臺灣高等法院民事判決
109年度重上字第824號
上 訴 人 周南
劉振傑
共 同
訴訟代理人 謝心味律師
上 訴 人 俞昌哲
訴訟代理人 李永然律師
黃斐旻律師
林貴卿律師
被 上訴人 高金伯
訴訟代理人 金學坪律師
陳觀民律師
上列當事人間請求塗銷不動產所有權移轉登記等事件，上訴人對
於中華民國109年9月3日臺灣臺北地方法院108年度訴字第5369號
第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於111年10
月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決主文第一、三、五項即附表1第㈡欄第一、三、五項， 暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分（不含原判決主文第一項關於「被告周南就前 述契約標的不動產應有部分之所有權存在」、第三項關於「 被告劉振傑就前述契約標的不動產應有部分之所有權存在」 、第五項關於「被告劉振傑就前述契約標的不動產應有部分 之所有權存在」部分），被上訴人在第一審之訴駁回。三、其餘上訴駁回。
四、確認上訴人周南與上訴人俞昌哲間，就附表A所示房地，於 民國一０四年七月十四日所為贈與之債權行為及民國一０四年 七月二十日所為之所有權移轉登記之物權行為，均不存在。五、確認上訴人劉振傑與上訴人俞昌哲間，就附表B所示房地， 於民國一０四年十月八日所為贈與之債權行為及民國一０四年 十月十五日所為之所有權移轉登記之物權行為，均不存在。六、確認上訴人劉振傑與上訴人俞昌哲間，就附表C所示房地， 於民國一０四年十月十六日所為買賣之債權行為及民國一０四 年十月二十三日所為之所有權移轉登記之物權行為，均不存 在。
七、第一、二審訴訟費用（含追加部分）由被上訴人負擔十分之 三，餘由上訴人周南、劉振傑、俞昌哲分別負擔十分之一、 十分之二、十分之四。
事實及理由
一、程序方面：
㈠按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存 否之訴，亦同」、「前項確認法律關係基礎事實存否之訴， 以原告不能提起他訴訟者為限」、「前項情形，如得利用同 一訴訟程序提起他訴訟者，審判長應闡明之；原告因而為訴 之變更或追加時，不受第255條第1項前段規定之限制」，民 事訴訟法第247條第1至3項定有明文。經查，被上訴人於原 審訴之聲明如附表1第㈠欄所示，其中第一、三、五聲明係請 求確認事實存否。本院遂於民國111年10月4日言詞辯論期日 ，依民事訴訟法第247條第3項規定，闡明被上訴人得利用同 一訴訟程序提起他訴訟。嗣被上訴人追加如附表2所示聲明 （見本院卷㈢第14-17頁），合於前開規定，應准許被上訴人 追加，先予說明。
㈡次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有 下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一 者」，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文，並依同法 第446條第1項適用於第二審程序。茲被上訴人於本院追加民 法第113條為請求權，此與民法第767條第1項中段為選擇合 併關係（見本院卷㈢第20頁）；上訴人周南、劉振傑、俞昌 哲均反對其追加（見同卷第20-21頁）。由於被上訴人追加 部分與起訴均係本於其主張回復原狀之基礎事實，故基礎事 實相同（同卷第20頁），依前開規定，亦應准許此部分追加 。
㈢再按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之 一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方 法為補充者。六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法 第447條第1項第3、6款定有明文。上訴人俞昌哲於本院提出 其對劉振傑之同時履行抗辯（見本院卷㈠第244頁），為被上 訴人所反對（見同卷第284頁）。由於上訴人已釋明依民事 訴訟法第447條第1項第3、6款補充原審防禦方法，如不許其 提出將顯失公平（見同卷第244頁）。爰准許俞昌哲提出新 防禦方法。
