臺灣高等法院民事判決
109年度上更一字第216號
上 訴 人 王偉立
訴訟代理人 蕭長滿
吳慶隆律師
被上訴人 鐘李愛玉（原名鍾李愛玉）
訴訟代理人 洪語婷律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國104年7
月31日臺灣臺北地方法院103年度訴字第397號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加及聲明之減縮，經最高法院第一次發回更審，
本院於111年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二、三、四、五項之訴部分， 及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁 判均廢棄。
二、被上訴人應將門牌號碼新北市○○區○○路00號房屋1樓占用上 訴人所有新北市○○區○○段00○00○0○00地號土地如更正附圖五 所示A部分面積0.05平方公尺、B部分面積0.15平方公尺、C 部分面積0.2平方公尺、F部分面積2.15平方公尺之建物拆除 ，並將土地返還上訴人。
三、被上訴人應將上開第二項所示房屋2樓占用上訴人所有新北 市○○區○○段00○00○0○00地號土地部分如附圖一所示暫編地號 00(1)面積0.15平方公尺、暫編地號00-0(1)面積0.05平方公 尺及暫編地號00(1)面積2.34平方公尺土地之建物拆除，並 將土地返還上訴人。
四、被上訴人應將上開第二項所示房屋3樓占用上訴人所有新北 市○○區○○段00○00○0○00地號土地部分如附圖二所示代號00(1 )面積2.33平方公尺土地之三樓牆面，如附圖三所示代號A面 積0.03平方公尺、代號B面積0.15平方公尺、代號C面積0.04 平方公尺之女兒牆及連接樑柱，如附圖四所示代號A面積0.0 5平方公尺之樑柱之建物拆除，並將土地返還上訴人。五、被上訴人應將上開第二項所示房屋如附件照片編號6所示3樓 外牆之3扇窗戶及編號7所示後方增建1樓外牆之廢氣排出口 予以封閉。
六、被上訴人應將上開第二項所示房屋占用上訴人所有新北市○○ 區○○段00○00○0○00地號土地如附圖六所示地樑面積5.28平方 公尺、地樑外緣基礎版面積16.26平方公尺之建物拆除，並 將土地返還上訴人。
七、其餘上訴及追加之訴均駁回。
八、第一審、第二審(含追加之訴)及發回前第三審訴訟費用均由 被上訴人負擔。
九、本判決第五項得假執行。但被上訴人如以新臺幣5萬2,000元 為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
十、本判決第二至四項、第六項所命給付，於上訴人以新臺幣14 3萬4,000元為被上訴人供擔保後得為假執行。但被上訴人如 以新臺幣430萬2,000元為上訴人預供擔保後，得免為假執行 。
十一、上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人主張：伊所有坐落新北市○○區○○段○00○0000○00地號 土地（下稱系爭土地，各別以地號稱之）及其上門牌號碼新 北市○○區○○路00號房屋（下稱00號房屋），與被上訴人鐘李 愛玉（原名鍾李愛玉，見本院更字卷一第248頁，下稱被上 訴人）所有同段第00、00-0、00地號土地（下稱00地號等土 地，各別以地號稱之）及其上門牌號碼新北市○○區○○路00號 房屋（下稱00號房屋）相鄰。被上訴人所有00號房屋1樓如 更正附圖五所示編號A、B、C、F部分之原建物（面積依序0. 05、0.15、0.2、2.15平方公尺）；2樓如附圖一所示編號00 (1)、00-1(1)、00(1)部分（面積依序0.15、0.05、2.34平 方公尺）；3樓如附圖二所示代號00(1)之牆面（面積2.33平 方公尺），如附圖三所示代號A、B、C之女兒牆及連接樑柱 （面積依序0.03、0.15、0.04平方公尺），如附圖四所示代 號A之樑柱（面積0.05平方公尺）（下稱系爭地上3層樓建物 ）；其地下構造物如附圖六所示地樑、地樑外緣基礎版（面 積依序5.28、16.26平方公尺）（下稱系爭地下構造物）， 均無權占用系爭土地，且受有相當於租金之不當得利。