給付承攬報酬等
臺灣高等法院(民事),重上字,109年度,904號
TPHV,109,重上,904,20221026,1

臺灣高等法院民事判決
109年度重上字第904號
上 訴 人
即被上訴人 和範股份有限公司


法定代理人 勝田明典
訴訟代理人 黃三榮律師
李維中律師
林子堯律師
參 加 人 茂丞科技股份有限公司

法定代理人 劉彥良
訴訟代理人 范世琦律師
王依齡律師
複 代理人 許宏宇律師
被上訴人即
上 訴 人 內政部移民署

法定代理人 鐘景琨
訴訟代理人 吳雨學律師

上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，兩造對於中華民國109
年8月24日臺灣臺北地方法院109年度建字第52號第一審判決各自
提起上訴，本院於111年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回和範股份有限公司後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
內政部移民署應再給付和範股份有限公司新臺幣308萬7,500元，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
和範股份有限公司之其餘上訴及內政部移民署之上訴均駁回。第一、二審訴訟費用，關於和範股份有限公司上訴部分，由其負擔百分之64，餘由內政部移民署負擔；關於內政部移民署上訴部分，由內政部移民署負擔。
本判決所命給付部分，於和範股份有限公司以新臺幣103萬元供擔保後得假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者



，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。查 被上訴人即上訴人內政部移民署（下稱移民署）於原審主張 關於兩造所簽立之「外來人口快速查驗閘門系統擴增建置案 」（下稱C標案）部分，依民法第263條準用第259條第1項第 1款規定，上訴人即被上訴人和範股份有限公司（下稱和範 公司）應賠償其所受重新發包費用新臺幣（下同）2,712萬5 ,269元、額外支出人力費用555萬6,800元、維修費用20萬9, 860元、維護費用358萬0,919元等損害，並與和範公司本案 請求相抵銷，嗣於本院審理中，援引民法第227條第2項、第 497條、C標案契約第十八條第㈢款及類推適用民法第226條第 2項規定而為上開抗辯，經核僅屬補充法律上之陳述，非追 加或變更訴訟標的，於法自無不合，合先敘明。二、按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此 觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明 。查和範公司就C標案第一期款部分，原起訴請求移民署給 付2,073萬0,770元及自民國106年12月19日起加計法定遲延 利息（見原審卷㈠第29頁），嗣上訴本院後，就利息部分， 變更為自107年8月11日起算（見本院卷㈠第43頁、本院卷㈡第 412頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應 予准許。
三、移民署之法定代理人於110年1月16日由邱豐光變更為鐘景琨 ，有移民署110年1月20日移署密字第1100014165號函附卷可 稽（見本院卷㈠第293-294頁），鐘景琨具狀聲明承受訴訟（ 見本院卷㈠第291頁），核無不核，應予准許。貳、實體方面：　　　　
一、和範公司主張：兩造分別於104年5月20日、104年11月6日、 106年5月5日、105年12月7日，陸續簽立「外來人口個人生 物特徵識別系統委外建置案第1次後續擴充」（下稱A標案） 、「外來人口快速查驗服務閘門委外建置案」（下稱B標案 ）、C標案、「106年度外來人口個人生物特徵系統委外維護 案」（下稱D標案）之契約書，由伊承攬移民署發包之上開 工作項目。其中：
㈠A標案保固期間於107年10月27日屆滿，伊於同年11月6日函請 移民署返還保固保證金79萬2,366元，經移民署於107年11月 19日函覆以尚在審查107年第4季維運保固工作報告為由，請 伊待審查通過後再辦理退還事宜。嗣移民署於同年12月6日 通知同意備查維運保固工作報告，即已符合該案契約第十條 第㈠款第⒊目約定之「保固期滿且無待解決事項」之返還保證 金條件，伊遂於108年1月31日函請移民署返還之。詎移民署



