臺灣高等法院刑事判決
111年度侵上訴字第220號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝龍傑
選任辯護人 張宸浩律師
林珊玉律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣士林地方法院11
1年度侵訴字第18號，中華民國111年7月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第3788號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、謝龍傑於民國110年11月23日凌晨，與甫因吃飯認識之婁○○ 及其友人代號AW000-A110474號成年女子（下稱A女）同在臺 北市○○區○○○路0段00號之錢櫃KTV台北SOGO店101號包廂內唱 歌，見婁○○及A女均有飲酒而向婁○○稱欲送其等返家後，於 同日上午8時29分許，帶同婁○○、A女 返回其位於臺北市○○ 區○○○路0段000號3樓住處臥室內休息，詎謝龍傑見A女酒後 昏睡致意識不清、身體癱軟無力，已處於相類於精神、身體 障礙而不知及不能抗拒之情狀，而同在床上之婁○○亦已入睡 ，認有機可乘，竟萌生乘機性交之犯意，於同日上午9時10 分至同日上午9時28分間之某時段起，乘A女在其房內因熟睡 不知抗拒之際，褪去A女及自己衣褲，趴在A女身上親吻A女 嘴部、胸部，嗣A女因在其身旁熟睡之婁○○之手機響起而驚 醒，見謝龍傑趴在其身上，旋猛力推開謝龍傑，謝龍傑始未 能對A女 性交得逞而不遂。
二、案經A女訴請臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名 、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊， 此觀性侵害犯罪防治法第12條第2項規定自明。又本條所定 「其他足資識別被害人身分之資訊」，係包括被害人之照片 或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級 或工作場所等個人基本資料在內，性侵害犯罪防治法施行細
則第6條亦有明定。被告謝龍傑對告訴人A女所為之犯行，係 屬性侵害犯罪防治法第2條第1項所稱之性侵害犯罪，因本院 製作之判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露 ，爰依上開規定，對於A女及其他足資識別A女身分之資訊， 均予以隱匿而不揭露。
二、證據能力之說明：
㈠被告之選任辯護人爭執所有證人之警詢筆錄之證據能力部分 ，因本院不引用其等之警詢筆錄作為認定被告有罪之證據， 自無庸贅論其等警詢筆錄之證據能力。
㈡被告之辯護人固主張A女、婁○○之偵訊筆錄無證據能力。 然按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。而現行法檢察官本有訊問被告、證人及鑑定人之 權限，其應踐行之程序多有保障被告或被害人之規定，且證 人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法 屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復 尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有 某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為 證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可 信性外部保障之情形負舉證責任。準此，被告以外之人前於 偵查中，經具結後所為之證述，除反對該項供述具有證據能 力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為 證據。