又00 號房屋所設如附件照片編號6所示3樓外牆之3扇窗戶（下稱 系爭窗戶）及編號7所示1樓房屋後方外牆之廢氣排出口（下 稱系爭排氣口），則違反建築法第77條第1項及建築技術規 則建築設計施工篇第45條規定，爰依民法第767條第1項前段 及中段、第179條、第184條第1、2項、第213條第1項規定， 求為命被上訴人拆除系爭地上3層樓建物並返還所占用系爭 土地，封閉系爭窗戶及系爭排氣口，暨再給付伊新臺幣（下 同）14萬1,216元，及自民國103年8月30日起至清償日止按 年息5%計算之利息，並自102年12月2日起至104年12月31日 止，按月再給付伊2,224元，及自105年1月1日起至返還如附 圖一3樓屋簷所占土地及上開土地之日止，按月再給付所占 用各該土地面積依當年度申報地價年息6%計算之月額與656 元間不足每月2,344元之差額之判決。並於更審前之本院（
下稱前審）追加求為命被上訴人拆除系爭地下構造物並返還 所占用土地，及再給付伊73萬6,540元，及自107年8月8日起 至清償日止按年息5%計算之利息，並自107年8月7日起至返 還00地號土地如附圖六所示房屋後方圍牆地下層外伸基礎版 面積0.96平方公尺時止，按月給付所占用土地面積其中0.08 平方公尺依當年度申報地價年息6%計算不足每月1萬2,288元 之差額之判決（未繫屬本院部分，不予贅述）。二、被上訴人則以：伊認諾上訴人以上訴聲明㈥關於系爭窗戶、 系爭排氣口之請求。惟伊興建00號房屋前，已於60年9月10 日與訴外人即左鄰之系爭土地原所有權人蔡郭雪桃，及右鄰 土地所有權人陳添福簽署「使用共同壁協定書」（下稱系爭 共同壁協定書），約定00號房屋以左、右鄰土地境界線為共 同壁之中線，共同使用牆壁，並據以申請建造執照、取得使 用執照及完成保存登記。系爭共同壁協定書乃具物權效力之 債權契約，上訴人輾轉取得系爭土地所有權，應受該協定書 之拘束。上訴人請求拆除者，均為系爭共同壁協定書約定之 共同壁結構，伊無須拆除或給付不當得利。縱認伊越界建築 ，越界之面積僅3.49平方公尺，且為樑柱、承重牆等房屋安 全結構，上訴人請求拆屋還地屬權利濫用，依民法第796條 第1項前段、第796條之1第1項前段規定，應免除伊為全部或 一部之移去或變更。再者，伊因系爭共同壁協定書而堅信該 共同壁係有權占有，屬善意占有人，依民法第952條規定， 不構成不當得利，縱認伊應返還不當得利，上訴人之請求面 積有重覆計算情形，另相當於租金之不當得利應依土地法第 97條第1項、第105條規定為計算等語置辯。三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即命被上訴人應 將00號房屋3樓占用附圖一所示屋簷面積5.1平方公尺拆除並 返還土地；被上訴人應給付上訴人起訴前5年相當於租金之 不當得利3萬2,881元本息及自102年12月2日起至返還土地時 止按月給付656元，暨拆除附件照片編號1、2、4、5、8、9 、10、11所示招牌、電錶、管線、電鈴、信箱、天線，駁回 上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，並於前審 更正、減縮其拆除地上建物及附著物之部分請求，復追加拆 除地下結構物之請求及擴張相當於租金之不當得利數額，而 為訴之追加、擴張或減縮應受判決事項之聲明如附表二所示 （本院上易卷三第71-73、79-81頁），業經前審准許在案（ 被上訴人就其一審敗訴部分未據聲明不服，已告確定）。嗣 前審判決上訴人之上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無 理由，如附表二本院前審判准範圍欄所示，上訴人就其敗訴 部分提起上訴，經最高法院109年度台上字第757號判決將本
院前審判決駁回上訴人其餘上訴及追加之訴暨該訴訟費用部 分廢棄，連同其他給付不當得利本息部分併予廢棄發回本院 審理【被上訴人就其敗訴部分，即前審命被上訴人應將00號 房屋1樓占用如更正附圖五所示G部分（增建牆壁）面積0.88 平方公尺、I部分（增建柱子）面積0.03平方公尺、J部分（ 增建柱子）面積0.03平方公尺之建物拆除，並將土地返還上 訴人；將00號房屋1樓後方釘附在更正附圖五所示G部分牆壁 及I、J部分柱子外面覆蓋的烤漆板予以拆除，並將所占用土 地返還上訴人；將00號房屋如附圖六所示房屋後方圍牆地下 層外伸基礎版面積0.96平方公尺拆除，並將所占用土地返還 上訴人；及上開部分相當於租金之不當得利，如附表二本院 前審判准範圍欄㈣、㈥所示，未據聲明不服，已告確定】，上 訴人上訴及追加之訴聲明為：