二、被上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地 ，及其上建號同段3203號、3204號即門牌號碼臺北市○○區○○ ○路○段000巷00○0號、45之1號房屋（下合稱系爭房地，分別 稱系爭土地、43之1號房屋、45之1號房屋）為一傳統市場， 設有30餘攤位；系爭房地原由包含伊、伊配偶即訴外人高余 麗美、周南、劉振傑在內33人所共有（詳如附表3），除伊 與高余麗美以外，其餘31名共有人均同意出賣其應有部分（
林萬成原本反對，嗣同意出賣），遂由程永泰於96年1月17 日代理同意出售之共有人，與訴外人劉月釵簽訂不動產買賣 契約（下稱96年買賣契約），以新臺幣（下同）1億0700萬 元將系爭房地售予劉月釵。嗣伊行使土地法第34條之1規定 之優先承買權，遂與其他32名共有人（含高余麗美）成立同 一條件之買賣契約，故伊為周南與劉振傑之債權人。附表A 所示房地（周南所有）與附表B、C所示房地（劉振傑所有） 均為系爭房地之一部，然而，⑴周南與俞昌哲就附表A所示房 地，於104年7月14日為贈與行為，並於104年7月20日將所有 權移轉登記予俞昌哲名下；⑵劉振傑與俞昌哲就附表B所示房 地，於104年10月8日為贈與行為，於104年10月15日將所有 權移轉登記至俞昌哲名下；⑶劉振傑與俞昌哲，就附表C所示 房地於104年10月16日為買賣行為（買賣價金250萬元），並 在104年10月23日移轉登記至俞昌哲名下。上開債權與物權 行為均係通謀虛偽意思表示而無效，故前開行為均不存在， 伊並得代位周南、劉振傑請求俞昌哲塗銷前述所有權移轉登 記。爰依民法第242條、第767條第1項中段之規定，訴請如 附表1第㈠欄所示等語（被上訴人於本院追加附表2聲明，另 於本院追加民法第113條為請求權，詳如第一段理由）。三、上訴人則以：被上訴人於原審並未訴請確認周南、劉振傑關 於附表A、B、C房地所有權存在，原判決逕確認其為所有權 存在之判決，實屬訴外裁判。再者，被上訴人並無確認利益 。周南與俞昌哲間就附表A房地之贈與及移轉行為，以及劉 振傑與俞昌哲就附表B、C房地之贈與、買賣與移轉行為，均 係真正，買賣價金也無回流情事，故前開債權與物權行為均 屬有效存在，被上訴人無從代位請求回復附表A、B、C房地 至周南、劉振傑名下。再其次，被上訴人迄未交付1億0700 萬元價金予出賣人，顯無履約之意，實屬違反誠信且係權利 濫用。若是俞昌哲與劉振傑買賣關係不存在，俞昌哲得同時 請求返還250萬元價金等語，資為抗辯。
四、原審就被上訴人請求，判決如附表1第㈡欄所示。上訴人不 服而提起上訴，並上訴與答辯聲明：㈠原判決不利於上訴人 部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；㈢ 被上訴人追加之訴駁回。被上訴人答辯與追加聲明：㈠上訴 駁回；㈡追加聲明如附表2所示。（被上訴人於本院所為追加 ，詳如前述）
五、兩造不爭執事項：（見本院卷㈡第341-343頁、卷㈢第22頁) ㈠系爭房地原由附表3所示33人共有（見原審卷第79頁原法院99 年度重訴字第1090號判決書）。
㈡除被上訴人及高余麗美外，系爭房地其餘共有人均同意出賣
其應有部分（林萬成原本反對，嗣同意出賣），程永泰於96 年1月17日代理同意出賣之共有人，與劉月釵簽定96年買賣 契約，以1億0700萬元將系爭房地售予劉月釵。嗣於96年1月 25日寄發存證信函，詢問被上訴人是否行使共有人之優先承 買權，被上訴人於96年1月28日收受存證信函（見原審卷第1 13-125頁最高法院105年度台上字第1389號判決書、第271-2 77頁買賣契約）。
㈢被上訴人以其行使優先承買權而成立買賣契約為由，訴請其 他共有人（含高余麗美、周南、劉振傑）移轉系爭房地應有 部分（下稱99年前案），經原法院100年2月25日99年度重訴 字第1090號判決，命其他共有人應於被上訴人給付價金1億0 700萬元之同時，分別將名下之系爭房地持分移轉登記予被 上訴人。其他共有人上訴，經本院104年7月1日102年度重上 更㈡字第152號判決駁回上訴，再經最高法院105年8月18日10 5年度台上字第1389號判決駁回上訴確定（見原審卷第69-12 5頁判決書）。
