臺灣高等法院民事判決
109年度家上字第350號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 呂秋𧽚律師
複 代理 人 陳建宇律師
王尊賢律師
被 上訴 人 丙○○
訴訟代理人 翁偉倫律師
羅謙瀠律師
羅筱茜律師
上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國109年10月12
日臺灣臺北地方法院108年度婚字第382號第一審判決提起上訴，
本院於111年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：兩造於民國71年1月2日結婚，婚後共同居 住於臺北市○○路（下稱共同處所），伊因工作關係經常至大 陸地區出差，兩造自93年間起默示協議分居。詎被上訴人於 107年10月間懷疑伊有外遇，兩造因此發生爭執，被上訴人 拒絕讓伊返家，伊因而自共同處所遷出，兩造婚姻於此時發 生破綻，且可歸責於被上訴人，爰依民法第1052條第2項之 規定，求為判准伊與被上訴人離婚等語（原審為上訴人敗訴 之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原 判決廢棄。㈡請准上訴人與被上訴人離婚。
二、被上訴人則以：上訴人自105年起以工作為由，滯留大陸， 不願返臺。伊於108年9月間經伊兒子余常謙轉知，始知上訴 人在大陸地區與他人外遇生子，兩造婚姻於斯時發生破綻， 且可歸責於上訴人等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回 。
三、上訴人主張兩造於71年1月2日結婚，婚後育有1名成年子女 余常謙，現婚姻關係存續中等情，為被上訴人所不爭執，並 有戶籍謄本在卷可稽（見原審卷一第17頁），自堪信為真實 。
四、上訴人主張兩造婚姻於107年10月間發生重大破綻且無回復 之望，而有同條第2項難以維持婚姻之重大事由，且可歸責 於被上訴人等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查 ：
㈠按有民法第1052條第1項各款以外之重大事由，難以維持婚姻
者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責 者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。又 所謂民法第1052條第1項各款以外之重大事由，難以維持婚 姻者，乃抽象的、概括的離婚事由，係民法親屬編於74年修 正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思 想所增設，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。 至於是否有難以維持婚姻而得請求離婚之重大事由，主要係 以婚姻是否已生破綻，且達無法回復之望作為判斷標準，且 此判斷不可由原告已喪失維持婚姻意欲之主觀面來加以認定 ，而應依客觀標準認定有無難以維持婚姻之事實，該事實是 否已達倘任何人處於同一境況，均將喪失維持婚姻希望之程 度以決之。次按夫妻有民法第1052條第1項所定各款情形以 外之重大事由，難以維持婚姻者，雙方固均得據以請求離婚 ，惟同條第2項但書既規定，難以維持婚姻之重大事由應由 夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，則於難以維持婚姻 之重大事由，夫妻雙方均須負責時，自應比較衡量雙方之有 責程度後，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離 婚；如有責程度相同時，雙方即均得請求離婚，始符公平之 旨。經查：