證人即告訴人A女、證人婁○○於偵查中經檢察官告以 具結之義務及偽證之處罰，其朗讀結文並簽名具結後，為本 案作證，則該證述已經具結擔保其真實性，且其等於偵訊時 ，並無證據顯示受有強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾， 或有心理狀況被影響致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況， 且證人A女、婁○○於原審審理中經傳喚到庭，自已保障被告 之對質詰問權。故證人A女、婁○○於偵查中經具結之陳述， 均有證據能力。被告之辯護人之主張，不足採信。 ㈢本院認定事實所引用之其他下列證據資料（包含供述證據、 文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得 。又檢察官、被告及其選任辯護人於原審準備程序、審理及 本院審理時，對於原審及本院所提示之被告以外之人審判外 之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均不 爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦無顯有不可 信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料作 成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認 為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定， 本院所引用供述證據及文書證據等，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：
訊據上訴人即被告謝龍傑固承認於上開時、地，在其臥室內 ，親吻告訴人A女之嘴部、胸部，然矢口否認有何對告訴人A 女乘機性交未遂犯行，辯稱：「因A女先親我，A女衣褲也是 她自己脫的，我們是兩情相悅，我沒有跟A女性交之意，只 是互摸，洵無乘機性交未遂犯行。」云云。經查： ㈠被告於上開時、地，褪去告訴人A女及自己衣褲，趴在告訴人 A女身上親吻告訴人A女嘴部、胸部，其後告訴人A女因在其 身旁熟睡之證人婁○○之手機響起而驚醒時，被告正趴在其身 上，二人均全身赤裸等情，業據被告自承不諱，並經告訴人 A女指訴在卷，且經內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「 被害人6A棒(胸部)DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判混 有被害人(A女)與涉嫌人謝龍傑DNA，該混合型別排除被害人 本身DNA-STR型別後之其餘外來型別與涉嫌人謝龍傑型別相 符…」等語，有該局111年1月19日刑生字第1108034037號鑑 定書在卷可憑(見111年度偵字第3788號不公開卷第65至67頁 )，足信為真實。
㈡被告雖辯稱其與告訴人A女係兩情相悅，並非乘機性交未遂云 云，然：
1.告訴人A女因酒醉、昏睡致意識不清、身體癱軟無力，處於 相類精神、身體障礙而不知及不能抗拒之狀態： ⑴證人即告訴人A女於偵查中結證稱：「到錢櫃101包廂有看到 被告，在唱歌過程中有跟被告聊天，但我不記得內容，我在 包廂與被告的接觸不多，我跟被告互動不多，我連被告叫什 麼都不知道，我印象中在包廂有喝威士忌，在去錢櫃前，在 酒吧喝香檳、氣泡酒，我警詢時稱在錢櫃喝的很醉，但我沒 辦法肯定我是否倒在RAY大腿上睡著，但我確實有躺在某個 人大腿上，我會說是RAY是因為我一直有聽到他的聲音，我 是因為喝的很醉才睡著，我不知道是幾點如何離開包廂，我 只知道出KTV時天已經亮，包廂結束後無法自己走路，…因為 那時候我已經是睡著，我本來跟證人婁○○說好要回她家休息 …我沒看到是誰扶我，我記得我在錢櫃外有跌倒，我會記得 是因為我覺得很痛，且我的膝蓋確實有受傷，我不知道是在 錢櫃外或內，但有印象聽到RAY、被告跟證人婁○○討論要怎 麼回家，因為我跟證人婁○○講好要回她家，我聽到證人婁○○ 說回她家，所以我不知道為何後來去被告家，後來是坐計程 車到被告家，我眼睛沒睜開，但我會知道是因為我被抬上車 ，我有聽被告以臺語說我聽起來是社子，之後他們也有說到 社子，我不知道是誰付車資，我在車內很醉，我有印象從計