㈣周南、劉振傑與俞昌哲為下列債權、物權行為：（見原審卷 第29-67頁不動產謄本、本院卷㈡第291-292頁異動索引。被 上訴人爭執其行為之效力）
⑴周南與俞昌哲於104年7月14日，就附表A房地為贈與行為， 同年月20日將所有權應有部分移轉登記至俞昌哲名下（見 原審卷第281-286頁贈與契約書與附件、第165-191頁土地 登記申請書與附件）。
⑵劉振傑與俞昌哲於104年10月8日，就附表B房地為贈與行為 ，同年月15日將所有權應有部分移轉登記至俞昌哲名下（ 見原審卷第287頁贈與契約書、第193-221頁土地登記申請 書與附件）。
⑶劉振傑與俞昌哲104年10月16日為買賣行為，將附表C房地 以250萬元售予俞昌哲，同年月23日將所有權應有部分移 轉登記至俞昌哲名下（原審卷第289-299頁買賣契約書與 附件、第223-253頁土地登記申請書與附件）。 ㈤劉月釵訴請出賣人（含周南、劉振傑）返還96年買賣契約價 金及賠償損害共6449萬5560元本息（下稱106年前案，省略 共同被告勤實佳房屋仲介行股份有限公司部分），原法院10 6年度重訴字第1138號判決命出賣人應返還價金2149萬8520 元，駁回劉月釵其餘請求；劉月釵就利息敗訴部分上訴，本 院108年度重上字第384號判決命出賣人應支付遲延利息確定 （見本院卷㈠第163-175頁判決書、卷㈡第463-476頁判決書） 。
㈥劉月釵持本院108年度重上字第384號確定判決，聲請原法院1
09年度司執字第98538號強制執行事件，查封周南名下其餘 應有部分，尚未拍定（見本院卷㈠第273-277頁執行命令）。六、本件爭點為：㈠原判決有無訴外裁判情事？㈡被上訴人有無確 認利益？㈢周南、劉振傑與俞昌哲就附表A、B房地之贈與、 移轉行為，是否為通謀虛偽意思表示？㈣劉振傑與俞昌哲就 附表C房地之買賣、移轉行為，是否為通謀虛偽意思表示？㈤ 被上訴人得否代位周南、劉振傑請求俞昌哲塗銷所有權移轉 登記？茲就兩造論點分述如下。
七、關於原判決有無訴外裁判情事方面：
㈠按「除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決 」，民事訴訟法第388條定有明文。次按民事訴訟係採不干 涉主義。凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所 未提出之事實及證據並不得斟酌之，此觀民事訴訟法第388 條規定自明（最高法院72年度台上字第2533號判決意旨參照 ）。
㈡經查，被上訴人於原審109年4月9日準備㈡狀為更正聲明，詳 如附表1第㈠欄所示（見原審卷第383-387頁）。可知被上訴 人業已表明其請求「⑴確認周南與俞昌哲間就附表A房地贈與 及移轉登記無效、⑵確認劉振傑與俞昌哲間附表B房地贈與及 移轉登記無效、⑶確認劉振傑與俞昌哲間附表C房地買賣及移 轉登記無效」；並未請求確認周南、劉振傑就前開房地所有 權應有部分存在。嗣被上訴人於本院主張其已訴請前開贈與 、買賣、移轉登記無效，並代位周南、劉振傑而請求俞昌哲 塗銷前開所有權移轉登記；故其真意包含訴請確認周南、劉 振傑就前開房地所有權應有部分存在云云（見本院卷㈡第390 -399頁），顯與前開書狀文義不符，故為本院所不採。 ㈢嗣原判決為附表1第㈡欄所示裁判主文。經查，前開主文第第 一項後段「…被告周南就前述契約標的不動產（指附表A房地 ）應有部分之所有權存在」、第三項後段「…被告劉振傑就 前述契約標的不動產（指附表B房地）應有部分之所有權存 在」、第五項後段「…被告劉振傑就前述契約標的不動產（ 指附表C房地）應有部分之所有權存在」，既非被上訴人於 原審聲明之事項，是以原判決此部分裁判確係訴外裁判 ，應由本院予以廢棄，先予說明。
八、關於被上訴人有無確認利益方面：
㈠按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。且按確認之訴，若係就為訴訟標的之權利或法律關係之 成立或存在與否不明確而有爭執，認為有求確認判決之必要 ，亦所謂有即受確認判決之法律上利益時，即得提起。至有