⒈上訴人於107年10月8日因被上訴人質疑其在大陸外遇「腳踏 兩條船」，因而與被上訴人發生爭執，當日遂以通訊軟體微 信（下稱微信軟體）傳送「自己多保重身體，我不會再打擾 妳！」之訊息予被上訴人後，不再返家，兩造分居迄今等情 ，有微信軟體對話截圖在卷可稽（見本院卷一第117頁、卷 二第191頁），並為兩造所不爭執（見原審卷一第249頁、本 院卷二第507頁、第508頁）。上訴人嗣於108年1月19日將其 戶籍自共同處所遷出，遷入其母鍾安琪設於桃園之地址，有 本院戶役政資訊網站查詢結果附於限閱外放卷宗（下稱外放 卷宗）可稽。而兩造於分居期間，均未再相聚或出遊；上訴 人雖曾於108年10月7日返回兩造共同處所，然當日兩人又發 生激烈爭吵（見本院卷二第295頁）。堪認兩造至此已欠缺 婚姻關係之互為扶持及誠摯之感情基礎，客觀上已達於任何 人倘處於同一境況，均將喪失維持婚姻希望之程度，婚姻發 生破綻。且兩造對於婚姻已生破綻一節，亦不爭執（見本院 卷二第250頁）。
⒉上訴人主張⑴被上訴人於107年10月8日無端懷疑其有外遇，兩 造發生爭執，被上訴人即不讓其返家。⑵被上訴人另以微信 軟體不斷傳送不堪字眼之簡訊辱罵上訴人，且對其提出多起 訴訟（見本院卷二第296頁、第429頁）。可知兩造婚姻發生 破綻，可歸責於被上訴人等語，惟為被上訴人否認。玆依序
論述如下：
⑴被上訴人於107年10月8日因質疑上訴人外遇，兩造因而於微 信軟體上發生爭執部分：
觀諸被上訴人於斯日所傳送之訊息內容為：「我已抱病要自 己過日子都不行，你還要說我把你趕走這樣好嗎？....每天 我們都會打直到你接電話，問你腳踏兩條船是啥意思？有什 麼資格跟我談離婚」，上訴人則回以：「自己多保重身體。 我不會再打擾妳」（見本院卷一第117頁），足認被上訴人 當時係欲詢問上訴人關於其外遇一事，並認上訴人因此沒有 資格與其談論離婚，上訴人對於被上訴人質疑外遇一事，並 未溝通解釋以釋疑，僅表達不再返家之意。再參諸被上訴人 與訴外人寇乃儀（即上訴人胞弟余濟倫之配偶、被上訴人之 妯娌）於108年9月23、24日、10月2日之臉書對話：「（寇 乃儀）那女的先生原諒她，所以她也回歸家庭。（被上訴人 ）那妳讓他（即寇乃儀之配偶余濟倫）回家？不要第二個像 我家。小孩還小，他內心一定想要個正常的家庭，就看妳了 。...(寇乃儀)這種被欺騙、被背叛的傷害，竟然來自我最 親近的人。我知道此時此刻，只有妳最瞭解我的痛。..如今 他（即上訴人）要怎麼養兩個小孩..已經60幾，還要在工作 20年嗎？...知道他有孩子，妳一定很傷心。我現在知道他 為什麼回不了頭，女人可以斷，小孩怎麼辦？能怎麼辦... 一失足成千古恨...我知道妳是為我好，相親姊妹一樣心疼 我受傷。我也心疼你，對不起，都沒有幫上忙。（被上訴人 ）我會處理，別這樣說...回我了，9月7日回家。（寇乃儀 ）10/7?你們好好談，要不要找阿謙（指余常謙）陪著？（ 被上訴人）寫錯了，10/7，才不要，我要知道真相」（見本 院卷二第55頁、第61頁至第71頁）。及同年10月10日之臉書 對話：「（寇乃儀）二哥（即上訴人）跟余濟倫說都是我告 訴你的..所以媽媽（即鍾安琪）現在對大家下封口令....若 要人不知，除非己莫為，而且是媽媽跟阿謙確認有孩子的喔 ..她現在不承認她有講，莫名其妙」（見本院卷二第93頁、 第95頁），足徵被上訴人抗辯其經余常謙告知上訴人在大陸 外遇生子一事，經其向寇乃儀確認乙節，所言非虛。另參以 被上訴人提出經臺北經濟辦事處（香港）驗證之香港生死登 記處關於訴外人余常禾之出生證明（見本院卷三第17頁、第 181頁至第183頁），其上記載出生日期為西元2009年6月4日 ，父親姓名為「甲○○」，及余常禾於104年9月25日入境時， 與甲○○同時入境，並同框攝有入境影像，有內政部移民署11 1年2月15日函在卷可證（見本院卷二第281頁、第283頁）， 堪認被上訴人抗辯上訴人外遇生子，應屬非虛，上訴人主張