程車下來是被揹上去被告家，應該是被告揹我，證人婁○○應 該揹不動我…當天我穿的鞋是很難脫的鞋，我那天喝的超醉 ，幾乎眼睛都是瞇著在睡覺狀態，也沒印象是誰扶我到房間 。」等語（見他卷第147至151頁），於原審審理時結證稱： 「我在包廂內有喝威士忌，沒印象喝多少，我認為有喝醉， 因為我只記得些微畫面，我沒有印象對談的內容，我連被告 在包廂內介紹他自己我都不記得，我在包廂內應該有喝醉睡 著，我記得有躺在不知道誰的腿上，我沒印象怎麼離開包廂 ，但有印象有人扶我離開，我跟證人婁○○本來說好要回證人 婁○○家，後來就在被告家裡，我知道當天是搭計程車，但不 知道為什麼後來目的地變成被告家，我在錢櫃外面跌倒，其 他不太記得，我沒印象我、被告、證人婁○○在計程車內的座 位，在車內我應該沒講話，但被告跟證人婁○○有聊天，我當 時在車內是酒醉狀態，印象中有人揹我到被告家，到被告家 後，我不是很有印象，因為我還是醉的，我沒有印象我是否 有脫鞋、是否有人幫我脫鞋，進入被告家中我是直接去睡覺 。」等語（見原審卷第129至135頁）。
⑵證人即計程車司機陳慧櫻於原審審理時結證稱：「在錢櫃前 搭載我的第2組客人，共3位乘客，2女1男，清醒的是1位男 士跟1位女士，昏睡的女士比較矮，在要上車前，昏睡那位 女士有點走路不穩，快倒到車子輪胎那側，是那位男士把昏 睡的女士扶起上車，上車後，昏睡的女士沒有說什麼話，只 是有時候半清醒說要找手機，另外2位清醒的則在聊天，到 目的地後，是男士推那位不清醒的女士下車，有點耽誤到時 間，當天不清醒的女士是坐中間位置，男士是坐我後面，男 士有點半推硬把昏睡女士推下車，但有點困難，因為昏睡的 女士有點失重的狀態，下車後，還要另外2位清醒的人扶著 ，那位昏睡的女士被男士扶著，是頭往左傾倒的狀態，所以 我覺得她是喝醉酒，我準備接他們上車時，那位不清醒的女 士頭倒在男士的肩上、有點半扶著。」等語（見原審卷第15 9至162頁）。
⑶證人即被告家中看護移工SANCHEZ WESHLY GUPIT於原審審理 時結證稱：「被告有扶那位脫鞋的女生進房間，幫她躺在床 上，那女生一進去房間就睡著了。」等語（見原審卷第191 、192頁）。
⑷質之被告迭於偵查中、原審審理時均供稱告訴人A女在包廂內 有喝酒乙節（見他卷第181頁、原審卷第32頁）。 ⑸經原審勘驗被告家中監視錄影檔案，於錄影時間8時28分許， 告訴人A女進入被告家中時，被告先要求告訴人A女脫鞋，告 訴人A女站在原地毫無反應，被告因關門撞到站在原處之告
訴人A女，告訴人A女先往後倒撞上玄關櫃，隨即趴在玄關櫃 休息，未久挺直上身欲跨步，但因重心不穩而踩空1步，隨 即癱坐在客廳玄關櫃之地上睡著，且被告對告訴人A女說： 「妳過來，過來，裡面睡。」等語，便將A女半抱半拖的拖 進其房內，並在床尾幫躺在床上之A女脫下靴子，再拿至客 廳外之樓梯間，旋即返回其房將燈關閉乙節，有勘驗筆錄附 件圖3至圖19在卷可憑（見原審卷第48至54頁）。 ⑹又告訴人A女於當日案發未久前往新光醫院之酒精檢驗值高達 100mg/dl，有新光吳火獅紀念醫院（下稱新光醫院）生化血 清檢驗報告單1紙附卷足稽（見偵查不公開卷第27頁），其 確有飲用足以影響其意識之大量酒精。
⑺衡諸證人陳慧櫻、SANCHEZ WESHLY GUPIT均與告訴人A女素不 相識，諒無偏坦告訴人A女之理，其等之證言亦與告訴人A女 之酒精檢驗報告結果相符，均可採信。由⑴至⑹可知，告訴人 A女離開包廂後欲搭乘計程車時，已將頭倚靠被告肩上，尚 需由被告攙扶，嗣因重心不穩跌倒在計程車旁，且上、下車 亦均賴被告、證人婁○○攙扶或使力推挪，進入被告住處後， 被告將告訴人A女拖移至其房間床上，並由被告為在床上之 告訴人A女脫鞋，再關上房內燈光，堪認告訴人A女至被告家 中時，已因酒醉、昏睡致意識不清、身體癱軟無力，處於相 類精神、身體障礙而不知及不能抗拒之狀態。