竟於108年4月29日函覆，以伊違法轉包為由，沒收上開保證 金而不予發還，保固保證金並非違約金。伊爰依A標案契約 第十條約定及民法第179條規定，請求移民署返還A標案保固 保證金79萬2,366元。
㈡B標案保固期間於108年5月18日屆滿，伊請求返還保固保證金 20萬3,357元，然移民署於同年7月30日函知發現伊有違法轉 包情事，伊再次於同年8月13日回函表示請移民署返還上開 保固保證金，移民署拒不發還，保固保證金並非違約金。伊 爰依B標案契約第十條約定及民法第179條規定，請求移民署 返還B標案保固保證金20萬3,357元。
㈢C標案部分：
　⒈伊如期完成第1階段交付項目，乃於106年10月27日函請移民 署辦理該階段驗收。詎移民署於同年12月8日函覆表示因配 合檢察署調查提供驗收資料，相關文件審查暫行中止，嗣移 民署函知伊補正文件，伊乃於同年12月18日與移民署進行會 議時提出說明文件。惟移民署卻認定伊未依要求補正，而於 107年5月29日函知終止契約，且未辦理第1階段驗收並拒不 給付第1期款，而以此不正當行為阻止驗收暨第1期款之付款 條件成就，惟移民署已開始使用第1階段交付項目（即設置 於桃園國際機場第1航廈之外來人快速查驗閘門系統及第1、 2期航廈之通關紀錄貼紙列印系統等），依民法第101條第1 項規定應視為已驗收完成。嗣因C標案閘門於109年1月起因 入境系統架構調整，導致在新系統架構下，伊無法配合修改 程式，目前已處於無法使用狀態，惟移民署從未通知修改， 非伊拒絕履約，C標案閘門未能繼續使用與伊無關，亦無移 民署所稱有重新發包之情形，移民署以受有重新發包、額外 支出人力之損害而主張抵銷，自不可採。爰依C標案契約第 五條第㈠款第⒈目之約定，或依民法第490條第1項或同法第17 9條之規定，請求移民署給付C標案第1期款2,073萬770元。 ⒉C標案之第2階段交付項目部分，移民署於106年7月12日之C標 案第2次專案會議要求伊先行施作，伊遂依要求履行，所完 成交付項目金額業經移民署於108年6月18日第3次協商會議 中確認為248萬7,693元，然移民署猶不給付。爰依兩造於10 6年7月12日之合意及民法第490條第1項之規定，或依民法第 179條之規定，請求移民署給付C標案第2期款已履行部分計2 48萬7,693元。
　⒊C標案遭單方終止乙事，伊認為不合法，乃於107年7月5日函 請移民署就應返還履約保證金等爭議開會協商，惟經雙方3 次協商會議後，移民署仍無故保留而不返還該保證金，履約 保證金並非違約金。爰依C標案契約第十一條之約定及民法



第179條之規定，請求移民署返還C標案履約保證金490萬元 。
㈣D標案伊依約於106年12月31日履行完成，遂於107年5月4日函 請移民署返還履約保證金127萬5,000元，移民署於同年6月1 5日函覆表示，該案正於司法調查中，請伊澄清是否違法及 違約後，再辦理退還履約保證金事宜云云；經伊於同年7月5 日回函說明後，仍拒不返還該履約保證金，伊雖再函請發還 ，然移民署又於108年4月29日函覆以伊違法轉包為由，主張 沒收履約保證金，履約保證金並非違約金。爰依D標案契約 第十一條之約定及民法第179條之規定，請求移民署返還D標 案履約保證金127萬5,000元。　
二、茂丞科技股份有限公司（下稱茂丞公司）輔助和範公司陳述 略以：和範公司起訴主張之C標案部分，關於第1階段工作項 目是否已符合付款條件、是否有違反建議書徵求文件所載「 交付之軟體與硬體元件來源不得為大陸地區」規定等爭點， 對伊得否向和範公司請求承攬報酬有法律上利害關係，爰聲 明參加訴訟。C標案第1階段交付項目之設備僅有閘門外殼為 中國大陸製造，且業經行政院資通安全處查核認定無資安問 題，縱曾稱有風險弱點，然皆為密碼未定期更改，或密碼強 度太弱，並非移民署指稱之國安問題，相關風險亦於密碼更 改後已解決，也方能經移民署使用約2年時間，應視為已完 成驗收，移民署雖辯稱其因而受有損害，然無實證可佐，損 害金額已高於C標案價金之抗辯，殊無足採。況105年間移民 署於高雄機場所使用之閘門與C標案閘門相同，未見移民署 主張有何違約事由，其餘與本件相牽連事實部分，請參酌鈞 院另案事件之卷證資料。
三、移民署則以：
　㈠關於保證金部分：
　　伊不爭執A、B標案保固期於107年10月27日、108年5月18日 期滿，然和範公司在履約期間有違法轉包予龍雲數位整合股 份有限公司（下稱龍雲公司）之情況，其與龍雲公司之契約 金額約占A、B標案契約金額各97％、95％，足證和範公司係轉 包予龍雲公司，違反政府採購法第65條規定及該案契約第八 條第㈥款第⒈目、第十七條第㈠款第⒋目，伊自得依政府採購法 第66條第1項規定，及A、B標案之契約第八條第㈥款第⒌目、 第十條第㈢款第⒉目、同條第㈥款等約定，沒收保證金。依和 範公司與茂丞公司間所定之契約及其附件所載專案範圍、交 付項目等內容，均與伊之C標案招標文件相同，顯已違反政 府採購法第65條，經伊數度發函要求說明，然和範公司未能 提出補正資料，伊乃於107年5月29日致函和範公司，表示依