㈠原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開請求部分第㈡至㈧ 項請求部分廢棄。
㈡被上訴人應將00號房屋1樓占用系爭土地如更正附圖五所示A 部分（不含地樑）面積0.05平方公尺、B部分（不含地樑） 面積0.15平方公尺、C部分（不含地樑）面積0.2平方公尺、 F部分面積2.15平方公尺之建物拆除，並將土地返還上訴人 。
㈢被上訴人應將00號房屋2樓占用系爭土地如附圖一所示編號00 (1)面積0.15平方公尺、編號00-1(1)面積0.05平方公尺及編 號00(1)面積2.34平方公尺土地之建物拆除，並將土地返還 上訴人。
㈣被上訴人應將00號房屋3樓占用系爭土地如附圖二所示代號00 (1)面積2.33平方公尺土地之三樓「牆面」，如附圖三所示 代號A面積0.03平方公尺、代號B面積0.15平方公尺、代號C 面積0.04平方公尺之女兒牆及連接樑柱，如附圖四所示代號 A面積0.05平方公尺之樑柱之建物拆除，並將土地返還上訴 人。
㈤被上訴人應將00號房屋占用系爭土地如附圖六所示地樑面積5 .28平方公尺、地樑外緣基礎版面積16.26平方公尺之建物拆 除，並將土地返還上訴人。
㈥被上訴人應將00號房屋如附件照片編號6所示3樓外牆之3扇窗 戶及編號7所示後方增建1樓外牆之廢氣排出口予以封閉。 ㈦被上訴人應再給付14萬1,216元，及自103年8月30日起至清償 日止，按年息5%計算之利息；並自102年12月2日起至104年1 2月31日止，按月再給付上訴人2,224元；暨自105年1月1日 起至返還附圖一3樓屋簷及前開第㈡、㈢項占用土地之日止， 按月再給付所占用各該土地面積依當年度申報地價年息6%計
算之月額與656元間不足每月2,344元之差額。 ㈧被上訴人應再給付上訴人73萬6,540元，及自107年8月8日起 至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，暨自107年8月7日 起至返還附圖六所示房屋後方圍牆地下層外伸基礎版面積0. 96平方公尺之土地時止，按月給付所占用00地號土地面積其 中0.08平方公尺依當年度申報地價年息6%計算，不足每月12 ,288元之差額。
㈨前開㈡至㈧項請求，願供擔保，請准宣告假執行。 被上訴人答辯聲明：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、本院整理並補充兩造不爭執事項（並依判決格式修正或刪減 文句，或依爭點論述順序整理內容，見本院更字卷一第77頁 ）：
㈠00、00-0、00地號土地（於84年重測前為○○○段○○小段000-0 地號）及其上00號房屋為被上訴人所有，00號房屋於60年9 月30日申請建造執照，61年7月24日興建完成，經新北市政 府核發61使字第716號使用執照，於91年12月12日為第一次 所有權登記。
㈡00地號土地（於84年重測前為○○○段○○小段000-00地號）係於 67年分割自同段000-0地號土地（重測後同段00地號土地， 又000-0地號土地係於48年分割自000地號土地），000-0地 號土地所有權人原為蔡郭雪桃（迄63年9月22日止）。00、0 0-0、00地號土地由訴外人即上訴人之祖父王正三、父親王 健一遞次取得所有權後，於90年1月10日以贈與為原因登記 為上訴人所有，其上興建有00號房屋，為未辦理保存登記之 違章建築。
㈢00、00-0、00地號土地屬65年6月12日發布○○鎮都市計畫案之 道路用地，於88年12月17日變更00、00地號土地為第四種住 宅區，00-0地號土地仍為道路用地。00地號土地65年6月12 日發布○○○都市計畫案之部分道路用地部分住宅區，俟76年5 月1日變更為部分道路用地部分住宅區，後於88年12月17日 變更為第四種住宅區。00-0地號土地65年6月12日發布為○○○ 都市計畫案之綠地，俟76年5月1日變更為道路用地，現行計 畫為90年9月14日發布實施為道路用地。