⑻至證人即被告父親之前妻唐桂淑雖於原審審理時結證稱：「2 個女生的意識超清醒」等語（見原審卷第167頁），然證人 唐桂淑亦證稱：「當天沒有看到被告回家，係2個女生要離 開時才看到2個女生的臉，聽到狗叫聲才出來看，沒看到人 ，但聽到房間有講話的聲音，我回房後因為狗一直在叫，我 又出來，看見2個女生說要離開。」等語（見原審卷第166、 167、169、170頁），證人唐桂淑見到A女係其正欲與證人婁 ○○離開之際，斯時A女 已因證人婁○○手機鈴聲驚醒，察覺全 身赤裸而痛斥被告，並急欲離開被告住處（詳後述），自不 足僅證人唐桂淑之前開證言即為有利被告認定之憑據。 2.被告係未經告訴人A女同意，乘機性交未遂： ⑴證人即告訴人A女於偵查中結證稱：「我躺在房間床上，我當 天是穿白色短T、外套、黑色牛仔長褲、黑色靴子，裡面穿 的是沒有背扣的運動背心，揹個腰包，我有印象證人婁○○睡 在我旁邊，是我醒來時看到她睡在床上，在我醒來前，我在 床上睡覺時，有聽到證人婁○○跟被告聊天，聽到證人婁○○問 說『為什麼把狗戴嘴套？』、『那狗狗可以進來嗎？』，所以我 推測證人婁○○在房內，但我沒看到，我躺在床上就是睡覺， 直到我感覺有人碰我、親我的嘴、胸部，當下對方應該有伸
舌頭，被告有親我的乳頭，被告很用力脫我的衣服，因為我 沒有背扣，我感覺被告是很用力把我衣服掀起脫掉，感覺是 一次性，就是短T跟裡面的背心是一次性被脫起來，我沒印 象外套是什麼時候被脫掉，短T跟裡面的背心被脫起來後， 就是我的胸部有被親，我非常確定被告是吸我左邊的乳頭， 但我不確定右邊有沒有，之後感覺被告有脫衣服，我起來後 發現我下半身褲子、內褲、襪子都被脫掉，我是全身光的， 對方吸我乳頭時，我那時在睡覺，有點不能動彈，因為我喝 很醉無法控制我自己的身體，我感覺有人在碰我，我判斷證 人婁○○睡我旁邊，我有掐或捏別人大腿，希望別人叫醒我或 救我，我沒有對被告做什麼反抗的動作，因為我真的喝超醉 ，我真的是被電話吵醒的，我會醒來推開被告是被證人婁○○ 的電話吵醒的，當時我是正躺，被告在我上面，我睡在床的 左邊，東西都在左邊地上，證人婁○○睡在床右邊，我幫證人 婁○○接電話過程中，被告躺在床上，我推開被告後，他就坐 在床上，用棉被蓋住他自己，被告露出的上身跟下肢是沒衣 服的。」等語（見他卷第151至156頁），於原審審理時結證 稱：「睡覺過程中，我先被親嘴，然後被親胸部，當時衣服 還穿著，我是非常醉的狀態，有點算動彈不得，我被碰到時 是有感覺，但意識不是很清楚，後來我有明顯感覺到我被脫 衣服，而且是外衣跟運動內衣一起被脫的感覺，衣服被脫後 ，我有感覺胸部被親，被告是親乳頭的位置，後來因為證人 婁○○電話鈴聲一直響，我才被鈴聲吵醒，我推開被告去接電 話，醒來時我全身都被脫光，襪子也不在。」等語（見原審 卷第135、136頁）。
⑵經原審勘驗被告住處錄影檔案，於錄影畫面時間9時25分許即 可聽見人聲對話，且被告家中犬隻開始對房門狂吠，未久房 門打開，A女、證人婁○○陸續步出房門，並在客廳大門前方 欲打開大門時，自客廳櫥櫃玻璃見被告在房內床上下半身係 赤裸未著褲等情，有勘驗筆錄附件圖36、37在卷可憑（見原 審卷第62頁）。
⑶至被告固辯稱：「係A女自行脫衣褲」云云，惟質之被告於原 審審理時供稱：「當時我進房間睡覺，A女與婁○○穿著衣服 褲子在床上睡覺，我有親吻A女嘴巴、胸部，後來A女 的衣 服褲子是脫掉的，我沒印象我親吻A女嘴巴、胸部多久，但 沒有很久，因為婁○○手機響了。」等語（見原審卷第33頁） 。參之告訴人A女本穿著衣服褲子在床上睡覺，嗣告訴人A女 因在其身旁熟睡之證人婁○○之手機響起而驚醒時，其與正趴 在其身上之被告均全身赤裸未著衣褲乙情，衡情當係被告脫 去告訴人A女之衣褲，而非告訴人A女自行為之。況依被告、