政府採購法第65、66條規定及C標案契約第十八條第㈠款第⒋ 、⒐、⒑、⒓目及民法相關規定終止該契約，及沒收履約保證 金490萬元。D標案固於106年12月31日履行完成，然依和範 公司與東元捷德科技股份有限公司(下稱捷德公司)間之契約 約佔D標案契約金額之85％，足認係和範公司轉包予捷德公司 ，違反政府採購法第65、66條規定及D標案契約第八條第㈥款 第⒈目、第十七條第㈠款第⒋目，伊得依政府採購法第66條第1 項規定，及該案契約第八條第㈥款第⒌目、第十一條第㈢款第⒉ 目等約定，沒收保證金127萬5,000元。　㈡C標案第1、2階段交付項目部分：
　　C標案為攸關國家安全之出入境設備，伊對核心元件部分， 於106年12月8日、12日去函請求和範公司提供相關文件，並 於同年月18日召開第1次交付項目盤點會議。在會議中強調 依政府購法第65條規定不得轉包、該標案建議書徵求文件第 3頁明定主要項目不得轉包及分包、投標須知第71條明定主 要部分為外來人口快速查驗閘門等、建議書徵求文件第48頁 明定軟硬體元件來源不得為大陸地區等，乃於106年12月8日 、12日發函請和範公司說明並於106年12月26日前提出相關 文件，然和範公司於同年月27日所提出供應商、產地證明等 資料尚不完備，伊遂再於107年1月31日、4月18日數度發函 催告和範公司補正資料，以便繼續辦理驗收。詎和範公司竟 於106年12月25日、107年2月8日發函表示因無法維持人力繼 續履約而提出協商合意終止契約，致伊迄今無法辦理驗收， 故本件此部分款項之給付條件尚未成就。又C標案之第2階段 之款項，雙方就結算金額未能達成共識，故伊無法給付等語 ，資為抗辯。
四、原審為和範公司一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命移民署 應給付和範公司2,321萬8,463元及自108年11月5日起至清償 日止，按年息5％計算之利息，並附條件為假執行及免為假執 行之宣告。另駁回和範公司其餘之訴及假執行之聲請。兩造 均就其敗訴部分聲明不服，和範公司上訴聲明：㈠原判決關 於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡原判決主文第1項命移民 署應給付和範公司2,321萬8,463元本息部分，移民署應再給 付和範公司如109年9月26日民事聲明上訴狀附表1所示本金 金額之利息計算始日至末日止，均按週年利率5％計算之利息 。㈢移民署應再給付和範公司717萬0,723元及自109年9月26 日民事聲明上訴狀附表1所示利息起算日起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息。㈣願供擔保，請准予宣告假執行。 並答辯聲明：㈠移民署之上訴駁回。㈡訴訟費用由移民署負擔