五、上訴人主張被上訴人所有系爭地上3層樓建物及系爭地下構 造物均無權占用伊所有土地，應予拆除及返還土地，被上訴 人並應給付相當於租金之不當得利；又系爭窗戶、系爭排氣 口均違反建築技術規則，應予封閉等語，除關於系爭窗戶、 系爭排氣口外，餘為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查
：
㈠按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於 其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條 定有明文。又「被告對於原告依訴之聲明所為關於某法律關 係之請求，於法院行言詞辯論時為承認者，即生訴訟法上認 諾之效力，法院應不待調查原告請求之訴訟標的之法律關係 果否存在，逕以認諾為該被告敗訴判決之基礎。」最高法院 85年度台上字第153號裁判要旨供參。本件被上訴人就上訴 人依民法第767條第1項前段、中段、第184條第1、2項、第2 13條第1項規定，以前揭三、所示上訴聲明「㈥被上訴人應將 00號房屋如附件照片編號6所示3樓外牆之3扇窗戶及編號7所 示後方增建1樓外牆之廢氣排出口予以封閉。」之請求予以 認諾（見本院更字卷一第255、391頁），揆諸前揭規定及說 明，本院應為被上訴人此部分敗訴之判決。
㈡次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項 前段、中段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有 物之訴，被告對於原告就其物有所有權存在之事實無爭執， 而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實， 無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證 明之（最高法院92年度台上字第312號判決要旨參照）。本 件上訴人為系爭土地所有人乙節，為被上訴人所不爭執，已 如前述，茲就上訴人主張被上訴人以其所有系爭地上3層樓 建物、系爭地下構造物無權占有系爭土地是否可採，析述如 下：
⒈上訴人主張其所有系爭土地與被上訴人所有00地號等土地毗 鄰，被上訴人所有00號房屋於61年7月24日興建完成後，其1 樓如更正附圖五所示A、B、C、F部分之原建物、G部分之增 建牆壁、I、J部分之增建柱子（面積依序為0.05、0.15、0. 2、2.15、0.88、0.03、0.03平方公尺），2樓如附圖一所示 編號00(1)、00-1(1)、00(1)之原建物（面積依序為0.15、0 .05、2.34平方公尺），3樓如附圖二所示代號00(1)之牆面 （2.33平方公尺）、如附圖三所示代號A、B、C之女兒牆及 連接樑柱（面積依序為0.03、0.15、0.04平方公尺）、如附 圖四所示代號A樑柱（面積0.05平方公尺），及其地下構造 物如附圖六所示地樑、地樑外緣基礎版及後方圍牆越界地下 層外伸基礎版（面積依序為5.28、16.26、0.96平方公尺） 占用伊所有土地等情，為被上訴人所不爭執，復有00號房屋 建物登記謄本、00、00-0、00地號土地登記謄本、地籍圖謄 本、現場照片可查（見原審調字卷第8-12、13-20頁、原審
卷一第12-16頁），又經原法院及本院至現場履勘製有勘驗 筆錄可稽（見原審卷一第99-101頁、卷二第58-60、196-198 頁；本院上易卷一第69-72頁、卷二第57-60頁），且經囑託 新北市新店地政事務所複丈測量後繪製檢送附圖一、二、三 、四為憑（見原審卷一第115-116頁、卷二第63、64、78、7 9、222、223頁）、更正附圖五（見本院上易卷一第228、22 9頁），並經囑託社團法人新北市結構工程技師公會（下稱 新北結構技師公會）鑑定後函送鑑定報告書（見本院上易卷 二第86頁、報告書外放）及鑑定報告書補充說明（見同上卷 第136-145頁）、106年12月15日(106)新北市結技(四)卿字 第1272號函（見同上卷第163-165頁）、107年1月30日(107) 新北市結技(四)卿字第1354號函暨附圖六等為佐（見同上卷 第194-203頁），故此部分事實，堪予認定。 ⒉被上訴人抗辯上訴人之系爭土地原所有權人蔡郭雪桃，於00 號房屋興建前，即於60年9月10日簽具系爭共同壁協定書， 約定00號房屋得以基地界址為共同壁之中線共同使用牆壁， 其據以申請建造執照興建並取得使用執照，上訴人嗣後取得 系爭土地，應受其拘束，其非無權占用云云，固據其提出臺 北縣建設局60年9月30日營造執照、61年使字第716號使用執 照存根（見原審卷一第27-29頁，原建物地址為○○鎮○○路00 號）、系爭共同壁協定書為證（見同上卷第148頁），並有 上訴人提出00號房屋建物謄本註明使用執照號為61年使字第 716號可稽（見原審調字卷第8頁）。惟查： ⑴按債之契約，除法律有特別規定外，僅於當事人間有其效力 。