無即受確認判決之法律上利益，則應依現實狀態而為判斷（ 最高法院76年度台上字第242號判決意旨參照）。再按所謂 有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之 法律關係，亦非不得提起（最高法院42年度台上字第1031號 判決意旨參照）。
㈡經查，被上訴人於原審訴之聲明第一、三、五項為「一、確 認周南與俞昌哲間就附表A所示不動產於民國104年7月14日 所為之贈與及104年7月20日所為之所有權移轉登記均無效」 、「二、確認劉振傑與俞昌哲間就附表B所示不動產於104年 10月8日所為之贈與及104年10月15日所為之所有權移轉登記 均無效」、「三、確認劉振傑與俞昌哲間就附表C所示不動 產於104年10月16日所為之買賣及104年10月23日所為之所有 權移轉登記均無效」（見原審卷第383-387頁）。依其文義 可知，被上訴人係訴請確認法律關係基礎事實存否，且前開 聲明得以追加其他訴訟方式補正，應認被上訴人前開聲明欠 缺即受確認判決之法律上利益，本院應駁回被上訴人此部分 確認之訴。
㈢其次，被上訴人行使優先承買權而與周南、劉振傑就應有部 分成立買賣關係，已如前述（見不爭執事項㈢），足見被上 訴人為周南、劉振傑債權人；則周南、劉振傑與俞昌哲間就 附表A、B、C房地間贈與、買賣與移轉行為是否存在，將影 響被上訴人債權之實現。嗣被上訴人主張前開行為均屬無效 而不存在，其為保全債權，遂於本院追加聲明如附表2所示 （見本院卷㈢第16-17頁）。上訴人則辯稱前開行為均屬有效 而存在。足見上訴人間前開法律行為關係存否並不明確，致 被上訴人私法上之地位有受侵害之危險，該危險得以消極確 認判決予以除去；是以被上訴人前述追加聲明具有即受確認 判決之法律上利益。上訴人認被上訴人僅為周南、劉振傑之 債權人，並無確認利益云云（見本院卷㈡第326-328、344-34 8頁），自非可採（周南與劉振傑於原審認為99年前案確定 判決效力及於俞昌哲，遂謂被上訴人並無確認利益；嗣於本 院不再為此主張，見原審卷第539-540頁、本院卷㈠第317-31 8頁，附此說明）。
㈣至於俞昌哲辯稱被上訴人迄未支付1億0700萬元予系爭房地共 有人，其無意履約；實屬違反誠信、權利濫用，俞昌哲並得 主張同時履行抗辯云云（見原審卷第524-531頁、本院卷 ㈡第373頁）。依其所陳，純係周南、劉振傑等出賣人迄未依 法向被上訴人行使權利以保障自身權益；尚與違反誠信、權 利濫用無涉。且俞昌哲無權行使周南、劉振傑對被上訴人之 同時履行抗辯權利，是俞昌哲前開辯詞，洵無可取。
九、關於周南與俞昌哲就附表A房地之贈與及移轉行為，劉振傑 與俞昌哲就附表B房地之贈與及移轉行為，是否為通謀虛偽 意思表示方面：
㈠按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效。但不得以其無效對抗善意第三人」，民法第87條第1 項定有明文。
㈡經查，周南與俞昌哲於104年7月14日，就附表A房地為贈與行 為，同年月20日將所有權應有部分移轉登記至俞昌哲名下； 劉振傑與俞昌哲於104年10月8日，就附表B房地為贈與行為 ，同年月15日將所有權應有部分移轉登記至俞昌哲名下（見 不爭執事項㈣之⑴⑵）。然而：
⑴系爭房地多數共有人（含周南、劉振傑）與劉月釵訂立總 價1億0700萬元之96年買賣契約以後，經被上訴人行使優 先承買權，遂與前述共有人成立同一條件之買賣關係，已 如前述（見不爭執事項㈢）。依前開契約資料，周南、劉 振傑名下系爭房地應有部分買賣價金分別為456萬2174元 、232萬6087元（見99年前案一審判決附表即原審卷第95 、99頁）。依上開價款可知，附表A房地價值為114萬0544 元（計算式：依原審卷第101頁表格，附表A房地占周南前 開應有部分1/4，推估價值：4,562,174×0.25=1,140,544 ）；附表B房地價值46萬5217元（計算式：依原審卷第103 頁表格，附表B房地占劉振傑前開應有部分1/5，推估價值 ：2,326,087×0.2=465,217）；又附表C房地權利範圍為附 表B之4倍，如以附表C買賣價格250萬元推算，附表B房地 價值達62萬5000元。可知附表A、B具有相當財產價值，權 利人殆無可能輕易拋棄。
