臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2986號
上 訴 人
即 被 告 蕭源宏
指定辯護人 歐陽仕鋐律師（義辯律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方
法院110年度訴字第965號，中華民國111年6月16日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第24747號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於不得易科罰金部分暨所定應執行刑均撤銷。蕭源宏犯如附表一編號1至7所示之罪，各處如附表一編號1至7「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年。 事 實
一、蕭源宏明知不得非法販賣第三級毒品咖啡包、第三級毒品愷 他命，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，利用其所 有如附表二編號9、10所示手機，透過通訊軟體Messenger、 微信，與如附表一編號1至7所示之購買者甲○○、歐英傑、鄭 凱岳、莊奕蕙、高正祥等人聯絡，於如附表一編號1至7所示 之時間、地點，將如附表一編號1至7所示第三級毒品咖啡包 或愷他命，以如附表一編號1至7所示之交易金額，販賣予如 附表一編號1至7所示之購買者甲○○、歐英傑、鄭凱岳、莊奕 蕙、高正祥等人，並各取得如附表一編號1至7所示價金，前 後共七次。嗣於民國110年8月30日上午8時40分許（檢察官 起訴書及原審判決書均誤載為110年8月15日），為警持檢察 官拘票前往臺北市○○區○○路000巷0號前拘提蕭源宏到案，再 於同日下午前往蕭源宏臺北市○○區○○街000號3樓之4當時居 所逕行搜索，當場查扣如附表二編號1所示蕭源宏因販賣如 附表一編號3所示予鄭凱岳後所餘之小熊維尼包裝毒品咖啡 包66包、如附表二編號9、10所示蕭源宏所有供販賣用之手 機2支，及蕭源宏非法持有之如附表二編號7、11所示第二級 毒品大麻煙彈1支、大麻3包（蕭源宏所犯持有第二級毒品罪 部分，業經原審判處有期徒刑3月，如易科罰金以新臺幣100 0元折算1日，經撤回上訴確定）與其他與本案無關之如附表 二編號2至6、8所示之物。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局少年
警察隊偵查後提起公訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳 聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞 證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為 適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第 159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事 人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採 澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已， 可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（詳最高法 院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件引用之供述 及非供述證據，檢察官、被告蕭源宏及其辯護人於本院審判 程序中均表示沒有意見而不爭執證據能力，且迄於本院言詞 辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成時並無 違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當 之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： （一）上揭事實，業據被告蕭源宏迭於偵查及原審、本院審理時 均坦承不諱（見偵卷第232頁、原審卷第32頁、第169頁、 第270頁、本院卷第103頁、第146頁至第147頁），核與證 人少年甲○○、歐英傑、鄭凱岳、莊奕蕙、高正祥等人（「 證據出處」詳如附表一編號1至7所示），及在場證人張晉 源於警詢及偵查中證述（見偵卷第27頁至第30頁、第121 頁至第123頁）情節大致相符，復有被告與各購毒者之通 訊軟體Messenger、微信對話紀錄翻拍照片（詳細卷證頁 碼參照如附表一編號1至7所示「證據出處」欄所載）、扣 押物品照片、臺北市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第13頁、第31 頁至第37頁、第39頁至第45頁）等附卷可稽，及如附表二 編號1、9、10所示之證物扣案可佐，而如附表一編號4、5 、6、7所示購毒者向被告所購入之第三級毒品咖啡包均為 西瓜包裝毒品咖啡包，其成份皆為第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮(Mephedrone)，有臺北市政府警察局少年警察隊11