被上訴人無端質疑其外遇，對兩造婚姻發生破綻，具可歸責 事由云云，即無足採。至上訴人主張係被上訴人將其逐出共 同處所，不讓其返家云云，已為被上訴人所否認，上訴人亦 未舉證證明；況上訴人於108年10月2日尚以微信軟體傳送訊 息告知被上訴人其欲於同年10月7日返回兩造共同處所，並 未見被上訴人有何阻礙上訴人返家之回應，有該軟體對話截 圖（見本院卷二第193頁）可證，足徵其主張，尚難憑信。 ⑵被上訴人以簡訊辱罵上訴人，並對其提出多起訴訟部分： 被上訴人固於108年11月12日、109年3月16日、同年7月27日 、111年1月12日、同年3月31日以微信軟體傳送訊息與上訴 人，稱：「弟弟怎麼會幫你這個人渣作證？你這個腥夫..不 下跪道歉認錯..混帳、骯髒、不要臉。你腦殘..無恥下流之 人..噁心到吐..沒有羞恥心的人..真是不要臉到家..真是余 家的羞恥。我就是要讓這官司是一直下去，一直挖掘你醜陋 的面目，讓你生不如死..不要臉、沒有羞恥、裝睡的人叫不 醒，怎麼有資格當兩個孽種一個兒子的爸爸、混帳、沒用的 東西、不要臉的渣夫、姦夫、不要臉的男人、亂差亂幹的賤 貨、你這個不要臉的東西、腥夫、狼狽齷齪、為虎作倀、沒 有品、低劣的賤人、你這個賤人 」等訊息予上訴人，有該 訊息截圖在卷可參（見本院卷二第195頁、第201頁、第233 頁、第235頁、第237頁、第495頁至第501頁），堪認被上訴 人以上開不雅字眼辱罵上訴人，導致雙方心生怨懟，加速裂 痕。至被上訴人對上訴人提出重婚、通姦之告訴，雖有桃園 地方檢察署110年度偵字第11951號不起訴處分書可參（見本 院卷一第409頁至第415頁）；另對上訴人提起侵害其配偶權 之損害賠償事件，經原審法院以109年度重訴字第1334號審 理中，復經本院調卷核閱屬實。然揆諸上訴人於108年7月17 日已先提起本件離婚之訴（見原審卷一第7頁），訴訟中亦 堅不承認侵害配偶權之情事，則被上訴人因此就上訴人外遇 情節提出刑事告訴、民事訴請賠償，均屬合法行使訴訟權利 ，尚難科以破綻責任。
⒊被上訴人則以⑴上訴人外遇在先。⑵對其質問，上訴人均不願 溝通，僅告知不再返家，復無意願修補。然為上訴人所否認 。查：
⑴上訴人外遇生子部分：
被上訴人主張上訴人於兩造婚姻關係存續中，外遇生子，提 出與寇乃儀之臉書對話紀錄、余常禾之出生證明為證，已如 前述，堪認上訴人前開外遇生子行為，有違婚姻忠誠義務， 足以破壞夫妻間之信任及家庭和諧，造成兩造婚姻之裂痕。 上訴人雖以被上訴人已宥恕其外遇行為云云，然縱被上訴人
宥恕上訴人之外遇行為，而隱忍繼續維持兩造婚姻關係，亦 無卸於上訴人之可歸責事由評價，所為此部分主張，實無足 採。
⑵上訴人不願溝通部分：
①上訴人對被上訴人提出兩造於108年10月7日、11月11日之對 話錄音譯文，雖不爭執（見本院卷二第221頁、第250頁、卷 一第488頁、原審卷一第447頁），然認被上訴人竊錄兩造對 話，擷取有利部分以為攻防，難認正當云云（見本院卷二第 417頁）。查被上訴人錄製兩造對話係因余常謙轉知上訴人 在大陸外遇生子，因而心生懷疑，已如前述。而民事訴訟之 目的旨在解決紛爭，維持私法秩序之和平及確認並實現當事 人間實體上之權利義務，為達此目的，有賴發現真實與促進 訴訟。而為發現真實所採行之手段，則應受誠信原則、正當 程序、憲法權利保障及預防理論等法理之限制。