⑵其次，99年前案一審判決命其他共有人（含周南、劉振傑 ）應移轉系爭房地應有部分予被上訴人之對待給付判決； 其他共有人上訴，嗣本院104年7月1日102年度重上更㈡字 第152號判決駁回上訴（見不爭執事項㈢）。是周南、劉振 傑於104年7月間甫遭受不利判決，二人自應妥為因應後續 風險；參以二人與俞昌哲素不相識，且無親屬等特別親近 關係，依社會常情，實難想像周南、劉振傑忽然與俞昌哲 達成附表A、B房地之贈與及移轉合意。何況，周南、劉振 傑此舉將發生債務不履行情事，但是周南、劉振傑任由俞 昌哲無端受讓價值不斐資產，自身則面對遭到被上訴人追 償之風險；殊與常情不符，難認周南、劉振傑與俞昌哲確 有前開贈與及移轉之真意。
⑶上訴人固然辯稱周南、劉振傑與劉月釵協議，周南、劉振 傑將附表A、B房地過戶予俞昌哲（劉月釵之子），劉月釵
同意不再向2人請求損害賠償云云（見本院卷㈡第331-332 、356-365頁）。惟查：
①受贈人俞昌哲固然為劉月釵之子，但是其與劉月釵分屬 不同人格，則俞昌哲雖然受贈附表A、B房地，自行為外 觀，實與劉月釵無關。再依上訴人所提供贈與契約以及 原法院調得申請移轉登記文件（見原審卷第281-286頁 周南與俞昌哲贈與契約書與附件、第165-191頁土地登 記申請書與附件、原審卷第287頁劉振傑與俞昌哲贈與 契約書、第193-221頁土地登記申請書與附件），均無 隻字片語提及劉月釵有何放棄賠償請求權之約定，已難 採信上訴人所辯。
②再者，前開贈與契約書、土地登記申請書與完稅資料等 文件，僅能證明當事人有簽立文件、繳納稅捐之外觀， 上訴人憑此辯稱並無通謀虛偽意思表示云云（見本院卷 ㈡第364-365頁），尚嫌無據。又上訴人所舉地政士黃欲 彬存證信函（見本院卷㈡第99-102頁），純係描述其受 託辦理過戶手續之相關情節，並未提及其參與周南、劉 振傑與俞昌哲間實際討論與協議之過程，是上訴人憑此 主張前述贈與、移轉並非通謀虛偽意思表示一節（見同 卷第362-363頁），亦非可採。
③再其次，周南、劉振傑早於104年7、10月間分別贈與並 移轉附表A、B房地至俞昌哲名下（見不爭執事項㈣）。 但是，劉月釵仍於106年前案訴請包含周南、劉振傑在 內之全體出賣人，應返還買賣價金及賠償損害共6449萬 5560元，嗣該件確定判決命出賣人僅需返還價金2149萬 8520元本息（見不爭執事項㈤），但是，周南、劉振傑 與劉月釵均未於該案表示曾於104年間達成免責協議， 實難採信上訴人所辯。又106年前案並非必要共同訴訟 ，是上訴人抗辯劉月釵必須對周南、劉振傑及其他出賣 人一併起訴云云；並無可採。何況，劉月釵於該案判決 確定後，仍持本院108年度重上字第384號確定判決（即 106年前案二審確定判決），聲請原法院109年度司執字 第98538號強制執行事件，遂查封周南名下剩餘應有部 分，尚未拍定（見不爭執事項㈥）；益徵劉月釵持續行 使債權，未曾放棄求償權利。是以上訴人前開辯詞，洵 非可信。
㈢綜上，周南、劉振傑無端贈與及移轉附表A、B所示房地予 俞昌哲，顯屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規 定，均屬無效。是以被上訴人主張「⑴周南與俞昌哲間， 就附表A所示房地於104年7月14日所為贈與之債權行為及1
04年7月20日所為之所有權移轉登記之物權行為，均係通 謀虛偽意思表示而無效，以致不存在；⑵劉振傑與俞昌哲 間，就附表B所示房地於104年10月8日所為贈與之債權行 為及104年10月15日所為之所有權移轉登記之物權行為， 亦為通謀虛偽意思表示而無效，以致不存在」，均屬可採 。
十、關於劉振傑與俞昌哲就附表C房地之買賣、移轉行為，是否 為通謀虛偽意思表示方面：
㈠經查，劉振傑與俞昌哲間就附表C所示房地，於104年10月16 日為價金250萬元之買賣契約，於同年月23日移轉登記至俞 昌哲名下（見不爭執事項㈣之⑶）。然而，前開買賣契約第2 條記載價金250萬元於過戶完畢一次給付（見原審卷第291頁 ），劉振傑當時對於俞昌哲並無其他債務，竟在未取得任何 價款或擔保之情形下，約定由其負擔先為過戶之義務，此種 不公平條款實與交易常情不符，已有可疑。