0年10月19日北市警少偵字第1103001136號函檢送交通部 民用航空局醫務中心110年10月7日航藥鑑字第0000000號 毒品鑑定書（見偵卷第485頁至第487頁）、臺北市政府警 察局少年警察隊110年10月20日北市警少偵字第110300113 7號函檢送交通部民用航空局醫務中心110年10月7日航藥 鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵卷第489頁至第495頁 ）附卷可稽；另被告販賣予如附表一編號3所示購毒者鄭 凱岳之小熊維尼包裝毒品咖啡包，其成份則為含第三級毒 品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮(Eutylone)，亦有臺北 市政府警察局少年警察隊110年11月4日北市警少偵字第11 03001179號函檢送內政部警政署刑事警察局110年10月29 日刑鑑字第1100094706號鑑定書（見偵卷第537頁至第540 頁）存卷足佐，可見被告任意性自白，核與事實相符，堪 以採信。
（二）檢察官起訴書記載如附表一編號3所示被告於110年8月5日 下午6時51分許，在臺北市○○區○○路000號前，以一包毒品 咖啡包500元之價格，共計販賣5包毒品咖啡包予鄭凱岳， 而未載明上開毒品咖啡包之外包裝，惟依證人鄭凱岳陳述 其向被告購買如附表一編號3、4所示毒品咖啡包之過程， 分別於警詢中證述：「（問：本隊提示你與蕭源宏（暱稱 ：Fg)的對話截圖予你觀看，請問你是否於110年8月5日18 時1分許在406(經警方查證為臺北市○○區○○路000號前)向 蕭嫌毒品咖啡包5包?）沒錯，我忘記外包裝袋了，可是我 以每包500元跟他買總共付了2500元。（問：本隊現提示 你與蕭源宏的對話截圖予你觀看，請問你是否於110年8月 7日23時31分許在寶橋156(經警方查證為新北市○○區○○路0 00號前)向蕭嫌毒品咖啡包2包?）我跟他買了外包裝為西 瓜的毒品咖啡包2包，以1包新台幣500元購得，我總共付 了1000元。」、「每包的單價都為500元，外包裝分別蝙 蝠俠、西瓜、小熊維尼、Messenger、彩色惡魔等，交易 地點大部分都是在寶橋路156號我租屋處的樓下路邊，他 都會騎1台白色的機車過來。」等語（見偵卷第432頁至第 433頁）；其於偵查中則結證稱：「（問：提示微信對話 記錄，是否於110年8月5日18時51分在臺北市○○區○○路000 號前向蕭源宏購買毒品咖啡包?）是，我請他準備5包，我 不記得這次的包裝是什麼……我直接到萬華找他，給他現金 2500元，他給我5包毒品咖啡包。（問：提示微信對話記 錄，是否於110年8月7日23時31分在新北市○○○○路000號前 向蕭源宏購買毒品咖啡包?）是，我跟他說再拿2包毒品咖 啡包，我印象中這次換成西瓜包裝。這次是蕭源宏到我家
附近來找我，我以每包500元，共拿了1千元現金給他，他 給我2包西瓜包裝毒品咖啡包。……我向蕭源宏購買了很多 次，我買過蝙蝠俠、西瓜、小熊維尼、彩色惡魔、messen ger包裝的，他來找我都是騎一台白色機車。」等語（見 偵卷第344頁至第345頁），也就是證人鄭凱岳除如附表一 編號4所示毒品咖啡包明確證述係西瓜包裝毒品咖啡包外 ，如附表一編號3所示毒品咖啡包則表示不記得外包裝， 但是曾經跟被告購買小熊維尼包裝毒品咖啡包，則不能排 除被告於如附表一編號3所示110年8月5日係販賣5包小熊 維尼包裝毒品咖啡包予鄭凱岳。參以被告於原審及本院審 理中均一致供述：「三級毒品3，4亞甲基雙氧苯基乙基胺 丁酮66包是販賣剩下的。」等語（見原審卷第272頁）、 「（問：提示原審卷第272頁至273頁並告以要旨，你在地 方法院時供述，剩下的三級毒品66包小熊維尼咖啡包是我 前次販賣毒品所剩下的，是否如此？）是的。」等語（見 本院卷第147頁），可證扣案小熊維尼包裝毒品咖啡包66 包，應係被告販賣如附表一編號3所示予證人鄭凱岳所剩 餘。
（三）按「以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒 品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持 有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於 最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬。」（詳最高法院97 年度台上字第3258號、103年度台上字第4305號、105年度 台上字第2174號判決要旨）；又按「其意圖販賣而持有十 八‧六四公克毒品部分，因與販賣毒品予林進興部分同時 持有，其中一部分既經出售，持有之低度行為為販賣之高 度行為所吸收，不另論罪。」（詳最高法院80年度台覆字 第28號裁判要旨）。查檢察官起訴書固記載：被告於110 年8月15日上午8時40分許前某日時，在不詳地點，向不詳 之人取得摻有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝西泮小 熊維尼包裝之毒品咖啡包66包，認被告此部分尚涉犯毒品 危害防制條例第5條第3項、第4項、同條例第9條第3項之 意圖販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品等罪嫌乙節， 惟依前述，無法排除被告於如附表一編號3所示販賣予鄭 凱岳之5包毒品咖啡包係小熊維尼包裝毒品咖啡包，並與 其餘經查扣之小熊維尼包裝毒品咖啡包66包係同時販入， 則被告於如附表一編號3所示時間、地點，販賣5包小熊維 尼包裝毒品咖啡包後，就其餘剩下而持有之66包小熊維尼 包裝毒品咖啡包之意圖販賣而持有部分，自應為前述如附