證人A女、證人婁○○返回被告住處後，被告先將A女拖移至房 內床上，未久證人婁○○、被告共同進入房內，期間被告曾因 證人唐桂淑於門外呼喊而出至房外以手機聯繫他人後，再返 回房內等情，有勘驗筆錄圖26至圖30附卷可參（見原審卷第 57至59頁），佐以證人唐桂淑於原審審理時結證稱：「我去 敲被告房門時，房內沒有吵架或吵雜的聲音。」等語（見原 審卷第173頁），可先證人唐桂淑於門外呼喊被告之際，房 內僅有被告一人清醒。又告訴人A女 因證人婁○○手機鈴聲驚 醒時，見被告在其上面，本在昏睡中之證人婁○○係因告訴人 A女痛斥被告聲量而清醒，是告訴人A女於進入被告住處後， 即逕至房內睡覺，迄因證人婁○○手機鈴聲而醒，告訴人A女 既已因酒醉意識不清、全身癱軟陷入昏睡狀態，應無意識及 餘力自行脫掉其所著之運動內衣、短T、牛仔長褲及內褲， 而被告進入臥室內均處於清醒狀態，則褪去告訴人A女 衣褲 並加以性侵之人應為被告，被告係告訴人A女自行脫去衣褲 云云，不足採信。
⑷被告雖辯稱係告訴人A女主動親吻云云，然A女於進入被告家 中已因不勝酒力熟睡致意識不清、身體癱軟無力，處於相類 精神、身體障礙而不知及不能抗拒之情，業據告訴人A女結 證明確如上，且有勘驗筆錄附件、新光醫院生化血清檢驗報 告單1紙足佐（見原審卷第47至65頁、偵查不公開卷第27頁 ），告訴人A女於此狀態難認有本其意志而主動對被告為親 嘴、胸部等行為之能力。再佐以A女與被告係初次見面，告 訴人A女豈會同意任毫無感情基礎之被告，以嘴親吻其嘴部 、胸部等身體隱私部位？被告前開所辯，與常情有違，殊難 憑採。
⑸由告訴人A女驚醒後之反應，益可知被告並未經其同意： ①證人即告訴人A女於偵查中結證稱：「我幫證人婁○○通完電話 後，於9時23分許我打LINE電話給友人可樂，電話中沒跟可 樂說我被性侵，因為可樂在開會，我不想打擾他，我跟陳可 樂通完電話後，我記得我跟被告的第一句話是問被告叫什麼 名字，被告跟我說他叫『謝龍傑』，我才知道被告的名字，當 時就跟被告有爭執吵架，我邊穿衣服邊跟被告說他性侵我， 我一直複誦，證人婁○○在這個情況下被吵醒，我有跟證人婁 ○○說被告性侵我，妳還要跟被告做朋友、唱歌，因為我很生 氣，當時證人婁○○醒來很驚恐，證人婁○○覺得怎麼會這樣， 我跟證人婁○○說現在性侵我，妳還要跟被告當朋友，我邊講 邊把我衣服穿起來，要趕快帶證人婁○○離開，離開房間後我 打不開大門，我很生氣，我跟被告家裡的阿姨說可以把門打 開，那個女生說她不知道，要我跟被告說，我說我要報警了
，之後被告才拿鑰匙開鐵門，所以沒有鑰匙根本出不去，我 還在被告家時就打電話報警，因為我出不去，我打電話威脅 被告開門，我出去時本來要穿鞋，但我的鞋很難穿，我不想 浪費時間，我就拎著鞋帶著證人婁○○往下走」等語（見他卷 第157至159頁），於原審審理時結證稱：「我醒來直接問被 告『你是誰』，被告直接講他的名字，他說『我叫謝龍傑』，我 當時有嘗試要叫證人婁○○起來接電話，但叫不醒她，我趕快 穿上衣服，邊穿邊問被告你是誰，當下有與被告起口角，我 說『你性侵我』，當時被告躺在床上，被子蓋住他，被子沒蓋 到的地方是沒穿衣服的，我跟被告吵架聲音可能很大聲，證 人婁○○醒了，我邊穿衣服邊跟證人婁○○說『妳還要跟他唱歌 嗎』、『妳還要跟他當朋友嗎』等語，我拉著證人婁○○離開， 先出房間門，我看到大門，但發現根本出不去，因為大門是 反鎖，我看到一位中年女子，直接問該女子是否可幫忙開門 ，該女子說『你自己去問謝龍傑』，後來我就報警了。」等語 （見原審卷第137至139頁）。
②證人婁○○於偵查中結證稱：「當天我應該是行動自如，只是 我斷片，沒有印象如何進入被告房間，我完全沒印象A女 是 自己走還是被告扶她到被告家，我也不知道怎麼清醒，我就 突然醒來坐起後，A女坐在我旁邊，正在穿衣服，我不記得A 女有無穿起什麼，我有看到A女上半身都沒穿，我有聽到被 告與A女在爭執，A女一直說『謝龍傑是爛人』、『妳還要相信 他嗎』、『妳還要跟他去唱歌嗎』，A女叫我趕快走，我當時還 不知道發生什麼事，要出大門時，因為門是反鎖，裡面打不 開，A女說怎麼有人家門是這樣，被告一定是慣犯，之後我 們下樓到騎樓時，A女跟我說她被性侵。」等語（見偵卷第1 65頁）。
