臺灣高等法院刑事判決
111年度原上訴字第185號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 胡坤驎原名胡一刀
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院110年
度原訴字第6號中華民國111年5月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第25996、27588號）部分，提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於胡坤驎被訴殺人未遂部分，上訴駁回。 理 由
一、公訴意旨略以：被告兼告訴人胡坤驎（原名胡一刀，下稱被 告胡坤驎，另被訴傷害陳宣任部分公訴不受理確定）為案外 人陳建州（綽號「Ken哥」）之保鏢，與同案被告兼告訴人 黃宥翔（原名黃靖騏，下稱黃宥翔）、陳宣任（下稱陳宣任 ）、吳柏寰（下稱吳柏寰）等3人均不相識。被告胡坤驎於 民國109年9月10日0時許，在臺北市○○區市○○道0段00號1樓 「黑風寨餐酒館」（下稱酒店）前，因「Ken哥」與黃宥翔 等人發生口角糾紛，被告胡坤驎竟基於殺人之犯意，持其所 有之空氣槍1把（下稱本案空氣槍），以近距離朝黃宥翔後 腦杓擊發鋼珠之方式，致黃宥翔受有頭部約0.5公分撕裂傷 併異物嵌入之傷害（檢察官僅上訴此部分）。黃宥翔、陳宣 任及吳柏寰為奪取被告胡坤驎手中所持本案空氣槍，竟共同 基於傷害之犯意聯絡，以徒手及持刀刃攻擊被告胡坤驎，致 被告胡坤驎受有頭部及臉部多處撕裂傷、左大腿割傷及肌肉 及筋膜等傷害（以上黃宥翔、陳宣任及吳柏寰3人被訴傷害 胡坤驎部分均公訴不受理確定）；被告胡坤驎復基於傷害之 犯意，徒手攻擊陳宣任，致陳宣任受有胸壁挫傷、右側大腿 挫傷、右手食指擦傷等傷害（此被訴傷害陳宣任部分，公訴 不受理確定），因認被告胡坤驎涉犯刑法第271條第2項、第 1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經 撤回或已逾告訴期間者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法 第303條第3款定有明文；且告訴乃論之罪，告訴人於第一審 辯論終結前得撤回其告訴，法院審理後認被告並無殺人故意 ，變更檢察官起訴法條，改依刑法第277條第1項之傷害罪處 斷，該條項之罪，依同法第287條前段規定須告訴乃論，既
經告訴人具狀撤回告訴，自應諭知不受理之判決（最高法院 47年台非字第41號判例意旨參照）。次按刑事判決得就起訴 之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或 免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果， 認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴或於第一審言詞辯 護終結前撤回告訴，則於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事 訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第 300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨可 參）。
三、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事 訴訟法第154條第2項定有明文。而認定不利於被告之事實， 須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高 法院30年上字第816號判例要旨參照）。又刑法上殺人未遂 與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即在下手加害時有無死 亡之預見，其受傷之多寡，輕重如何，及是否為致命部位， 有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準， 故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人 自始即有殺害被害人之犯意，仍須斟酌當時客觀環境及其他 具體情形加以判斷。