㈡其次，前開買賣移轉登記在104年10月21日向臺北市大安地政 事務所申請辦理，並檢附土地增值稅、契稅、房屋稅之繳款 單據，以及同年月16日簽立之土地／建築改良物所有權買賣 移轉契約書，身分證件影本、印鑑證明、所有權狀，由買賣 雙方共同委託地政士黃欲彬申辦（見原審卷第223-253頁 ）。但是，前開印鑑證明係104年10月6日下午16時即申請（ 見同卷第245頁），此與劉振傑為申辦附表B房地贈與登記所 使用104年10月6日12時印鑑證明（見同卷第217頁），僅相 隔4小時；可知附表C之債權及物權行為，與附表B之債權及 物權行為密切相關。參諸劉振傑與俞昌哲於104年10月8日就 附表B房地所為贈與行為、同年月15日移轉登記行為，均屬 通謀虛偽意思表示，均如前述；已難認劉振傑與俞昌哲就附 表C房地具有買賣與移轉登記之真意。
㈢再其次，劉振傑於原審109年2月20日庭期陳稱：「我本來是 用贈與，因為我跟被告俞昌哲的媽媽很熟，後來贈與的時候 原告的配偶一直拖，被告俞昌哲的母親說要告大家，我們就 怕，所以就變成買賣，賣200多萬，我老了，需要生活。我 原來想要贈與的時候大約是6、7年前，那時候不缺錢，後來 才缺錢。我收到的錢是現金，所以直接放身上」等語（見原 審卷第304頁筆錄）。然而，劉振傑甫於104年10月8日將附 表B房地贈與俞昌哲、同年月15日移轉登記至俞昌哲名下， 既如前述；則其聲稱在過戶次日（16日）即發生經濟困難遂 以250萬元出售附表C房地，已違常理。參以劉振傑必須先為 過戶手續始可取得價金（見第㈠小段理由），亦與其所陳需 款急迫情節矛盾。此外，劉振傑係在104年10月28日收受俞
昌哲所交付面額250萬元支票，嗣經提示領款（見原審卷第2 96-297、329頁），則其於前述庭期聲稱係收取現金云云， 顯與客觀資料不符。劉振傑說詞既有諸多不合常情、前後不 一致情節、益證其與俞昌哲並無買賣、移轉附表C房地之真 意。
㈣俞昌哲雖於原審同一庭期陳述，其向劉振傑購買賸下的應有 部分，支付價金方式是開票給劉振傑云云（見原審卷第305 頁），仍無從說明劉振傑前開各項不合常情與矛盾情節，故 為本院所不採。又前開買賣契約書、土地登記申請書與附件 ，僅能證明當事人有簽立文件、繳納稅捐之外觀，上訴人憑 此辯稱並無通謀虛偽意思表示云云（見本院卷㈡第364-365頁 ），尚嫌無據。關於地政士黃欲彬存證信函，並不涉及劉振 傑與俞昌哲間實際討論與協議之過程，亦如前述；是上訴人 憑此主張附表C房地之買賣、移轉並非通謀虛偽意思表示一 節（見同卷第362-363頁），亦非可採。 ㈤俞昌哲固然於104年10月28日交付面額250萬元支票予劉振傑 ，嗣經提示付款；由於劉振傑與俞昌哲關於附表C房地並無 買賣與移轉之真意，已如前述，是以劉振傑雖收取250萬元 ，惟其原因多端，仍無從推論劉振傑與俞昌哲為上開債權與 物權行為真正。有關被上訴人主張前述250萬元已回流至俞 昌哲一節（見本院卷㈡第425-428頁），固未舉證以實其說 ，但是不影響本院關於前述通謀虛偽意思表示之認定。故被 上訴人聲請訊問洪佳楊、韓賡憲以及調取洪佳楊帳戶資料； 實無必要。
㈥綜上，劉振傑與俞昌哲間就附表C所示房地既無買賣與移轉所 有權之真意，被上訴人主張「劉振傑與俞昌哲間，就附表C 所示房地，於104年10月16日所為買賣之債權行為及104年10 月23日所為之所有權移轉登記之物權行為，均係通謀虛偽意 思表示而無效，以致不存在」，亦屬可信。
十一、關於被上訴人得否代位周南、劉振傑請求俞昌哲塗銷所有 權移轉登記方面：
㈠按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限 」、「所有人…對於妨害其所有權者，得請求除去之…」，民 法第242條、第767條第1項中段定有明。又按民法第242條代 位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不 以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判 上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、 實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最 高法院69年度台抗字第240號裁定意旨參照）。