⑵本件被上訴人於60年9月間申請00號房屋之建造執照當時，00 號房屋所坐落基地○○○段○○小段000-0地號土地（後經分割、 重測改編為00、00-0、00地號）之所有權人為訴外人鍾金裕 （即被上訴人之夫，原審調字卷第29頁戶籍謄本可參）、鍾 陳金蓮（即被上訴人妯娌）各以應有部分1/2共有（見原審 卷一第34頁土地登記簿），左鄰之同段000-0地號土地（後 經分割、重測改編為00、00-0、00地號土地，即系爭土地） 所有權人為蔡郭雪桃（見同上卷第78、79頁土地登記簿）。 ⑶被上訴人與鍾陳金蓮於60年9月22日委託訴外人即合環建築師 事務所之林美雪建築師代理申辦00號房屋（被上訴人為起造 人）及併連同路段00號房屋（鍾陳金蓮為起造人）新建住宅 案，由林美雪建築師填具申請書，並檢具委託書、土地登記 總部節本、地籍圖謄本、基地所有權人鍾金裕及鍾陳金蓮出 具00號房屋所坐落基地之「土地使用權證明書」、起造人即 被上訴人及鍾陳金蓮與基地左、右鄰地所有權人蔡郭雪桃及
陳添福共同簽具之系爭共同壁協定書，向新北市政府申請建 築執照，而經新北市政府於60年9月30日核發60建1233號建 築執照，後於61年6月27日由合環營造工程股份有限公司興 建完成竣工，由新北市政府核發61使字第716號使用執照等 情，業據證人林美雪於原審具結證述明確（見原審卷二第23 5-236頁），且經原法院及本院調取上開使用執照案卷核閱 屬實，並有建築物使用執照申請書（見原審卷一第70頁）、 系爭共同壁協定書（見同上第148、162頁）、建築線指示申 請書、土地登記總簿節本、地籍圖謄本、委託書、土地使用 權證明書可按（見本院上易卷三第115-123頁）。 ⑷承上，系爭共同壁協定書關於被上訴人所有00號房屋與系爭 土地間使用共同壁約定部分，核其內容係約定共同使用「以 00號房屋與左鄰基地境界線為共同壁之中線」之牆壁，堪認 係由被上訴人及系爭土地原所有權人蔡郭雪桃所為之債權契 約，契約效力僅拘束其當事人即蔡郭雪桃與被上訴人，且約 定共同使用之標的物為「牆壁」，性質核屬地上物，與坐落 之土地是不同之物，不能混為一談。尤其系爭共同壁協定書 簽具當時，被上訴人雖經00地號等土地所有人之一即其夫鍾 金裕同意於其土地上起造00號房屋，然鍾金裕並非系爭共同 壁協定書當事人，不受其拘束，蔡郭雪桃無從持系爭共同壁 協定書對鍾金裕主張權利，被上訴人就00地號等土地亦無處 分權，益見系爭共同壁協定書僅係蔡郭雪桃與被上訴人同意 共同使用前述牆壁之約定，不及於蔡郭雪桃所有系爭土地之 使用，被上訴人辯稱其與蔡郭雪桃以系爭共同壁協定書約定 相互同意使用自己之土地及對方之鄰地云云（見本院更字卷 一第285、286頁），並非可採。此由被上訴人不爭執蔡郭雪 桃當時並未同時建造房屋（見原審卷一第167頁、本院更字 卷一第253頁），並無使用共同壁必要，可知蔡郭雪桃當無 逕予同意交換土地使用之理，且被上訴人自陳其委請合環建 築師事務所時曾表示興建房屋應向內退縮兩吋避免爭議，其 初始認定00號房屋均建於00地號等土地上等語（見本院更字 卷二第141頁），堪認蔡郭雪桃簽具系爭共同壁協定書時， 未必認知共同壁將占用其所有系爭土地，益徵蔡郭雪桃並無 以系爭共同壁協定書同意被上訴人之共同壁得使用其土地之 真意，遑論系爭共同壁協定書實無兩造當事人均得使用對方 土地之約定，被上訴人不得持系爭共同壁協定書辯稱其以系 爭地上3層樓建物、系爭地下構造物占用系爭土地，已得蔡 郭雪桃以系爭共同壁協定書同意而為有權占用云云，更不得 以之對抗輾轉取得系爭土地所有權之上訴人，被上訴人以系 爭共同壁協定書辯稱其非無權占有系爭土地云云，不足為採
