臺灣高等法院刑事判決
111年度原上訴字第173號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 林詠譯
指定辯護人 黃玟錡律師（義務律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院111年度原訴字第7號，中華民國111年6月17日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第30874號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林詠譯犯如附表編號1、2所示之罪，各處如附表編號1、2「本院論罪科刑及沒收欄」所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年貳月，沒收部分併執行之。
事 實
一、林詠譯明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於意 圖營利而販賣第二級毒品之犯意，各於如附表編號1、2「事 實」欄所示時間、地點，約定將如附表編號1、2所示數量之 甲基安非他命販賣予盧文賢，嗣於附表編號1、2所示之時間 、地點見面，林詠譯分別依約交付甲基安非他命予盧文賢， 並向盧文賢收取價金，而當場完成交易。嗣經警於民國110 年8月9日晚間20時許，前往址設桃園市○○區○○路000號6樓之 貴都城市商旅602號房執行臨檢勤務，而在該房內查獲林詠 譯、盧文賢，並扣得甲基安非他命1包（含外包裝袋1個，驗 餘淨重0.6378公克），而查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞
陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟 法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第 1、2項亦有明定。查本判決以下所引用被告以外之人於審判 外陳述，檢察官、辯護人於本院均表示同意有證據能力（本 院卷第120至122頁），且迄至言詞辯論終結前，被告林詠譯 （下稱被告）亦未就證據能力聲明異議（本院卷第119至124 頁），本院審酌前開證據並無違法取證之情事，復與本案之 待證事實具有關連性，而認適當作為證據，依刑事訴訟法第 159條之5第1項之規定，認上開證據均具有證據能力。至本 院所引之其他非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依 法應排除其證據能力之情形，復與本案待證事實具有自然之 關連性，均應有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由：
一、訊據被告林詠譯於偵訊、原審就附表編號1、2所示販賣甲基 安非他命予盧文賢之犯行，均坦承不諱（偵字第30874號卷 第194頁，原審卷第50、98頁），核與證人盧文賢於警詢、 偵訊所述情節相符（偵字第30874號卷第55至63、201至202 頁），且有卷附被告與盧文賢間之通訊軟體LINE對話紀錄翻 拍照片足佐（偵字第30874號卷第115至125頁），復有手機1 支（型號：IPHONE 12，IMEI：000000000000000）扣案可稽 ；另有甲基安非他命1包（含外包裝袋1個，驗餘淨重0.6378 公克）經警在貴都城市商旅602號房扣得等情，有扣押筆錄 、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單、現場照片等件在 卷可憑（偵字第30874號卷第77至84、95、111至113頁）， 足認被告所為認罪自白與事實相符，堪予採憑。 二、按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲 時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概 而論。且近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販 賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，若非有 利可圖，殆無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，而進行毒品 交易。查被告於原審供承，伊可從賺自己施用的量等語（原 審卷第50頁），顯有量差可圖，足認被告係基於營利之意圖 而為附表編號1、2所示販賣甲基安非他命之犯行甚明。三、從而，被告本案如附表編號1、2之販賣甲基安非他命犯行， 犯罪事證均臻明確，堪予認定，均應依法論科。
參、論罪
一、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告就附表編號1 、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告基於前開犯罪意圖販賣而持有毒品之低度行 為，均為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯 附表編號1、2之罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。二、累犯：
查被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院109 年度壢原簡字第72號判決，處有期徒刑6月，於109年11月3 日入監起算刑期，至110年1月2日執行完畢出監，有本院被 告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第36至37頁）。被告於上開 有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件均有期徒刑以 上之數罪，均合於刑法第47條第1項累犯之要件。本院依司 法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告前案所犯為施 用第二級毒品甲基安非他命之犯行，此有檢察官於原審提出 之臺灣桃園地方法院109年度壢原簡字第72號判決在卷可憑 （原審卷第101至104頁），與本案販賣第二級毒品之犯罪情 節、罪質乃有差異，於執行完畢後雖再犯本案，惟並未見被 告對前開已執行完畢之刑罰，有反應力薄弱、主觀惡性較重 之狀況，因認並無加重其刑之必要。
三、有關毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由： 按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所稱「 於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述， 曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。 又此所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分 為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件， 於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足 以令人辨識其所指為何（最高法院103年度台上字第4607號 判決見解參照）。查：被告於偵查、原審，就如附表編號1 、2所示販賣第二級毒品犯行均自白犯罪，已如前述；均應 依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 四、有關刑法第59條之適用：
㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被 告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處 以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者， 販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有 大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間