㈡被上訴人與周南、劉振傑間存在系爭房地應有部分之買賣關 係，已如前述。其次，⑴周南與俞昌哲間，就附表A所示房地 於104年7月14日所為贈與之債權行為及104年7月20日所為之 所有權移轉登記之物權行為，均不存在；⑵劉振傑與俞昌哲 間，就附表B所示房地於104年10月8日所為贈與之債權行為 及104年10月15日所為之所有權移轉登記之物權行為，均不 存在；⑶劉振傑與俞昌哲間，就附表C所示房地，於104年10 月16日所為買賣之債權行為及104年10月23日所為之所有權 移轉登記之物權行為，均不存在；亦如前述。但是周南、劉 振傑遲未請求俞昌哲將前開所有權登記塗銷（塗銷登記即當 然發生回復周南、劉振傑所有權效果），顯係怠於行使權利 以致遲未回復其履行債務資力。是以被上訴人為保全債權 ，代位周南、劉振傑行使民法第767條第1項中段請求權，請 求俞昌哲「⑴將附表A房地所有權於104年7月20日所為之所有 權移轉登記塗銷、⑵將附表B房地所有權於104年10月15日所 為之所有權移轉登記塗銷、⑶將附表C房地所有權於104年10 月23日所為之所有權移轉登記塗銷」；自屬有據，應予准許 。又被上訴人係代位劉振傑行使物上請求權，且俞昌哲與劉 振傑間並無買賣關係，其交付250萬元並非基於給付價金目 的而為，則其所行使返還金錢請求權，顯與解除買賣契約之 價金返還請求權有別，此與前開塗銷登記自無對待給付關係 可言。則俞昌哲就附表C房地所有權塗銷登記以返還250萬元 所為同時履行抗辯（見本院卷㈡第373-374頁），洵無可採。 （另被上訴人前開請求與追加民法第113條之請求權，核屬 單一聲明之選擇合併關係，其代位依民法第767條第1項中段 之請求為有理由，即應為其勝訴之判決，其餘請求權毋庸再 為論述）
十二、綜上所述：
㈠被上訴人依民法第242條、第767條第1項中段之規定，訴請「 ⑴俞昌哲應將附表A房地所有權於104年7月20日所為之所有權 移轉登記塗銷、⑵俞昌哲應將附表B房地所有權於104年10月1 5日所為之所有權移轉登記塗銷、⑶俞昌哲應將附表C房地所 有權於104年10月23日所為之所有權移轉登記塗銷」；為有 理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原 審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並訴外裁 判確認周南、劉振傑之所有權存在；自有未洽。上訴意旨就 此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將 原判決主文第一、三、五項廢棄，並就原判決主文第一、三 、五項之各項前段改判如主文第2項所示。至於上開應准許 部分，原審所為被上訴人勝訴判決，核無違誤，上訴意旨就
此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 其上訴。
㈡被上訴人於本院追加訴請如附表2所示；為有理由，亦應准許 ，爰判決如主文第4至6項所示。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經 斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之 必要，併予敘明。
十四、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴 人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第79條前段、第85條第1項後段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 18 日 民事第十一庭
審判長法 官 李慈惠
法 官 鄭貽馨
法 官 吳燁山
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 20 日 書記官 莊雅萍
附表A：
⑴土地：坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（所有權權 利範圍2/10,000） ⑵建物：同段3203建號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段000 巷00○0號建物（所有權權利範圍1/40） 附表B：