。至於上訴人主張系爭共同壁協定書並非真正有效云云，及 被上訴人辯稱系爭共同壁協定書類推適用民法第799條之1第 4項規定應有債權物權化效力之爭點云云（見同上卷第171頁 ），已不足影響本件判決結果，不予贅述，附此敘明。 ⒊被上訴人辯稱其因系爭土地原所有人蔡郭雪桃出具系爭共同 壁協定書，經同意而逾越地界起造共同壁，並非出於故意或 重大過失，仍應有民法第796條、第796條之1第1項規定適用 云云（見本院更字卷二第173-186頁），惟： ⑴按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰 地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更 其房屋；又土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求 移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全 部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不 適用之，民法第796條第1項前段、第796條之1定有明文。民 法第796條第1項前段修正理由：「原條文規定對越界建築者 ，主觀上不區分其有無故意或重大過失，一律加以保護，有 欠公允，爰仿德國民法第912條、瑞士民法第674條之立法體 例，於第1項增列『非因故意或重大過失』越界建築者，始加 以保障，以示公允」，且依民法物權編施行法第8條之3規定 ，於修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人 請求移去或變更其房屋時，亦適用之。上開規定，旨在維護 房屋之社會經濟利益，故雖非房屋本體，但為房屋所依附， 而為其建築基礎之地上物，自應視為房屋之一部。 ⑵本件被上訴人係委請專業之建築師事務所設計建造00號房屋 ，已如前述，且為被上訴人所不爭（見本院更字卷二第174 頁），則該事務所設計、建造00號房屋逾越00地號等土地地 界而占用系爭土地，併依被上訴人陳稱係依系爭共同壁協定 書而建造部分占用系爭土地之共同壁等建物等語，衡情，被 上訴人所委請之建築師自係出於明知而越界建築，被上訴人 亦不得諉為不知。又系爭共同壁協定書依前揭理由，明文約 定共同使用之物僅為共同壁，不及於土地，系爭共同壁協定 書效力當不及於蔡郭雪桃同意被上訴人使用其系爭土地，亦 應為專業之建築師所明知，參以斯時被上訴人尚非00地號等 土地所有人，對之無處分權，況蔡郭雪桃並未同時興建房屋 而無使用共同壁之必要，益徵上情。則被上訴人起造00號房 屋，其系爭地上3層樓建物、系爭地下構造物逾越地界而無 權占用系爭土地（其他已確定部分，不贅），自係故意為之 ，上訴人此部分主張（見本院更字卷一第290、334頁），尚 屬可採，依上說明，本件自無民法第796條第1項前段、第79 6條之1規定之適用。
⑶況按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越 界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民 法第796條前段之所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不 即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年 台上字第931號判例要旨參照）。本件被上訴人除執系爭共 同壁協定書為由外，被上訴人並未舉證蔡郭雪桃知其越界而 不為異議之事實（見本院更字卷一第392頁），而系爭共同 壁協定書不能作為蔡郭雪桃同意被上訴人使用系爭土地之權 源，已如前述，是被上訴人辯稱上訴人知其越界而不即提出 異議云云，因乏實據，不足為採，則其依民法第796條規定 辯稱上訴人不得請求拆除云云，顯非可採。