③質之被告於偵查中亦供稱：「A女清醒後有質疑我為何性侵她 ，問我叫什麼名字，還拿我手機去警局，證人婁○○因A女跟 我發生爭執才被吵醒，發生爭執就是A女質疑我為何性侵她 ，A女離開前有跟證人婁○○說我性侵她，證人婁○○還要跟我 當朋友嗎，A女當天還有說過『謝龍傑，你這個爛咖』」等語 （見他卷第183頁）。
④另觀之被告家中犬隻於9時25分許即因聽見房內之聲音而在房 門外頻頻朝房門吠叫，有勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第60 頁）。
⑤由①至④可知，告訴人A女驚醒後即質問被告何以性侵她，且詢 問被告之姓名，證人婁○○因告訴人A女 大聲痛斥被告而驚醒 ，且見上半身全裸之告訴人A女坐在其身旁，被告家中犬隻 亦因房內聲響而頻對房門狂吠，又證人婁○○與告訴人A女離
開被告家後，告訴人A女即告以遭被告性侵之情，另告訴人A 女於事發後尚未離開被告住處時，即以手機報警一情，業經 證人即告訴人A女於偵查中、原審審理時結證屬實（見他卷 第159頁；原審卷第139、140頁），亦有臺北市政府警察局 勤務指揮中心受理110報案紀錄單附卷及勘驗筆錄附件圖41 、42可參（見他卷不公開卷第79、80頁；原審卷第64、65頁 ）。是告訴人A女事發後當場大聲痛斥被告，驚醒同睡於床 上之婁○○及致被告家中犬隻頻對房門狂吠，屋內之證人唐桂 淑亦因此數度至客廳查看，告訴人A女並隨即報警，由告訴 人A女之反應，足以證明告訴人A女並無與被告性交之意願， 被告辯稱其與告訴人A女係兩情相悅云云，要難憑採。 ⑹再證人即告訴人A女係應證人婁○○之邀同往KTV唱歌，而與被 告第一次見面，核與被告於原審及本院審理時供稱：「於11 0年11月23日之前並不認識A女，110年11月23日是我第一次 看到A女。」等語（見原審卷第32頁、本院卷第120頁）及證 人婁○○於原審審理時結證稱：「被告與A女原先並不認識， 他們第一次見面就是案發前一天晚上在錢櫃包廂內。」等語 （見原審卷第146、147頁）相符，A女先前與被告並不相識 ，其與被告間應無重大怨隙或有其他利害衝突關係，實無構 陷被告之動機。是告訴人A女指訴遭被告乘機性交之內容， 核有前揭所示證據資料可資補強，益見其指訴確屬事實，可 以採信。
㈢被告另辯稱其與A女係互親、互摸，其無性交犯意云云，惟： 1.按刑法上所稱之性交，係指非基於正當目的，而以性器進入 他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；以及以性器 以外之其他身體部分或器物，進入他人之性器、肛門，或使 之接合之行為。所謂之猥褻行為，則係指性交以外足以興奮 或滿足性慾之一切色情行為而言。兩者行為態樣有異，法律 上之評價亦不相同，自應予以區別。行為人若基於乘機性交 之犯意，對被害人著手實行猥褻之行為，而於尚未完成性交 行為時其犯行即已中斷，因其所實行之猥褻行為，係其欲完 成性交之犯罪目的前，為滿足同一色慾目的之階段行為，自 應論以乘機性交未遂罪；必以其單純基於乘機猥褻之犯意， 且僅著手實行性交以外之猥褻行為，始應論以乘機猥褻罪。 故行為人究應成立乘機性交未遂罪或乘機猥褻罪，自應視其 主觀上之犯意如何為斷（最高法院99年度台上字第5756號判 決參照）。
2.告訴人A女在房內因手機鈴聲醒來時係全身赤裸，未著任何 衣物，為被告自承在卷，而告訴人A女衣褲為被告所褪去， 且告訴人A女、證人婁○○開啟房門至客廳之際，在房內床上