。移民署之上訴聲明：㈠原判決不利於移民署之部分廢棄。㈡ 上開廢棄部分，和範公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。並答辯聲明：和範公司之上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：
　㈠兩造分別於104年5月20日、104年11月6日、106年5月5日、10 5年12月7日，簽立A、B、C、D標案之契約書。　㈡A、B標案已驗收合格，保固期間分別於107年10月27日、108 年5月18日屆滿。移民署於107年12月6日函覆表示A標案之10 7年第4季之維運保固工作報告同意備查；復於108年5月14日 函覆和範公司B標案之108年第1季之維運工作報告及保固報 告書等同意備查。移民署以108年4月29日函表示沒收A標案 保固保證金79萬2,366元，復以同年10月21日函表示不予發 還A、B標案保固保證金79萬2,366元、20萬3,357元。 ㈢關於C標案部分：
　⒈移民署於106年7月12日C標案第2次專案會議中，要求和範公 司先行施作部分之第2階段交付項目。和範公司就C標案第1 階段交付項目，以106年10月27日函請移民署辦理該部分驗 收；移民署於同年12月8日函覆「…本署106年11月13日配合 臺灣臺北地方法院檢察署調查提供旨揭案驗收資料，爰相關 驗收文件審查暫行中止。有關所報驗收文件請補充各項軟 、硬體之原廠、代理商或供應商資料，併敘明供應項目及產 地。…」等語；和範公司復以同年12月13日函覆移民署已請 茂丞公司提供文件、惟茂丞公司遲未回覆，並檢附部分出廠 證明及產地證明；嗣移民署於同年12月18日召開交付項目盤 點會議中，和範公司將茂丞公司出具之106年12月15日函文 提出予移民署。移民署以107年5月29日移署資字第10700655 32號函知和範公司表示終止該案契約，並表示不予發還履約 保證金490萬元。
　⒉移民署於108年6月18日之該案第3次協商會議中提案表示，同 意將第2階段預先交付之項目納入結算（價金計248萬7,693 元），併計與前次會議移民署提出先行結算價金531萬6,918 元，總計780萬4,611元先行辦理結算；並表示將依契約以適 當方式，自行或洽其他廠商完成被終止契約所未能完成之後 續工作，包含軟、硬體改正，計算損害賠償後，再結算全案 價金，惟若有不足則主張行使損害賠償之請求權利。　⒊移民署迄未就第1階段交付項目辦理驗收及未給付第1期款207 3萬0,770元、第2階段之部分交付項目248萬7,693元予和範 公司。
　⒋C標案設備自107年2月11日起開始實機測試，截至108年12月1 5日累計使用人次409萬6,159人次。




㈣D標案契約所定履行期間末日為106年12月31日，移民署於107 年1月3日函覆和範公司106年度第4季維運工作季報同意備查 。移民署於108年4月29日函知和範公司沒收履約保證金127 萬5,000元，復以同年10月21日函表示不予發還履約保證金 。
六、本院之判斷：
　㈠有關和範公司上訴關於移民署不得沒收A、B、C、D標案保證 金部分：
　　和範公司上訴主張：伊無違法轉包，移民署不得沒收A、B標 案之保固保證金各79萬2,366元、20萬3,357元及C、D標案之 履約保證金各490萬、127萬5,000元；縱認伊違法轉包，保 固保證金及履約保證金亦不得充做懲罰性違約金；縱認得為 懲罰性違約金，違約金亦屬過高，應予酌減等語，為移民署 否認，經查：
　⒈按A、B、C、D標案契約第六條第㈥款第⒈目均約定：「廠商不 得將契約轉包。廠商亦不得以不具備履行契約分包事項能力 、未依法登記或設立，或依採購法第103條規定不得參加投 標或作為決標對象或作為分包廠商之廠商為分包廠商。本採 購如屬經濟部投資審議委員會網站公告之『具敏感性或國安( 含資安)疑慮之業務範疇』，廠商不得以經濟部投資審議委員 會網站公告之陸資資訊服務業者為分包廠商。」（見原審卷 ㈠第40、72、107-108、140頁）；A、B、C、D標案契約第八 條第㈥款第⒌目約定：「廠商違反不得轉包之規定時，機關得 解除契約、終止契約或沒收保證金，並得要求損害賠償。」 （見原審卷㈠第40、72、108、140頁）；A、B標案契約第十 條第㈢款第⒉目及C、D標案契約第十一條第㈢款第⒉目約定：「 ㈢廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還 之情形：… ⒉違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金。 」（見原審卷㈠第43-44、76、112、144頁）；A、B標案契約 第十條第㈥款及C標案契約第十一條第㈥款約定：「㈥保固保證 金及其孳息不予發還之情形，準用第3款至第5款之規定。」 （見原審卷㈠第44、76、112頁）。又C標案契約第十八條第㈠ 款第⒋目及同條第㈢款並約定：「㈠廠商履約有下列情形之一 者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全 部，且不補償廠商因此所生之損失：…⒋違反不得轉包之規定 。㈢契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解 除者…。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價 金，不發還保證金。…」（見原審卷㈠第122-123頁）。D標案 契約第十七條第㈠款第⒋目及同條第㈢款約定：「㈠廠商履約有 下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契