⒋被上訴人復辯稱00號房屋乃連棟式透天，倘若拆除將損及00 號房屋之結構安全，補強費用高達200萬元，上訴人本件請 求應屬民法第148條之權利濫用云云（見本院更字卷二第186 -190頁）。惟查，依前述新北市結構工程技師公會鑑定後函 送鑑定報告書之鑑定結果記載（外放）：00號房屋鄰00號房 屋側之基礎版，經量測結果確有如設計圖所顯示約有一半面 積位於00號房屋所在系爭土地內，面積約為20.05平方公尺 ，推估最大越界基礎版寬1.73公尺，若將越界地樑與基礎版 拆除而未加補強，00號房屋之結構安全的確會受到影響，但 透過適當補強方案，可將影響減到最低。因越界範圍不但包 含基礎版，尚包含部分地樑與地上層樑柱，解決方式可有下 述兩種方案（a）方案一（內容略），估算所需費用約200萬 元。（b）方案二（內容略），估算所需費用約52.5萬元等 語（見該報告書第6頁，本院更字卷一第270頁），堪認透過 適當補強方案，即可將本件上訴人請求拆除系爭地上3層樓 建物、系爭地下構造物之影響減到最低，應無不能拆除之情 。又被上訴人無權占有系爭土地在前，自不能因拆除上開部 分之補強措施所需費用不貲，即認上訴人行使權利屬權利濫 用。是審酌上訴人所有系爭土地遭被上訴人無權占用如前述 面積，又系爭土地如更正附圖五所示係屬狹長型，因被上訴 人無權占用行為使其面寬減少（見同上卷第276頁之示意圖 ），已大幅減損系爭土地之使用經濟效益，則上訴人藉由本 件排除被上訴人對系爭土地之無權占用行為，核屬其所有權 之合法行使，亦非以損害被上訴人為主要目的，故被上訴人 抗辯上訴人訴請拆除系爭地上3層樓建物、系爭地下構造物 有權利濫用云云，仍非可採。
⒌綜上，上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人 將系爭地上3層樓建物、系爭地下構造物拆除，並將占用之 系爭土地返還上訴人（占用面積、範圍如前揭五、㈡、⒈所述
），為有理由，應予准許（已確定部分，不予贅述）。 ㈢上訴人請求被上訴人返還相當於租金之不當得利部分： ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益，民法第179條前段定有明文；又無權占有他人土地，可 能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61 年台上字第1695號判例要旨參照）。又按城市地方房屋之租 金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限， 而該條規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1 項、第105條定有明文。所謂土地之申報總價，係指法定地 價，所謂法定地價，係指土地所有權人依土地法所申報之地 價，土地所有權人若未申報地價，則以公告地價80%為申報 地價，土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條 例第16條亦有明定。另就基地租金之數額，除以基地申報地 價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承 租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相 比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例要旨參 照）。查被上訴人未經上訴人同意擅自使用其00地號等土地 上附圖一所示3樓屋簷部分面積5.1平方公尺（就拆屋還地部 分未據被上訴人上訴，已告確定）、如更正附圖五所示G部 分（增建牆壁）面積0.88平方公尺、I、J部分（增建柱子） 面積各0.03、0.03平方公尺及如附圖六所示房屋後方圍牆地 下層外伸基礎版面積0.96平方公尺（又G部分增建牆壁與附 圖六地下層外伸基礎版位於00地號土地上之同一立面空間， 二者應以最大投影面積0.96平方公尺為無權占用之面積；此 部分連同前述更正附圖五所示G、I、J部分之拆屋還地部分 ，前審判決後，未據被上訴人上訴，已告確定），及系爭地 上3層樓建物、系爭地下構造物如前揭五、㈡、⒈所述面積， 自屬無權占有，揆諸前揭說明，上訴人依民法第179條規定 ，請求被上訴人給付無權占用土地部分之相當於租金之不當 得利，洵屬有據。
⒉上訴人雖主張其所有土地及其上建物均出租他人營業使用， 系爭土地所在位置並非純住宅區，應依實際租金行情計算不 當得利，不受前揭土地法規定之限制云云；然查，系爭地上 3層樓建物無權占用系爭土地部分，應以前述3樓屋簷為其最 大投影面積（詳後述），該屋簷雖無權占用上訴人土地之上 方，但其地面上相對應位置為上訴人所有00號房屋，對被上 訴人而言該屋簷所占位置並未供上訴人作營業使用，另00號 房屋後方增建之更正附圖五G部分牆壁、I、J部分柱子及附 圖六所示地下層外伸基礎版，均係位於00號房屋及00號房屋 後方之空地上，系爭地下構造物則位在地下，並未供作上訴