之被告下半身未著內褲等情，亦有勘驗筆錄圖36、37在卷可 證（見原審卷第62、63頁）；觀之被告身為成年男子，趁告 訴人A女及身旁之證人婁○○熟睡時，動手脫光告訴人A女 全 身衣物，並自行脫下自己全部衣褲（含內褲），倘被告主觀 上僅係基於猥褻之故意，親吻A女嘴部、胸部等隱私部位， 何須將告訴人A女全身衣物（含內褲）褪除？況被告於原審 審理時供稱：「我在家都是穿內褲，剩下內褲上床睡覺是我 平常的行為。」等語（見原審卷第33頁），被告非但褪去A 女全身衣物，甚反於先前穿著內褲睡覺模式，將己身衣物全 數脫光（含內褲），進而對A女為親嘴、胸部等行為，可認 被告當下並無與A女、婁○○同床而眠之意，其所思亦非僅止 於猥褻，其目的顯係意欲對A女進行性交行為，堪認被告係 基於性交之犯意而為上開親嘴、胸部等行為甚明。 ㈣被告復辯稱告訴人A女因擔心遭其男友發現其在其他男人家睡 覺，始提告云云。然稽之A女與友人可樂之對話紀錄，於9時 23分許，A女先以語音通話聯繫可樂，於10時1分許再告以其 已報警等情，有LINE對話紀錄擷圖附卷可參（見偵卷第81頁 ），於本案發生後，係A女主動聯繫可樂，倘A女不欲其友人 知悉上情，當無主動以語音通話聯繫友人，並於報警後隨即 告明，辯護人上開所辯，要與常理有違，亦不足採。 ㈤綜上所述，被告所辯，均屬事後卸責之詞，要不足採。被告 利用告訴人A女酒醉、昏睡而不知抗拒之際，基於性交之犯 意，先褪去其等之全身衣褲，趴在告訴人A女身上，親吻其 嘴部、胸部，其後因告訴人A女因在其身旁熟睡之證人婁○○ 之手機響起而驚醒，致未得逞。本件事證明確，被告之乘機 性交未遂犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪之說明：
㈠按刑法第25條第1項所謂已著手於犯罪行為之實行，係指行為 人對於犯罪構成事實開始實行。亦即實行與犯罪行為具有一 貫性之密接行為，客觀上足以顯現其犯意，且隨時能實現犯 罪構成要件者而言。如已著手於犯罪行為之實行而不遂，自 屬刑法上之未遂犯。又行為人以性交之犯意，先對被害人為 猥褻，繼而為性交，其中猥褻行為係性交之前置行為，不容 割裂為二罪予以評價，則猥褻之階段行為自為性交行為所吸 收（最高法院107年度台上字第420號判決參照）。被告見躺 在房內床上之告訴人A女因酒醉熟睡，不能抗拒，基於乘機 性交之犯意，脫下己身與告訴人A女之全身衣物，並親吻告 訴人A女嘴部、胸部，上開行為與被告將對告訴人A女所為之 性交行為有直接、密切之關聯，可認係性交行為之開始實現 ，而屬於著手階段，其後告訴人A女因證人婁○○手機鈴聲而
驚醒，旋將被告推開，被告始未能性交得逞，核被告前揭所 為，係犯刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪。至 被告親吻A女嘴部、胸部等猥褻行為，係乘機性交之階段行 為，為乘機性交所吸收，不另論罪，檢察官謂應另成立乘機 猥褻罪云云，容有違誤，附此敘明。
㈡至公訴意旨主張：被告於上開時、地，趁A女因酒醉不知抗拒 之際，褪去A女衣褲，以生殖器插入A女陰道內，對A女乘機 性交得逞，因認被告涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪既 遂等語，並以告訴人A女之證述、被告住處監視檔案、擷圖 、譯文等為主要論據。訊據被告堅詞否認有何乘機性交犯行 ，辯稱：「沒有將其生殖器插入A女陰道」等語。經查：證 人即告訴人A女於偵查中雖證稱：「之後被告直接性侵我， 被告有以他的生殖器插入我的下體內，次數是我在警詢時所 稱抽插2、3次，時間沒有很久。」等語（見他卷第155頁） ，於原審及本院審理時亦堅稱被告之生殖器確插入其陰道而 對其性交等語(見原審卷第137頁、本院卷第122頁)。衡情倘 被告之生殖器確插入告訴人A女陰道而對其性交，告訴人A女 之陰道內會檢出被告DNA，且告訴人A女之處女膜會有新裂傷 、陰部亦會有新外傷；然告訴人A女驗傷時，其處女膜6點鐘 1公分舊裂傷，陰部無明顯外傷，亦曾採集其陰道之檢體， 此部分未經檢出與被告DNA型別相符等情，有新光醫院受理 疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局111 年1月19日刑生字第1108034037號鑑定書在卷可憑（見他卷 不公開卷第129至133頁、偵卷第65至67頁）。