表一編號3所示販賣小熊維尼包裝毒品咖啡包所吸收不另 論罪；再為警查獲之小熊維尼包裝毒品咖啡包66包，其成 份固包含3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮(Eutylone)而屬 第三級毒品，另尚包括微量第四級毒品硝西泮(Nitrazepa m)，固有内政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（見偵 卷第539頁至第540頁），惟被告蕭源宏於原審及本院審理 中均一致供述：「（問：咖啡包中含有硝西泮（耐妥眠為 四級毒品，你是否知道你之前販賣的咖啡包也可能存有四 級毒品？）我不知道，我覺得可能是跟愷他命一樣的級別 。」、「（問：該次你又陳述，小熊維尼咖啡包裡面有微 量的第四級毒品，即少於百分之一，你是否知道，你說你 不知道，可能是跟Ｋ他命一樣的級別，有何意見？提示原 審卷第272至273頁並告以要旨）是。」等語（見原審卷第 272頁至第273頁、本院卷第147頁），被告是否知悉小熊 維尼包裝毒品咖啡包含有第四級毒品成分，已非無疑；再 依上開内政部警政署刑事警察局鑑定書備考欄二記載：微 量係為純度未達1%，故無法據以估算（總）純質淨重，是 上開扣案之小熊維尼包裝毒品咖啡包內雖混有二種以上毒 品成分，惟毒品之成分有無混合二種以上毒品，除非實際 參與該犯罪、親自見聞分裝過程或以精密儀器檢測外，否 則主觀上實難以預見其內之實際成分；況其中成分硝西泮 (Nitrazepam)純度﹤1%等語，足見本案查扣之小熊維尼包 裝毒品咖啡包，關於硝西泮(Nitrazepam)部分純度甚微， 以精密儀器難以精確估算其純質淨重，遑論被告未參與本 案毒品分裝、製作，且無精密儀器測量，更難期待被告預 見其毒品咖啡包內含二種以上毒品成分，依「所犯重於所 知，從其所知」之法理，應認被告持有66包小熊維尼包裝 毒品咖啡包僅係意圖販賣而持有第三級毒品罪，且因被告 持有剩餘之66包小熊維尼包裝毒品咖啡包之意圖販賣而持 有部分，自應為前述如附表一編號3所示販賣小熊維尼包 裝毒品咖啡包所吸收不另論罪。
（四）按我國法律對販毒者均嚴格處罰，惟毒品仍無法禁絕，其 原因乃販毒存有巨額之利潤可圖，故販毒者，如非為巨額 利潤，當無冒此重刑風險之必要，是以有償販賣毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，應可認係出 於營利之意而為（詳最高法院98年度台上字第815號判決 意旨參照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且 有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分 裝其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆
嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而 異其標準，非可一概而論；政府為杜絕毒品之氾濫，對於 查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪 又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕 易將所持有之毒品任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買 時，有被查獲移送法辦之危險之理。經查，被告對於毒品 向為檢警機關嚴予取締當知悉甚詳，且被告與購毒者並無 特殊情誼或至親關係，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦 重刑之極大風險販賣毒品之理；況被告亦自陳毒品咖啡包 之獲利因為量大不好計算、愷他命可以賺取量差等語（見 原審卷第33頁），堪認被告可從本案毒品交易過程中取得 利益，被告主觀上應存有以毒品交易從中牟取不法利益之 營利犯意甚明。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論 科。