人出租他人營業之用，亦未影響上訴人出租他人營業之用， 則上訴人主張應逕依實際租金行情計算云云，尚非可採。 ⒊爰審酌系爭土地前面臨2線道路，00、00號房屋及鄰近房屋1 樓均供作店面營業使用，○○路接○○路處鄰近捷運新店區公所 站，交通及商業活動尚屬便宜等情，則本院認為以當年度土 地申報地價年息6%計算相當於租金之不當得利，應屬適當。 其次，關於被上訴人無權占用系爭土地之面積，因系爭地上 3層樓建物、系爭地下構造物係位在同一立面空間，如均予 加計，即有被上訴人所辯重覆計算之情，就此，上訴人同意 以一樓占用的面積去計算不當得利總金額，再扣除第一審判 決給付金額(見本院更字卷二第41頁)。又系爭地上3層樓建 物無權占用系爭土地面積，已如前述，1樓部分為如更正附 圖五所示A、B、C、F部分之原建物（面積依序為0.05、0.15 、0.2、2.15平方公尺），面積合計2.55平方公尺；2樓部分 為如附圖一所示編號00(1)、00-1(1)、00(1)之原建物（面 積依序為0.15、0.05、2.34平方公尺），面積合計2.54平方 公尺；3樓部分為如附圖二所示代號00(1)之牆面（2.33平方 公尺）、如附圖三所示代號A、B、C之女兒牆及連接樑柱（ 面積依序為0.03、0.15、0.04平方公尺）、如附圖四所示代 號A樑柱（面積0.05平方公尺），面積合計2.6平方公尺，而 前述一審確定部分建物之3樓屋簷占用系爭土地面積則為5.1 平方公尺，另參現場照片所示屋簷及建物外觀（見本院更字 卷一第198-208頁），綜上可知系爭地上3層樓建物以立面空 間角度觀之，均涵蓋在前述3樓屋簷占用系爭土地面積，不 應重覆計算，該3樓屋簷為本件系爭地上3層樓建物無權占用 系爭土地之最大投影面積。至於系爭地下構造物亦與系爭地 上3層樓建物有重疊部分，惟考量此部分占用系爭土地地下 部分，依上訴人現使用系爭土地情形，僅計算地面上之系爭 地上3層樓建物無權占用系爭土地面積，應已足填補上訴人 所受損害，相較於被上訴人因此所受利益，始屬衡平，參以 上訴人前述於被上訴人爭執本件不當得利關於占用面積有重 覆計算時，上訴人同意以1樓面積計算等情，本院認不應再 予計算系爭地上3層樓建物下之系爭地下構造物占用面積， 方屬妥適。
⒋基上，系爭地上3層樓建物無權占用系爭土地之不當得利，已 涵蓋於前審判決如附表三、五所判命被上訴人給付不當得利 範圍，關於面積已無再得請求部分，至於上訴人請求按實際 租金行情計算，並非可採，已如前述，是上訴人請求被上訴 人返還不當得利逾附表三、四、五所示部分，為無理由，應 予駁回。又上訴人發回更審後之本院既已無得再為請求之不
當得利，被上訴人應返還之不當得利均屬前述已確定部分， 被上訴人不得再行爭執，則被上訴人就此部分抗辯其屬善意 占用，不構成不當得利云云（見本院更字卷二第190、192頁 ），即無再予審酌必要，併此敘明。
六、從而，上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人 拆除00號房屋㈠1樓占用系爭土地如更正附圖五所示A部分面 積0.05平方公尺、B部分面積0.15平方公尺、C部分面積0.2 平方公尺、F部分面積2.15平方公尺之建物拆除，並將土地 返還上訴人。㈡2樓占用系爭土地如附圖一所示暫編地號00(1 )面積0.15平方公尺、暫編地號00-1(1)面積0.05平方公尺及 暫編地號00(1)面積2.34平方公尺土地之建物拆除，並將土 地返還上訴人。㈢3樓占用系爭土地如附圖二所示代號00(1) 面積2.33平方公尺土地之三樓牆面，如附圖三所示代號A面 積0.03平方公尺、代號B面積0.15平方公尺、代號C面積0.04 平方公尺之女兒牆及連接樑柱，如附圖四所示代號A面積0.0 5平方公尺之樑柱之建物拆除，並將土地返還上訴人。㈣依民 法第767條第1項中段請求被上訴人封閉系爭窗戶與系爭排氣 口，均為有理由，應予准許。逾上開部分之請求（除確定部 分外），為無理由，應予駁回。是則原審就上開應准許部分 ，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此