約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…⒋違反不 得轉包之規定。㈢契約經依第1款規定或因可歸責於廠商之事 由致終止或解除者…。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減 或追償契約價金、不發還保證金。…」（見原審卷㈠第153-15 4頁）。
　⒉有關A、B、C、D標案是否違法轉包部分：　⑴查兩造於104年5月20日簽立A標案契約後，和範公司即與龍雲 公司於同年月29日簽立「外來人口個人生物特徵識別系統委 外建置案第1次後續擴充契約書」（下稱A標案下包契約，見 原審卷㈡第17-40頁），該下包契約不僅與A標案名稱同一， 且與A標案契約之約款內容勾稽比對，除第三條之「㈠契約價 金」、第五條之「㈠契約依下列規定辦理付款」內容有所不 同，以及A標案下包契約並未如A標案契約於第十條訂有「保 證金」之約款外，其餘部分則均相同，足認龍雲公司承攬之 工作項目與A標案之內容一致。另A標案契約價金之總價為2, 641萬2,197元（見原審卷㈠第34頁），A標案下包契約之總價 則為2,573萬9,688元（見原審卷㈡第18頁），金額比例達97. 45％（計算式：25,739,688元÷26,412,197元＝0.9745，小數 點以下4位四捨五入）。再觀諸證人即和範公司之母公司日 商富士全錄股份有限公司（下稱全錄公司）系統整合部專案 處長呂幸珍於偵查中陳稱：和範公司是跟龍雲公司採購硬體 設備及軟體之合作關係，龍雲公司提供技術、硬體，和範公 司做專案管理及後台支援，契約價金3％到5％是和範公司之專 案利潤等語相符（見原審卷㈡第215-217頁），益徵和範公司 將A標案契約應履行之全部或其主要部分由龍雲公司代為履 行，而獲取約3％利潤之事實。
　⑵兩造於104年11月6日簽立B標案契約後，和範公司即與龍雲公 司於同年12月28日簽立「買賣合約書」（下稱B標案下包契 約，見原審卷㈡第209-212頁），買賣標的為「自動閘門一式 」，與B標案需求標的之快速查驗服務閘門大致相符。另B標 案契約價金之總價為677萬8,560元（見原審卷㈠第66頁），B 標案下包契約總價為643萬9,632元（見原審卷㈡第209頁）， 金額比例達95％（計算式：6,439,632元÷6,778,560元＝0.95 ），核與證人呂幸珍上開陳稱之利潤比相符，益徵和範公司 有將B標案契約應履行之全部或其主要部分由龍雲公司代為 履行，而獲取5％利潤之事實。
　⑶兩造於106年5月5日簽立C標案契約後，和範公司即與茂丞公 司於同年月30日簽立「外來人口快速查驗閘門系統擴增建置 案」（下稱C標案下包契約，見原審卷㈡第49-71頁），其名 稱與C標案名稱同一；另C標案契約總價為4,900萬元（第1期