二、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查被告於附表一編號1所示行為後 ，109年1月15日修正公布之毒品危害防制條例第4條第3項 販賣第三級毒品罪、第17條第2項偵審自白之減刑等規定 ，已於同年7月15日施行。修正後規定提高販賣第三級毒 品罪之刑度（得併科罰金之數額由「7百萬元以下」提高 為「1千萬元以下」）；偵審自白之減刑要件亦趨嚴，由 「偵查及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自 白」。經比較新舊法結果，修正後規定並無較有利於被告 ，此部分即應適用被告行為時即修正前之法律論處。（二）核被告就附表一編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條 例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表一編號2至7所 為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒 品罪(共6罪）。被告意圖販賣而持有第三級毒品咖啡包、 愷他命部分，已為其進而各次販賣第三級毒品之犯行所吸 收，不另論罪；至檢察官就查獲時於被告住處所扣得之66 包小熊維尼包裝毒品咖啡包部分，認另成立毒品危害防制 條例第9條第3項、第5條第3項、第4項之意圖販賣而持有 第三、四級毒品而混合二種以上毒品罪嫌，且上開持有行 為與被告另外所犯非法持有之如附表二編號7、11所示第 二級毒品大麻煙彈1支、大麻3包為想像競合犯之一罪云云 ，惟依前述，不能排除被告蕭源宏於如附表一編號3所示 販賣予鄭凱岳之5包毒品咖啡包係小熊維尼包裝，並與其
餘經查扣之小熊維尼包裝之毒品咖啡包66包係同時販入， 則被告蕭源宏於如附表一編號3所示時間、地點，販賣5包 小熊維尼包裝毒品咖啡包予鄭凱岳後，被告就其餘剩下持 有之66包小熊維尼包裝毒品咖啡包之意圖販賣而持有部分 ，自應為前述如附表一編號3所示販賣小熊維尼包裝毒品 咖啡包所吸收不另論罪，且尚難認被告知悉其成份有二種 毒品以上，均業如前述，檢察官起訴書認應再另成立意圖 販賣而持有第三、四級毒品而混合二種以上毒品罪嫌乙節 ，容有誤會，且被告此部分之持有，與被告另外所犯非法 持有之如附表二編號7、11所示第二級毒品大麻煙彈1支、 大麻3包，係出於不同原因，自難論以想像競合犯之一罪 ，是公訴意旨此部分所指，容有誤會。被告所犯如附表一 編號1至7所示上開七罪間，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
（三）按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查 ，被告就如附表一編號1至7所示七次販賣第三級毒品部分 ，於偵查及審判中均自白犯行，業如前述，應分別依修正 前毒品危害防制條例第17條第2項、現行毒品危害防制條 例第17條第2項規定，各減輕其刑。
（四）按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至 第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來 源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或 其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而 對之發動調查或偵查並查獲者而言。本案並未因被告之供 述而查獲其他正犯或共犯一節，有臺灣臺北地方檢察署北 檢邦知110偵24747字第1119032471號函在卷可按（見原審 卷第225頁），足認本案並未因被告供述而查獲其毒品來 源，尚無依前揭規定減輕其刑之適用。
（五）刑法第19條關於精神障礙或其他心智缺陷者責任能力之規 定，採混合生理學及心理學之立法體例，區分其生理原因 與心理結果二者而為綜合判斷。在生理原因部分，事涉醫 學上精神病科之專門學識，非由專門精神疾病醫學研究之 人員或機構予以診察鑑定，不足以資判斷，自有選任具該 專門知識經驗者或囑託專業醫療機構加以鑑定之必要；在 心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法之能力(辨 識能力)，或依其辨識而行為之能力(控制能力)，由法官 判斷行為人於行為時是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷。
倘經鑑定結果，行為人行為時確有精神障礙或其他心智缺 陷，則是否此等生理因素，導致其違法行為之辨識能力或 控制違法行為之能力，因而產生不能、欠缺或顯著減低之 心理結果，亦即二者有無因果關係存在，得阻卻或減輕刑 事責任，應由法院本於職權判斷評價之(詳最高法院110年 度台上字第3273號判決參照)。查被告前於13歲時，經心 理衡鑑評估，診斷為輕度智能偏低，有臺北市立聯合醫院 心理衡鑑照會及報告單在卷可查（見原審卷第219至221頁 ），惟被告上開心理衡鑑評估為距本案發生8年以前所製 作，則被告之上開評估實與本案相隔時間過久，誠無據以 作為認定被告於本案各次販賣毒品犯行之際，有因其智能 或精神上之疾病造成其精神障礙或其他心智缺陷之生理病 癥；而被告嗣後雖有身心科就醫紀錄，且從病歷紀載內容 亦可知悉被告之家庭支持能力薄弱，但被告本案為警查獲 後，其於歷次警偵過程所為之陳述併同案發後於本院準備 及審理程序時所為陳述之種種情節判斷，其語意清楚、條 理明晰，並無因其智能曾有缺陷或精神疾病致其辨識行為 違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低而得減輕其刑之 情事。