且民事訴訟 之目的與刑事訴訟之目的不同，民事訴訟法亦未如刑事訴訟 法對證據能力設有規定。是關於違法取得之證據，其證據能 力應權衡民事訴訟之目的及法理，從發現真實與促進訴訟之 必要性、違法取得證據所侵害法益之輕重及防止誘發違法收 集證據之利益（即預防理論）以為判斷，尚非可一概否認其 證據能力。本件被上訴人錄製兩造對話時，係因懷疑上訴人 違反婚姻忠誠義務情事，故為上開蒐證行為，然審酌該外遇 或外遇生子情事均發生於國外，不貞蒐證權現實存在之困難 ，及被上訴人基於配偶關係所生之身分法益，本於法益權衡 ，應認為上開證據仍得於本件離婚訴訟事件中被利用，先予 敘明。
②觀諸兩造108年11月11日之對話譯文：「（被上訴人）為什麼 我要跟你離婚，你告訴我，我做錯什麼了，我給你戴綠帽子 是不是。（上訴人）我們沒辦法生活在一起。（被上訴人） 沒有啊，是你自己有女人了....沒有工作，沒有工作就回來 啊，不是這樣子的嗎，我跟你講..沒有工作就回來啊，你憑 什麼在大陸。（上訴人）誰規定，誰規定我一定要回來？（ 被上訴人）夫妻不就是這樣子，家庭不就就這樣了，那結婚 這樣幹什麼，什麼就做誰規定」（見原審卷一第447頁）。 再參酌上訴人於111年3月10日將其戶籍遷出國外（見外放卷 宗），堪認上訴人並未正面回應或解釋被上訴人質疑其外遇 一事，恣意離家，顯未積極修復及經營夫妻關係，相互尋求 婚姻困境解決之道。至上訴人主張兩造於93年開始默示協議 分居，其並非自行離家云云，惟為被上訴人所否認，上訴人 亦未舉證證明，實難採信。
㈡依上說明，上訴人於兩造婚姻關係存續中外遇生子行為，對
婚姻未能盡忠誠義務，造成夫妻感情裂痕。並於107月10月8 日與被上訴人發生爭執後，以兩人無法繼續生活離家，未再 與被上訴人同住，進而於108年1月遷出兩造共同處所，於11 1年3月遷出國外，堪認上訴人先係因外遇生子，且不願與被 上訴人履行同居義務而逕自離家，甚至遷出國外。被上訴人 雖於108年11月12日、109年3月16日、同年7月27日、111年1 月12日間不斷傳送用詞強烈之訊息予上訴人，已如前述，惟 細繹傳送時間點均係在上訴人於108年7月17日提起本件訴訟 之後。又因上訴人對於被上訴人之訊息均未理會或回應，堪 認被上訴人傳送激烈訊息之用意在促使已自行離家之上訴人 出面與其溝通。且被上訴人於106年11月18日發生缺血性腦 中風，108年7月31日仍繼續門診及藥物治療（見原審卷一第 257頁、第259頁），足認被上訴人係因認其配偶權遭侵害， 兼又罹病，情緒控管不佳，始如此出言不遜。則被上訴人以 前開過激手段試圖與上訴人溝通，雖非恰當，惟此實肇因於 上訴人外遇生子，無故離家之行徑，且無意溝通，始終不願 回歸家庭以彌補雙方感情裂痕，堪認兩造婚姻雖有難以維持 之重大事由，惟上訴人之可歸責性較高於被上訴人，其依民 法第1052條第2項規定，請求准予兩造離婚，自非正當，不 應准許。
五、綜上所述，上訴人主張依民法第1052條第2 項之規定，請求 判決准其與被上訴人離婚，於法無據，不應准許，爰予駁回 。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴 。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。 中 華 民 國 111 年 10 月 26 日 家事法庭
審判長法 官 呂淑玲
法 官 陳君鳳
法 官 洪純莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但
書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 10 月 26 日 書記官 魏汝萍