若以戕害他人生命之故意，著手於刺殺 之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生 命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二 罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而 已（最高法院18年上字第130號、19年上字第718號判例、94 年度台上字第6857號、84年度台上字第3179號、85年度台上 字第5611號、90年度台上字第1897號、93年度台上字第681 號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告胡坤驎涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以被告胡 坤驎之供述、證人即告訴人黃宥翔、陳宣任、吳柏寰於警詢 、偵查中之證述、證人徐培堯、郭士榮、黃譯民、袁霆祐、 林權樺、林大為於警詢中之證述、臺北市政府警察局大安分 局（下稱大安分局）扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場監視 錄影器檔案及畫面擷圖、被告胡坤驎手機內通訊軟體對話紀 錄擷圖、臺北市政府警察局109年北市鑑槍字第109024號鑑 定書、國泰醫療財團法人國泰綜合醫院（下稱國泰醫院）診 斷證明書及如原判決附表所示扣案物等件，為其主要論據。 訊之被告胡坤驎堅決否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：我是 陳建州之保鑣，案發前陳建州於到酒店途中，將本案空氣槍 交給我，說當天可能會有人來酒店鬧事，叫我放在身上保護 他；我看空氣槍無彈匣，滑套無法拉動，一看即知並非真槍
，但不知槍管內已有鋼珠，案發時我見陳建州與黃宥翔口角 激烈，多人上前包圍陳建州，為嚇阻眾人散去，始持空氣槍 往黃宥翔後腦方向作勢擊發，欲以聲響嚇阻黃宥翔及其他上 前包圍之人，我承認持空氣槍射傷黃宥翔之傷害犯行，但我 並無殺人犯意等語；原審辯護人辯護略以：被告胡坤驎取得 本案空氣槍時，即知空氣槍僅係玩具槍，無致人於死之殺傷 力，槍枝鑑定結果亦顯示空氣槍不具殺傷力，因現場口角激 烈，多人包圍陳建州，被告胡坤驎出於保護陳建州之意，欲 嚇阻對方人馬解散，始持不具殺傷力之空氣槍，朝黃宥翔後 腦方向擊發鋼珠，僅致黃宥翔受有頭部約0.5公分撕裂傷併 異物嵌入之傷害，無死亡之可能，足認被告胡坤驎所為僅屬 傷害犯行，不能論以殺人未遂罪責等語。
五、經查：
（一）被告胡坤驎於案發時地，見陳建州與黃宥翔、林大為等在 場交談後起口角糾紛，現場尚聚集黃譯民、袁霆祐、郭士 榮及3名不詳黑衣男子，其他人則圍在一旁觀看，期間黃 宥翔表現出較大肢體動作，林權樺則靠近但未有其他動作 ，被告胡坤驎旋從右側馬路上走出，站在機車停放處，右 手持不具殺傷力之空氣槍，近距離朝黃宥翔後腦杓方向擊 發鋼珠，致黃宥翔受有頭部約0.5公分撕裂傷併異物嵌入 之傷害，黃宥翔立即以右手扶後腦杓轉身察看，被告胡坤 驎則抬起頭狀似叫囂，並再度以持槍之右手朝黃宥翔臉部 揮擊3下（第1下遭黃宥翔架開，打到黃宥翔左肩），黃宥 翔拉住被告胡坤驎左肩及右手，將被告胡坤驎向前推，林 權樺衝向前抱住被告胡坤驎腰部，陳宣任則衝向前從背後 勒住被告胡坤驎脖子、另有1名戴黑色眼鏡著黑色短袖牛 仔長褲及深色鞋子之不詳男子（下稱A男）衝上前以右手 攻擊被告胡坤驎頭部7下，同時吳柏寰也跳過花臺上前攻 擊被告胡坤驎，之後數人將被告胡坤驎壓制在牆邊（其餘 過程與上訴部分無關，不另贅載）等情，為證人黃宥翔、 陳宣任、吳柏寰於警詢、偵查中（見偵25996號卷第85至9 2、109至112、261至264頁）、證人即黃宥翔偕同到場之 郭士榮、黃譯民、袁霆祐、林權樺、在場之徐培堯於警詢 中（偵25996卷第93至98、113至115、117至119、121至12 3、125至127頁）、證人即在場之林大為於警詢、原審審 理中證述明確（偵25996卷第129至131頁、原審卷一第306 至320頁），並有大安分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品清單、扣案物照片、臺北市政府警察局109年北 市鑑槍字第109024號鑑定書（偵25996卷第61至62、133至 139、143、233、239至241頁、原審卷一第85、89頁）、