是尚難僅憑告 訴人A女之單一指訴，即遽認被告確有將其生殖器插入A女陰 道之行為。是此部分起訴意旨關於被告是否有將其生殖器插 入A女生殖器內一節，僅有A女之單一指述，至被告住處監視 器譯文關於A女痛斥被告之內容，仍無足改變A女指述之本質 ，是本院既無其他證人或其他積極證據足佐A女此部分之指 述與事實相符，自難僅以A女此部分單一之陳述認定被告有 於上開時地對A女為乘機性交既遂之行為。本件參諸卷附事 證既無從斷定被告有以其身體部位侵入A女之陰道，依罪疑 有利於被告之原則，自難僅因A女衣物均遭褪去及被告親吻A 女嘴部、胸部等節，逕以乘機性交既遂罪相繩。是公訴意旨 此節所認，尚有誤會，併予說明。
㈢被告已著手於乘機性交行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依 刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。三、維持原判決及駁回上訴之理由：
㈠原審以被告謝龍傑之犯罪事證明確，適用刑法第225條第3項 、第1項、第25條第2項等規定，並審酌被告色慾薰心乘機性
交告訴人A女，使其身心受創，不僅使告訴人A女對人際關係 之信任產生嚴重懷疑，心中迄今仍留有難以抹去之陰影，此 據告訴人A女於偵查、原審(及本院)審理時指述歷歷，危害 非輕，損害社會秩序及善良風俗，又被告當時趁A女在其房 內酒後熟睡、意識不清之機會，乘機性交A女，經A女醒來推 開始未能得逞，於偵查、審理均否認犯行，未見悔意之犯後 態度，暨其自述之智識程度、家庭生活、經濟狀況(於原審 、本院審理時自陳其研究所肄業、未婚、無子、與失智、賴 其照顧之祖父母同住、業粗工、月入新台幣1至3萬元)等一 切情狀，量處有期徒刑2年。
㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴否 認犯行，檢察官上訴以被告應構成乘機性交既遂犯行且量刑 太輕，均指摘原判決不當。惟按刑之量定，係實體法上賦予 法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責 為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內， 酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法 院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決業依刑法 第57條各項就卷內證據資料參互審酌，逐一剖析，認定被告 利用告訴人A女酒醉、昏睡而不知抗拒之際，基於性交之犯 意，先褪去其等之全身衣褲，趴在告訴人A女身上，親吻其 嘴部、胸部，其後因告訴人A女因在其身旁熟睡之證人婁○○ 之手機響起而驚醒，致未得逞，其確犯乘機性交未遂罪，已 審酌刑法第57條各項事由，業如前述，在適法範圍內行使其 量刑之裁量權，核無違法或不當之情形，業經本院詳述如前 ，是被告未提新事證，猶仍執陳詞否認犯行之上訴，檢察官 亦未提出新事證之上訴，均無理由，皆應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊舒婷提起公訴，檢察官江玟萱上訴，檢察官廖先志到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 26 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 姜麗君
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭雅云
中 華 民 國 111 年 10 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第225條：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。