為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂 不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛 社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合 比例原則。
㈡查被告本案如附表編號1、2之販賣第二級毒品犯行，雖助長 毒品流通，戕害他人健康，危害非輕，惟販賣對象僅盧文賢 1人，各次販賣之金額、數量不多，與大量販售毒品之「中 盤」、「大盤」毒販，乃有顯著差異；然被告所犯販賣第二 級毒品罪，為法定本刑無期徒刑或10年以上有期徒刑、得併 科1,500萬元以下罰金之罪，縱適用修正前毒品危害防制條 例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低度刑仍嫌過重， 而有情輕法重、客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之處。 爰均依刑法第59條規定予以酌減其刑，並就前開減輕事由予 以遞減之。
五、至被告於供稱其毒品來源為「子子」部分（偵字第30874號 卷第194頁），查被告於偵訊時供稱不知該綽號「子子」之 人真實姓名年籍，僅知道對方住在桃園市○○區○○路00號5樓 云云，然經桃園市政府警察局中壢分局循線查證結果，該址 因漏水，已10餘年無人居住，有該局111年3月10日函文在卷 足憑（原審卷第67頁），且臺灣桃園地方檢察署亦無因被告 上開供述而有查獲毒品上游之案件偵辦中，亦有該署111年3 月16日函文附卷可佐（原審卷第65頁），足認並無因被告供 出毒品上游而有因而查獲之情，與毒品危害防制條例第17條 第1項所定要件不符，無從據此減輕其刑。 肆、撤銷改判之理由：
一、原判決被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪，共2罪，犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見。 惟按構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實 」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定 ，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院 ，最高法院著有111年度台上大字第3143號判決見解足參。 查原審未就卷內起訴書所載構成累犯之事實，及檢察官已提 出之前案執行完畢之判決書（原審卷第13、97、101至104頁 ）等資料，究明本案被告之前案犯罪紀錄是否合於刑法第47 條第1項之規定而構成累犯，亦未進一步依司法院大法官釋 字第775號解釋意旨審酌前案之性質、與本案間之差異等關 於被告之刑罰反應力與特別惡性程度之事項，裁量有無因前
案執行完畢後5年內再犯而予以加重其刑之必要，逕認尚難 僅憑檢察官提出之判決，率認被告有特別惡性或刑罰反應力 薄弱之情況，難論以累犯而應加重其刑云云（原判決第5頁 第1至2行），自有理由不備之違誤。檢察官上訴執此指摘原 判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。 二、量刑之說明：
爰審酌被告明知毒品甲基安非他命對他人身心健康戕害甚鉅 ，猶販賣第二級毒品予盧文賢，加深他人對毒品之依賴，危 害社會治安等犯罪動機、目的、手段與所生危害程度，並衡 酌被告販賣毒品之種類、數量，交易價金數額，與犯後始終 坦承犯行之態度，並考量被告之素行、智識程度、家庭生活 經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1、2「本院論罪 科刑及沒收」欄所示之刑。本院復衡酌被告2次販賣第二級 毒品之犯罪情節、罪質類同之整體可非難性，予以定應執行 刑為有期徒刑3年2月。
伍、沒收：
扣案之手機1支（型號：IPHONE 12，IMEI：00000000000000 0）係被告所持用以LINE通訊軟體與盧文賢聯繫毒品交易所 用，應依毒品危害防制條例第19條之規定宣告沒收；至扣案 之甲基安非他命1包（含外包裝袋1個，驗餘淨重0.6358公克 ），經鑑驗結果屬第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮 民總醫院毒品成分鑑定書在卷可憑（偵字第30874號卷第237 頁），且該毒品係盧文賢於110年8月9日晚間19時40分許在 貴都城市商旅602號房向被告所購買，業經盧文賢於警詢時 陳述明確（偵字第30874號卷第59、65頁），且被告亦供稱 該包毒品係伊交予盧文賢等語（偵字第30874號卷第194頁） ，爰於被告如附表編號2之販賣毒品罪名項下宣告沒收銷燬 之。又被告就附表編號1、2販賣第二級毒品犯罪，各獲有犯 罪所得2,500元，業經本院認定如前，雖未扣案，應依刑法 第38條之1第1項、第3項之規定分別宣告沒收，並均諭知於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。陸、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕為判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官范玟茵提起上訴，經檢察官江林達到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 25 日 刑事第二十二庭審判長法 官 蔡廣昇
法 官 葉韋廷
法 官 汪怡君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高妤瑄
中 華 民 國 111 年 10 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表：
編號 事 實 原判決主文欄 本院論罪科刑及沒收 1 林詠譯以其持用之手機（IMEI：000000000000000）內LINE通訊軟體與盧文賢聯繫，約定以新臺幣2,500元之價格，將甲基安非他命1公克販賣予盧文賢。嗣於110年8月3日晚間某時，前往桃園市○○區○○路000號6樓貴都城市商旅某房間內，將上開甲基安非他命交付盧文賢，當場收取價金而完成交易。 林詠譯販賣第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑貳年捌月。扣案甲基安非他命壹包（毛重零點捌壹公克）沒收銷燬。扣案手機壹支(IMEI：000000000000000)沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 林詠譯販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。扣案之手機壹支（型號：IPHONE 12，IMEI：000000000000000）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 林詠譯以其持用之手機（IMEI：000000000000000）內LINE通訊軟體與盧文賢聯繫，約定以新臺幣2,500元之價格，將甲基安非他命1公克販賣予盧文賢。嗣於110年8月9日晚間7時40分許，前往桃園市○○區○○路000號6樓貴都城市商旅602號房間內，將上開甲基安非他命交付盧文賢，當場收取價金而完成交易。 林詠譯販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月。扣案之甲基安非他命壹包（含外包裝袋壹個，驗餘淨重零點陸參伍捌公克）沒收銷燬之；扣案之手機壹支（型號：IPHONE12，IMEI：000000000000000）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。