款及第2期款之總和，見原審卷㈠第101頁），C標案下包契約 之總價則為4,655萬元（第1期款及第2期款之總和，見原審 卷㈡第50頁），金額比例為95％（計算式：46,550,000元÷49, 000,000元＝0.95），核與證人呂幸珍上開陳稱之利潤比相符 。再觀諸證人即龍雲公司負責人李奇申於偵查中陳稱：於10 6年2月時，因為龍雲公司的現金不夠，伊就把生物特徵部門 賣掉，賣給茂丞公司，所以等於在內政部移民署辦理「外來 人口快速查驗閘門系統案」標案（按，即指C標案）由和範 公司得標前，伊就把龍雲公司的生物特徵部門賣給茂丞公司 ，因此和範公司是把該標案之下包給茂丞公司去做，所以是 茂丞公司向和範公司承攬該標案下包等語綦詳（見原審卷㈡ 第258-260頁）；又證人即全錄公司營業本部長吳經明於偵 查中亦證述：伊所瞭解106年5月和範公司得標之「外來人口 快速查驗閘門系統擴增案」（按即指C標案），是全部轉包 給茂丞公司副總經理彭麗文處理等語明確（見原審卷㈡第285 頁），堪認和範公司有將C標案契約應履行之全部或其主要 部分由茂丞公司代為履行，而獲取5％利潤之事實。且和範公 司得標C標案後，轉包予茂丞公司履約，茂丞公司再於106年 7月31日與捷德公司簽訂設備銷售合約書，捷德公司嗣向大 陸地區之航天公司洽購查驗閘門及通關紀錄貼紙列印機，由 捷德公司報關進口，此為和範公司、茂丞公司所不爭執，並 有臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第1854號、108年度偵字 第10964、15551、18270號檢察官起訴書可憑（見本院卷㈢第 180-181頁），均足徵和範公司有將C標案轉包予他人履行。　⑷兩造於105年12月7日簽立D標案契約後，和範公司即與捷德公 司於106年1月18日簽立「106年度外來人口個人生物特徵系 統委外維護案契約書條款」（下稱D標案下包契約，見原審 卷㈡第41-48頁），其名稱與D標案名稱同一，經比對後兩契 約內容亦相似。再佐以D標案下包契約前言即稱：「和範股 份有限公司（以下簡稱和範、即甲方）茲將其得標之內政部 入出國及移民署（即以下簡稱之機關或業主機關）『106年度 外來人口個人生物特徵系統委外維護案』發包予東元捷德科 技股份有限公司（以下簡稱捷德，即乙方），雙方特訂本契 約以資共同遵守」等語甚明（見原審卷㈡第41頁）。另D標案 契約總價為1,275萬元（見原審卷㈠第133頁），D標案下包契 約未稅總價1,088萬元（見原審卷㈡第41頁），加計營業稅後 為1,142萬4,000元，金額比例達89.6％（計算式：11,424,00 0元÷12,750,000元=0.896），堪認和範公司有將D標案契約 應履行之全部或其主要部分由捷德公司代為履行，而獲取約 10％利潤之事實。　