現場監視錄影器畫面檔案及擷圖、原審勘驗筆錄及附圖（ 偵25996卷第73至83、141、原審卷一第140至145、153至1 89、196至201、297至299頁）；被告胡坤驎、徐培堯 手 機內通訊軟體對話紀錄（偵25996卷第103至108、147至15 5頁）、國泰醫院診斷證明書（偵25996卷第145頁）等足 佐，且有空氣槍1支扣案為憑，為被告胡坤驎所坦認在卷 （偵25996卷第17至18、27至31、274頁、原審卷一第111 、139頁）。此部分之事實，堪以認定。
（二）行為人於行為當時，主觀犯意透過客觀行為外顯，主觀上 是否有殺人奪命之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻 擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應審酌事發當時所 存在之一切客觀情況，深入觀察行為人與被害人之關係（ 事前之仇隙究否足以引起殺人動機）、衝突之起因、行為 當時所受之剌激、攻擊所用器具及手段、下手部位、次數 及力道輕重（是否猛烈足致猝然斃命），被害人受傷之情 形及行為事後之態度及情況等各項因素，綜合予以審酌認 定加害人有無殺人犯意。本件被告胡坤驎持不具殺傷力之 空氣槍朝黃宥翔後腦杓射擊鋼珠，查非本於殺人故意為之 ，理由如下：
(1)被告胡坤驎為保護陳建州安全，欲嚇阻對方人馬，持槍朝 黃宥翔後腦杓擊發，與黃宥翔素不相識且無仇隙，意在教 訓，合於其情，尚難憑認即有殺人之動機與主觀犯意。 被告胡坤驎於警詢、偵查、原審歷次供稱略以：伊是陳建 州保鑣，平常保護陳建州之安全，酒店是陳建州的店，當 日稍早陳建州開車載我至酒店時拿空氣槍給我，說可能會 有人來鬧事，叫我放在身上，意思要我保護他，我有確認 這把槍是空氣槍，但一看就知道不是真槍，試拉滑套無法 拉動、不能上膛、也沒有彈匣，我認為是玩具槍，想說應 只有射擊聲而已。...抵達酒店後未久，果然有人陸續到 場鬧事，...陳建州走出去了解，為避免陳建州出狀況， 我走出店外查看，這時對方的人越聚越多，...陳建州走 回店門口後，黃宥翔帶了一群人也到了，跟陳建州面對面 ，一群人就圍上去，越講越激烈，被告黃宥翔也對陳建州 大小聲，我看到這個狀況，就知道事情要發生了，我怕他 們動手，無法再等，於是我從遠處走過去，走到明顯是帶 頭的人（即黃宥翔）後方，取出腰際之空氣槍，對著他後 腦杓位置扣下板機，我是要讓黃宥翔聽到槍聲嚇阻他，並 以此嚇阻身旁人馬，不要陸續圍過來而離去，因黃宥翔對 陳建州大小聲，我也想給對方一個教訓，但我知道那把槍 是假的，不會打死人，黃宥翔摸後腦後跟我扭打，我就被
他們一群人圍毆。我在乎的是陳建州的安全，我是看到當 時情勢不對，自己決定要這樣做。我與黃宥翔並不認識， 也無任何關係，我不知道陳建州與黃宥翔有何糾紛，陳建 州後來就跑掉了等語（見偵25996卷第18至22、184至186 、208、274至276頁、原審院卷一第139頁、卷二第243至2 50頁），核與證人黃宥翔於警詢、偵查中證述（偵25996 卷第86至87、262頁）、徐培堯於警詢（偵25996卷第94至 95頁）、證人林大為於原審證述（原審卷一第307、309、 312至314頁），均無齟齬，亦與原審勘驗監視錄影器檔案 之結果及卷附徐培堯、被告胡坤驎手機內通訊軟體對話紀 錄（偵25996卷第103至108、147至155頁），並無不合。 足認本案起因於黃宥翔等人於酒店開幕之際糾眾到場，與 該餐廳經營者陳建州在店前口角，被告胡坤驎見陳建州遭 對方人馬包圍，情勢不利於陳建州，本於擔任陳建州「保 鑣」，為保護陳建州安全之職，欲嚇阻對方人馬散去，且 為教訓黃宥翔，始持空氣槍朝黃宥翔後腦杓擊發之行為。 審酌被告胡坤驎僅坦承有傷害犯意，與黃宥翔毫不相識且 無仇隙，其發生緣由事出有因，被告胡坤驎持空氣槍射擊 鋼珠之行為，主觀上是否有出於殺人故意所為，自非無疑 。