（六）又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（詳最高法 院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。尤其毒品危害 防制條例第4條之販賣毒品罪，刑罰極其嚴厲，以嚇阻毒 品擴散，進而禁絕毒害。惟販賣毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，危害社會之程度亦屬有異，倘依 個案具體情節，認處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，且 可達防衛之目的者，非不可綜合考量一切情狀，探究是否 有法重情輕之顯可憫恕之處，妥慎適用刑法第59條規定予 以酌量減輕其刑，俾使個案之量刑能斟酌允當，符合罪責 相當原則。查被告本案販賣毒品犯行，次數非僅一次，涉 案程度難謂輕微，再徵諸被告販賣毒品之行徑，實為戕害 國人身心健康之舉，且本案販賣第三級毒品部分，已經依 據毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，刑度已 大幅降低，客觀上難認有何情輕法重，自無適用刑法第59 條規定酌量遞減其刑之餘地，併此敘明。
三、原審詳為調查後，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固 非無見。惟查：（一）本件被告係經警於110年8月30日上午 8時40分許，在臺北市○○區○○路000巷0號前拘提到案，此據 被告於110年8月30日第1次警詢筆錄供明在卷（見偵卷第17 頁），並有臺北市政府警察局少年警察隊公務電話紀錄簿、 職務報告、臺灣臺北地方檢察署檢察官拘票（見偵卷第7頁 至第12頁）在卷可稽，原審誤載為110年8月15日上午8時40 分許，即與事實不符；（二）又被告販賣予如附表一編號1 至2、4至7所示第三級毒品咖啡包成份為第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮(Mephedrone)之證據，尚包括臺北市政府警察局 少年警察隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、交通部民用航 空局航空醫務中心110年10月7日航藥鑑字第0000000號毒品 鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心110年10月7日航藥 鑑字第0000000號毒品鑑定書、扣案物品照片等為證，原審 於理由欄未說明何以被告販賣予如附表一編號1至2、4至7所 示購毒者之第三級毒品咖啡包成份係上述第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮(Mephedrone)，即有未洽；（三）不能排除被告 於如附表一編號3所示時間、地點，販賣5包毒品咖啡包予鄭 凱岳係小熊維尼包裝毒品咖啡包，則被告蕭源宏就其餘剩下 持有之66包小熊維尼包裝毒品咖啡包之意圖販賣而持有部分 ，自應為前述如附表一編號3所示販賣小熊維尼包裝毒品咖 啡包所吸收不另論罪，原審另予論罪，即有不當。而因原審 判決既有前開可議之處，無從予以維持，自應由本院予以撤 銷改判。至被告蕭源宏上訴意旨以：刑法第59條犯罪之情形 顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌一切情形，兩者意義雖 有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包 括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕 其刑時，並不排除第57條所列舉10款事項之審酌，倘法院就 犯罪一切情狀全盤考量，並敘明被告犯罪之情狀情可憫恕， 認科以最低刑仍嫌過重，且其裁量權之行使未有濫用或不當 者，即有其適用。被告年幼父母即離異，未曾與母親相處， 曾因家庭因素而入住安置機構希望家園，其後與姑姑同住至 16歲即入社會工作，曾在工地、菜市場、餐廳等處工作自力 維生，其成長過程欠缺家庭支持，以致行為觀念偏差，被告 現已戒除毒癮，瞭解所為嚴重違法，定將改過自新，衡被告 本案犯行三級毒品部分只有約20包毒品咖啡包，對象只有5 人，數量非鉅，顯與大盤毒梟有別，原審未考量上述情節而 為適用刑法第59條規定，容有情輕法重客觀上足以引起一般 人同情之情狀，尚難謂洽云云，惟按刑法第59條之酌量減輕