　⑸和範公司雖辯稱：伊與下包商間之契約並非轉包，僅為分包 ，伊係向龍雲公司購買B標案之設備，茂丞公司、龍雲公司 及捷德公司僅為伊之下包云云；經查：
　①按「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項 所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分， 由其他廠商代為履行。」、「得標廠商違反前條規定轉包其 他廠商時，機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得 要求損害賠償。」，政府採購法第65條第1、2項、第66條第 1項分別定有明文。又政府採購法第65條第2項所稱主要部分 ，係指招標文件標示為主要部分者，或是招標文件標示或依 其他法規規定應由得標廠商自行履行之部分，此觀政府採購 法施行細則第87條規定自明。
②查A、B、C、D標案契約與A、B、C、D下包契約之價金總價比 例分別為97.45％、95％、95％、89.6％，已如前述，顯見和範 公司因A、B、C、D標案所得利潤僅為2.55％、5％、5％、10.4％ ，衡諸常情，和範公司當無可能將高比例之利潤支付其下包 廠商，僅賺取少部分之利潤，卻將契約之主要部分留由其自 身負責執行，顯然和範公司應已將A、B、C、D標案契約之主 要部分交由龍雲公司、茂丞公司、捷德公司履行；況C標案 契約及C標案下包契約所約定履約標的均為「⒈建置『外來人 口快速查驗閘門』。⒉建置『通關紀錄貼紙列印設備』。⒊整合 外來人口快速查驗閘門相關系統功能設定、修改、介接與統 計報表整合。」，有C標案契約、C標案建議書徵求文件、C 標案下包契約及所附附件一在卷可參（見原審卷㈠第100頁、 原審卷㈡第511、513、76、86頁）。益證C標案契約與C標案 下包契約所約定之履約內容完全相同。和範公司主張其僅係 分包，而非政府採購法之轉包云云，實屬牽強，殊難採信。　⑹綜上所述，和範公司就其所承攬之A、B、C、D標案違法轉包 予龍雲公司、茂丞公司及捷德公司，足堪認定。　　⒊有關移民署得否以A、B標案之保固保證金各79萬2,366元、20 萬3,357元及C、D標案之履約保證金各490萬、127萬5,000元 作為和範公司之違約金而予以沒收部分：
　⑴按承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履 行為目的，信託讓與其所有權予定作人，乃信託讓與擔保性 質，非使定作人終局地享有該給付。擔保契約常見「抵充約 款」及「沒收約款」之約定，前者係指定作人得以承攬人違 約情事所致損害數額範圍內，以保證金抵償債務之約定，用 以界定定作人得以保證金抵償債務之範圍，僅具宣示保證金 擔保目的及範圍之功能；後者則係保證金在一定情況下不予 返還之約定，乃具有督促履約功能，可認係當事人約定承攬



人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付之違約金約 定。定作人已支付之履約保證金，於「沒收約款」所定違約 事由發生時，除用以抵償因違約所生債務外，就超過擔保範 圍之履約保證金，即因該「沒收約款」之約定而轉為違約金 ，並有民法第252條規定之適用。再按保固保證金，乃承攬 人於工作物完成後為擔保履行其對於工作物瑕疵之保固責任 所交付予定作人之金額，於保固期限屆滿且無待解決事項， 固應發還。惟倘契約約定於一定情況下不予返還，乃具有督 促履約功能，可認係當事人約定承攬人於一定違約情事發生 時，即應為一定金錢給付之違約金約定（最高法院105年度 台上字第1292號、107年度台上字第1607號判決意旨參照） 。
　⑵依兩造於A、B標案契約之第十條第㈢款第⒉目及同條第㈥款（見 原審卷㈠第43-44、76頁）、C標案第十一條第㈢款第⒉目及同 條第㈥款（見原審卷㈠第112頁），D標案第十一條第㈢款第⒉目 （見原審卷㈠第144頁）均已約定違反政府採購法第65條規定 轉包者，不予發還全部保證金，已如上⒈所述。揆之上開說 明，顯已依沒收條款將履約保證金或保固保證金轉為違約金 。再依A、B、C、D標案契約第八條第㈥款第⒌目約定：「廠商 違反不得轉包之規定時，機關得解除契約、終止契約或沒收 保證金，並得要求損害賠償。」（見原審卷㈠第40、72、108 、140頁），亦可看出上述違約金之性質為懲罰性違約金。 則移民署主張因和範公司違法轉包而沒收A、B標案之保固保 證金及C、D標案之履約保證金，於法有據。
　⒋有關上開違約金是否過高：
　⑴按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第2 52條定有明文。至於是否相當，須依一般客觀事實，社會經 濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院 79年台上字第1612號、79年台上字第1915號判例參照）。　　此乃賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀 況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須 依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之 事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論 主義所應負之主張及舉證責任。違約金之約定，為當事人契 約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自 己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度 等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非 債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得 基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予 如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受



