規定不符，上訴人訴請確認就 如附圖1編號Ｂ、Ｃ部分有通行權存在，自屬無據等語，資為 抗辯。黃清海並於原審反訴主張：577-1地號土地為伊所有 ，上訴人未經伊同意，在577-1地號土地如附圖3編號Ａ部分 面積54.05平方公尺鋪設水泥，無權占用該部分土地，爰依 民法第767條第1項前段規定，求為命上訴人應將577-1地號 土地上如附圖3編號Ａ部分之水泥除去，並將該部分土地返還 予伊之判決。
參加人陳述：同段594地號土地（下稱594地號土地）為伊管 理，如上訴人須使用該水利用地，須依行政程序向伊提出申 請許可。另594地號土地其現況水利設施為宜蘭縣政府所管 之區域排水，針對此部分，須另向宜蘭縣政府依水利法第78 條之3規定提出建造物申請等語。
三、原審就本、反訴均為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起 上訴，並上訴聲明：⑴原判決關於命上訴人拆除水泥返還土 地部分及駁回後開第3、4項部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被 上訴人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。⑶確認上訴 人就577-1地號土地如附圖1編號Ｂ、Ｃ部分面積48.91平方公 尺，有通行權存在。⑷被上訴人應容忍上訴人在第3項所示範 圍之土地通行，並不得有任何禁止或妨害上訴人通行之行為 。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人為574地號土地之共有人，權利範圍為5分之1，並有土 地登記謄本可證（見本院卷第359、361頁）。 ㈡上訴人於108年2月13日起訴時，現577-1地號土地所在範圍屬 同段577地號土地（下稱577地號土地）之一部分，577地號 土地當時共有人為黃清海、被上訴人黃文成、黃清山、黃清 風。嗣於108年4月9日，577-1地號土地自577地號土地分割 出來，所有人為黃清海，並有土地登記謄本可證（見原審宜 簡字卷第15、16頁，訴字卷一第128、129頁）。 ㈢574地號土地四周均未臨道路，係為袋地，並有本院準備程序 筆錄可證（見本院卷第490頁）。
五、得心證之理由：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項 、第2項前段分別定有明文。又決定通行權範圍須斟酌之「
擇其周圍地損害最少之處所及方法」，並不以現為道路，或 係最近之聯絡捷徑為限；且如有多數周圍地可供通行，應比 較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行 之（最高法院103年度台上字第93號判決參照）。 ㈡經查，574地號土地北側可通行577-1地號土地而至林尾路，5 77-1地號土地現種植香蕉。574地號土地東側可通行同段573 地號土地（下稱573地號土地）、594地號土地、未登記土地 、同鄉三民段352地號土地（下稱352地號土地）而至林尾路 ，該區域現為林美資源回收站及林美生態池，此經本院及原 審至現場勘驗明確，有勘驗筆錄、現場圖、現場照片可憑（ 見本院卷第423至447頁、原審訴字卷一第105至113頁），另 經本院及原審囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所測量屬實，有該地 政事務所土地複丈成果圖在卷可資佐證（見本院卷第455、4 57頁、原審訴字卷一第133、135頁）。是以，本件如採上訴 人方案，通行577-1地號土地如附圖1編號Ｂ、Ｃ部分而至林尾 路，通行面積將達48.91平方公尺。反之，本件如採被上訴 人方案，通行573地號土地、594地號土地、未登記土地如附 圖2編號Ｅ、Ｆ、Ｇ部分而至林尾路，通行面積為24.54平方公 尺；另通行594地號土地、未登記土地、352地號土地如附圖 2編號Ｈ、Ｉ、Ｊ部分而至林尾路，通行面積為19.24平方公尺 ，通行面積均較上訴人方案明顯較小。再者，通行如附圖2 編號Ｅ、Ｆ、Ｇ部分而至林尾路，現已有橋樑可為使用，通行 如附圖2編號Ｈ、Ｉ、Ｊ部分而至林尾路，則須再架設橋樑並破 壞宜蘭縣政府設置之木製扶手（見本院卷第437頁），額外 增加通行成本及周圍地之損害。本院審酌上情，認上訴人通 行如附圖2編號Ｅ、Ｆ、Ｇ部分而至林尾路，應屬對其周圍地損 害最少之處所及方法，則上訴人訴請確認其就577-1地號土 地如附圖1編號Ｂ、Ｃ部分面積48.91平方公尺，有通行權存在 ，即非有據。
㈢上訴人另主張：577-1地號土地如附圖1編號Ｂ、Ｃ部分具有公 用地役關係云云。惟按所謂既成道路成立公用地役關係，首 須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時 ；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事； 其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必 限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之 起始，僅能知其梗概為必要（最高法院89年度台上字第409 號判決參照）。經查，自現場照片以觀（見本院卷第433、4 35頁），如附圖1編號Ｂ、Ｃ部分其旁即為林尾路，其上水泥 係上訴人於107年間向原法院就通行權爭執聲請定暫時狀態 處分獲准後所鋪設，有原法院107年度裁全字第8號裁定可考
（見原審宜簡字卷第18至22頁），僅係供上訴人或其家人通 行之用，實難認有何為不特定之公眾通行所必要、年代久遠 而未曾中斷等情，自與既成道路成立公用地役關係之要件未 合。上訴人此部分主張，顯無可採。
㈣再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，民法第767條第1項前段著有規定。又以無權占有為原因， 請求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權存在 之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就 其抗辯有如何權源占有之事實證明之。如不能證明，應認原 告之請求為正當（最高法院85年度台上字第1120號判決參照 ）。經查，上訴人就577-1地號土地如附圖1編號Ｂ、Ｃ部分面 積48.91平方公尺，並無通行權存在，已如前述。至上訴人 所辯稱：賴兩旺與黃坤田及黃永樹曾達成系爭協議，由黃坤 田及黃永樹將577-1地號土地東側提供574地號土地通行，賴 兩旺則將574地號土地西南側提供577-1地號土地排水云云， 惟未能提出確切證據可實其說，自無可取。上訴人就有如何 權源占有之事實既不能舉證證明，則黃清海依民法第767條 第1項前段規定，請求上訴人應將577-1地號土地上如附圖3 編號Ａ部分之水泥除去，並將該部分土地返還予其，自屬有 據。
六、綜上所述，關於本訴部分，上訴人依民法第787條第1項規定 ，訴請⑴確認上訴人就577-1地號土地如附圖1編號Ｂ、Ｃ部分 面積48.91平方公尺，有通行權存在。⑵被上訴人應容忍上訴 人在第1項所示範圍之土地通行，並不得有任何禁止或妨害 上訴人通行之行為，核非有據，應予駁回。關於反訴部分， 黃清海依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人應將577- 1地號土地上如附圖3編號Ａ部分之水泥除去，並將該部分土 地返還予其，為有理由，應予准許。原審就本訴及反訴，為 上訴人該部分敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴人仍執 陳詞，指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明 。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第86條第1項本文，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 11 日 民事第十庭
審判長法 官 何君豪
法 官 高明德
法 官 張文毓
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 11 日
書記官 劉文珠