(2)被告胡坤驎持以射擊黃宥翔之本案空氣槍，經槍枝鑑定結 果為：本案空氣槍係非制式空氣槍枝，以小型高壓氣體鋼 瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸 （質量0.890g、直徑6.003mm）最大發射速度為103.0公尺 /秒，計算其動能為4.72焦耳，換算其單位面積動能為16. 6焦耳/平方公分等情，有臺北市政府警察局109年北市鑑 槍字第109024號鑑定書可參（偵25996卷第61至62頁）。 至判斷有無殺傷力之標準，同鑑定書則載明「一、殺傷力 定義：依據司法院秘書長81.6.11秘台廳二字第06985號函 釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可 穿入人體皮肉層之動能為基準」、「二、殺傷力之相關數 據：一依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積 動能達20焦耳/平方公分則足以穿入人體皮肉層。二內政 部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面 積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。三 美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58呎磅（約為 78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力」等語，堪認本案 空氣槍不具「彈丸可穿入人體皮肉層之動能」，屬不具殺 傷力之槍枝無訛。衡以人體所有經創傷後足以致命之器官 與血管，除眼球外，均受厚度不一之皮膚保護。除有特殊
情形外，僅有足以穿過人體皮膚，進入皮下組織之彈丸， 始可能形成致命性射創，亦即，實質上具備該等穿透程度 之彈丸，僅需擊中特定致命部位，即可能具有致命性，是 司法實務上始以得以「穿入人體皮肉層」與否，作為槍枝 殺傷力之判斷標準。被告胡坤驎所持本案空氣槍，最大發 射速度為103.0公尺/秒，計算其動能為4.72焦耳，換算其 單位面積動能為16.6焦耳/平方公分，遠低於美國軍醫總 署所定足以使人喪失戰鬥能力之58呎磅（約78.6焦耳）， 且顯不足以穿入人體（或豬隻）之皮肉層（單位面積動能 達20焦耳（24焦耳）/平方公分），其動能顯難達通常致 人死亡之程度，此觀黃宥翔所受傷勢僅為「頭部約0.5公 分撕裂傷併異物嵌入」，且於案發當日就醫接受傷口縫合 手術治療後，同日即行出院，並無貫穿之傷害等節（參卷 附國泰醫院診斷證明書，偵25996卷第145頁）亦明。再酌 以證人黃宥翔證稱：我很確定那不是真槍，他打出來的子 彈也是鋼珠等語；證人林大為證稱：我有聽旁邊的人講那 是玩具槍，後來我走回來把它丟到草叢時，我才知道應該 是玩具槍等語，從而被告胡坤驎辯稱：我有確認這把槍是 空氣槍，但一看就知道不是真槍，試拉滑套無法拉動、不 能上膛、也沒有彈匣，認為是玩具槍，我知道那把槍是假 的，不會打死人等語，可以採信。再依事件背景、現場情 勢與下手情形以觀，陳建州既在案發前交付本案空氣槍與 被告胡坤驎持以戒備，僅係防免萬一，果若被告胡坤驎有 意持槍殺害鬧事者，考量對方人數，當持確具殺傷力或對 人體足以造成生命威脅之兇器為之，俾以遂行殺人之犯行 。然陳建州僅交持不具殺傷力之本案空氣槍，被告胡坤驎 朝黃宥翔後腦杓射擊，黃宥翔遭鋼珠擊中傷勢僅為頭部約 0.5公分撕裂傷併異物嵌入，於案發當日就醫接受傷口縫 合手術，同日即行出院，並無貫穿之傷害，亦無致人死亡 之可能，衡以事發時黃宥翔僅手撫後腦，未即傷重倒地或 逃逸離去，反而對被告胡坤驎叫囂、揮拳，陪同黃宥翔人 馬竟群起圍毆被告胡坤驎，若合符節，益徵攻擊所用本案 空氣槍，客觀上不足發生槍傷致死亡之可能，應無殺人之 犯意甚明。