該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之 本旨（最高法院93年度台上字第909號民事判決要旨參照） 。
　⑵審酌和範公司之轉包行為，除違反兩造契約約定外，並違反 政府採購法第65條之規定，其違約情節難謂輕微。而A標案 保固保證金數額為79萬2,366元，約為契約總價2,641萬2,19 7元之3％（計算式：792,366元÷26,412,197元＝0.03，小數點 以下2位四捨五入）；B標案保固保證金數額為20萬3,357元 ，約為契約總價677萬8,560元之3％（計算式：203,357元÷6, 778,560元＝0.03，小數點以下2位四捨五入）；審酌A、B標 案之保證金各占標案總金額之比例尚非甚鉅，且和範公司於 簽約時，既已知悉前述沒收保證金充作違約金之相關約定及 法律規定，則其於權衡自己之履約意願、經濟能力、及違約 時可能遭求償之程度等主、客觀因素後，本諸自由意志及平 等地位自主決定簽訂契約，自應受該違約金約定之拘束。又 和範公司復未能提出其他證據，以證明上述違約金之約定確 有過高而顯失公平之情事，綜合斟酌上情及現今社會經濟狀 況，認關於A、B標案之違約金約定並未過高，是和範公司依 民法第251、252條規定請求酌減違約金，難認可採。至於C 標案履約保證金數額為490萬元，為契約總價4,900萬元之10 ％（計算式：4,900,000元÷49,000,000元＝0.1）；D標案履約 保證金數額為127萬5,000元，為契約總價1,275萬元之10％（ 計算式1,275,000元÷12,750,000元＝0.1）。審酌A、B標案經 沒收相當於3％違約金者為保固保證金，C、D標案則為占契約 價金比例較高之履約保證金，二者保證金之性質、保證項目 不同，因此締約時約定所收取之保證金款項占契約比例亦不 同，經由沒收條款充為違約金時，C、D標案違約金比例顯有 過高之情形。復考量C標案第1階段交付項目已交由移民署使 用將近2年，第2階段僅為部分交付，移民署並未舉證證明其 受領C標案後，受有何損害（詳如後述），則C標案之違約金 占契約總價約10％，顯屬失衡；又和範公司將D標案轉包捷德 公司之比例約為89.6％，已如前述，且D標案已履行期滿，移 民署就D標案之106年第4季維運工作季報同意備查，足認移 民署已獲得D標案契約履行之利益，而D標案之違約金占契約 總價10%，亦屬過高。從而，關於C、D標案之違約金均應酌 減至契約總價之5％，較為妥適。是和範公司請求移民署返還 Ｃ標案履約保證金245萬元【計算式：4,900,000－（49,000,0 00×5％）＝2,450,000】及D標案履約保證金63萬7,500元【計 算式：1,275,000－（12,750,000×5％）＝637,500】，為有理 由。




　㈡有關兩造均上訴之C標案第1、2階段款項部分：　　和範公司主張：伊已交付C標案第1階段及第2階段部分之工 作項目，移民署應給付該階段之款項，並自106年12月18日 、108年6月18日起算C標案第1期款、第2期款價金之遲延利 息等語；移民署則以：和範公司所交付C標案設備之程式碼 來源是否為中國大陸，具有資安疑義，遂於106年12月8日、 12日去函請求和範公司提供相關文件，並於同年月18日召開 第1次交付項目盤點會議中請和範公司說明並同年月26日前 提出相關文件，又分別於106年12月8日、12日、107年1月31 日、4月18日數度發函催告補正資料，以便繼續辦理驗收， 詎和範公司竟於106年12月25日、107年2月8日發函表示因無 法維持人力繼續履約而提出協商合意終止契約，致迄今無法 辦理驗收，且第二階段之款項未經兩造確認，和範公司主張 之248萬7,693元僅為兩造協商之基礎，並非最終確認金額等 語置辯云云；經查：
　⒈按工程是否完工，與工程瑕疵及工程驗收各有不同之概念， 工作之完成與工作有無瑕疵，係屬二事，此觀民法第490條 及第494條規定自明。是在承攬關係仍存續時，定作人於承 攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之 義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不