⑴土地：坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（所有權權 利範圍4/50,000） ⑵建物：同段3204建號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段000 巷00○0號建物（所有權權利範圍1/100） 附表C：
⑴土地：坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（所有權權 利範圍16/50,000） ⑵建物：同段3204建號即門牌號碼臺北市○○區○○○路○段000 巷00○0號建物（所有權權利範圍4/100） 附表1：（被上訴人原審訴之聲明與原判決主文對照表） ㈠被上訴人於原審訴之聲明 （見原審卷第383-387頁） ㈡原判決主文第一至六項 一、確認周南與俞昌哲間就附表A所示不動產於民國104年7月14日所為之贈與及104年7月20日所為之所有權移轉登記均無效。 一、確認周南與俞昌哲間就附表A所示不動產於民國104年7月14日所為之贈與契約及104年7月20日所為之所有權移轉登記契約均無效。周南就前述契約標的不動產應有部分之所有權存在。 二、俞昌哲應將附表A所示不動產於104年7月20日所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為周南所有。 二、俞昌哲應將就前項土地及建物所有權於104年7月20日所為所有權移轉登記塗銷。 三、確認劉振傑與俞昌哲間就附表B所示不動產於104年10月8日所為之贈與及104年10月15日所為之所有權移轉登記均無效。 三、確認劉振傑與俞昌哲間就附表B所示不動產於104年10月8日所為之贈與契約及104年10月15日所為之所有權移轉登記契約均無效。劉振傑就前述契約標的不動產應有部分之所有權存在 四、俞昌哲應將附表B所示不動產於 104年10月15日所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告劉振傑所有。 四、俞昌哲應將就前項土地及建物所有權於104年10月15日所為之所有權移轉登記塗銷。 五、確認劉振傑與俞昌哲間就附表C所示不動產於104年10月16日所為之買賣及104年10月23日所為之所有權移轉登記均無效。 五、確認劉振傑與俞昌哲間就附表C所示不動產於104年10月16日所為之買賣契約及104年10月23日所為之所有權移轉登記契約均無效。劉振傑就前述契約標的不動產應有部分之所有權存在。 六、俞昌哲應將附表C所示不動產於104年10月23日所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為劉振傑所有。 六、俞昌哲應將前項土地及建物所有權於104年10月23日所為之所有權移轉登記塗銷。 附表2：被上訴人於二審追加聲明（見本院卷㈢第16-17頁）一、確認周南與俞昌哲間，就附表A所示房地於104年7月14日所為贈與之債權行為及104年7月20日所為之所有權移轉登記之物權行為均不存在。 二、確認劉振傑與俞昌哲間，就附表B所示房地於104年10月8日所為贈與之債權行為及104年10月15日所為之所有權移轉登記之物權行為均不存在。 三、確認劉振傑與俞昌哲間，就附表C所示房地於104年10月16日所為買賣之債權行為及104年10月23日所為之所有權移轉登記之物權行為均不存在。 附表3：系爭房地共有人
⑴系爭土地共有人（33人）：
高金伯、周南、劉振傑、訴外人高余麗美（高金伯配偶）、 林萬成。
訴外人程永泰、邱明、馬清雪、黃李阿青、周莉娜、黃林秀 琴、劉林雪英、吳美珠、林葉、賴寶彩、林國暐、朱芳慧、 賴寄草（歿，現為賴宗青）等13人（下合稱程永泰等13人） 訴外人吳陳絲絹、黃劉炫妹、劉以忠、朱榮村、陳郭秀霞、 陳繼承、巫黎卿、彭梅英、傅湘敏、王方玉霞、許順興、鄭 秀琴、曾綉絜、葉宸芳、陳葉菊妹（歿，現為陳藤雄）等15 人（下合稱吳陳絲絹等15人）。
⑵43之1號房屋共有人（16人）：
高金伯、周南、高余麗美，以及程永泰等13人 ⑶45之1號房屋共有人（17人）：
高金伯、林萬成，以及吳陳絲絹等15人
, 台灣公司情報網