(3)公訴人主張被告胡坤驎持槍朝黃宥翔後腦杓部位射擊，即 有殺人犯意，然未就黃宥翔受傷之情狀及事後回擊等各項 因素，綜合予以審認，衡以，被告胡坤驎持不具殺傷力之 本案空氣槍，朝黃宥翔射擊本案鋼珠，雖非巨大槍聲，然 黃宥翔因槍聲當場耳鳴，在場者見狀亦慌忙、緊急奪槍、 壓制被告胡坤驎等節，亦經在場證人黃宥翔、陳宣任、吳
柏寰、證人徐培堯、郭士榮、黃譯民、袁霆祐、林權樺、 林大為證述在卷（偵25996卷第85至98、109至115、117至 119、121至123、125至127、129至131、261至264頁、原 審卷一第306至320頁），查本案空氣槍可輕易目視發覺非 真槍，現場眾人奪槍後，即時發見空氣槍並非真槍，林大 為尚丟擲地上草叢各情，被告胡坤驎未當黃宥翔正面亮槍 或對空鳴槍警示威嚇，而選擇在黃宥翔身後開槍射擊之故 ，除係擇所在位置便於下手外，諒係當面亮槍或對空鳴槍 警示，恐移位時為現場人員阻撓，抑遭發覺非持真槍，無 足達成威嚇散去之目的，猝然在黃宥翔身後持空氣槍射擊 ，使眾人陷於慌亂，達其嚇阻效果，被告胡坤驎持不具殺 傷力之空氣槍射擊造成黃宥翔傷勢尚屬輕微，既不足以致 生死亡程度，尚難以其射擊部位採為不利於被告胡坤驎之 認定。被告胡坤驎所辯意在教訓而傷害，並無殺人犯意， 可以採信。
六、綜上所述，檢察官主張被告胡坤驎殺人未遂之證據方法，均 無法推論確有殺人故意，檢察官舉證既有上開可疑之處，即 應為有利被告胡坤驎之認定，認係基於傷害之故意，持不具 殺傷力之本案空氣槍，擊發本案鋼珠傷害黃宥翔，其行為應 成立刑法第277條第1項之傷害罪，此亦為被告胡坤驎於原審 坦認在卷（原審卷二第237、245頁）。被告胡坤驎業與黃宥 翔於111年4月13日調解成立（原審卷二第145至146頁），經 黃宥翔於辯論終結前之111年4月22日撤回本案刑事告訴，有 刑事撤回告訴狀可憑（原審卷二第147頁），依首開規定 ， 原審就此部分諭知不受理之判決，核無違誤。
七、檢察官上訴意旨略以：（1）被告胡坤驎於當日攜帶空氣槍 近距離朝黃宥翔後腦杓擊發鋼珠，而頭部為人體重要的部位 ，此為眾所周知之事，且在被告行為前，告訴人僅與陳建州 發生口角，雙方並無任何肢體衝突存在，被告卻突然持空氣 槍近距離朝告訴人之後腦杓擊發鋼珠，致受有頭部約0.5公 分撕裂傷併異物嵌入之傷害，然空氣槍之槍管內有無鋼珠， 重量應有不同，得認定被告行為時係具有相當之殺人故意方 為之；（2）被告僅因告訴人與陳建州發生口角爭執，當時 並無任何欲攻擊被告之情狀，卻本於擔任保鏢職務，在毫無 預警情形下，持本案空氣槍對告訴人後腦杓擊發鋼珠，原審 判決僅以認定被告持空氣槍係非制式，況告訴人於案發當日 就醫接受傷口縫合手術治療，告訴人之傷勢為「頭部約0.5 公分撕裂傷併異物嵌入」，本案空氣槍並非不具「彈丸可穿 入人體皮肉層之動能」，實際上非完全不具殺傷力之槍枝， 更漠視被告之下手方式、部位，逕認被告並無殺人之故意或
未必故意，有違論理及經驗法則；（3）被告持槍擊發後， 復以持槍之右手朝告訴人臉部揮擊3下後，雖停止攻擊，然 係因告訴人拉住被告及在場友人林權樺等人阻止並將被告壓 制，方終止犯行，原審判決竟以被告於射擊後未立即逃逸離 去，逕予反推被告於行為時未具殺人犯意，亦有違論理法則 等語。惟本案由被告胡坤驎槍擊黃宥翔之犯罪動機及犯案過 程、所使用空氣槍不具殺傷力、黃宥翔傷勢部位、受傷輕微 、事件背景、現場情狀與下手情形等綜合判斷，均難認被告 胡坤驎具有殺害黃宥翔之殺人犯意，檢察官提起上訴未提出 其他積極證據證明被告胡坤驎確有何殺人未遂之犯行，仍執 陳詞率爾爭執，然就被告胡坤驎係以傷害之犯意為上開犯行 ，已詳述如前，是檢察官此部分之上訴，並無理由，爰不經 言詞辯論，逕予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 20 日 刑事第三庭審判長 法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 鄭昱仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林吟玲
中 華 民 國 111 年 10 月 21 日