其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者 ，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之 責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項 ，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所 謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之 領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予 以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由， 故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57 條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可 憫恕」者，始可予以酌減（詳最高法院98年度台上字第5454 號判決意旨參照）。本件被告販賣第三級毒品對象達5人， 且均屬既遂，對於社會治安自已造成重大影響，犯罪情節並 無何特殊原因或情狀存在，佐以被告前已有販賣毒品經檢察 官起訴之前案紀錄（見偵卷第113頁至第118頁），本次並非 首次販賣毒品，衡其前開犯行動機、手段、目的等節，實無 所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般 人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用 之餘地。是被告請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云，洵 無足取。惟被告另以其業已坦承不諱，原審量刑過重為由， 提起上訴部分，因原審判決有如前述之瑕疵可議而撤銷，自 應由本院為刑之量定時，再予斟酌。爰審酌被告無視毒品對 於他人健康之戕害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯 罪之禁令，明知其所販售之毒品咖啡包、愷他命足以戕害人 之身體健康，猶販賣之藉以牟利，助長毒品蔓延，無視國家 杜絕毒品之嚴令峻刑，危害他人身心健康，並對社會治安戕 害甚鉅，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難；及考量被告販 賣毒品咖啡包、愷他命之數量、次數，及兼衡被告坦承犯行 之犯後態度，及被告自陳學歷為國中肄業、無工作，自其就 醫之病歷以觀，其青少年時期有學習障礙、家庭支持系統薄 弱，暨被告於上訴理由狀內所提年幼父母即離異、未曾與母 親相處、曾因家庭因素而入住安置機構希望家園、其後與姑 姑同住至16歲即入社會工作，曾在工地、菜市場、餐廳等處 工作自力維生，其成長過程欠缺家庭支持，以致行為觀念偏 差，被告現已戒除毒癮、販賣之數量約20包第三級毒品咖啡 包、對象約5人數量非鉅而與大盤毒梟有別等一切情狀，分 別量處如附表一編號1至7所示之刑。並綜合判斷其整體犯罪 之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪 人個人特質，並適度反應其行為之不法與罪責程度，及對其 施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，就如附表 一編號1至7所示之各罪，定其應執行之刑。
四、沒收部分：
（一）按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、 四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應 沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三 、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯 罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同 條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品 之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品 即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法 第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（詳最高法院 98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號刑事判決 要旨參照）。次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後 ，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合 處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販 賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘 毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬。本件 扣案如附表二編號1所示之小熊維尼包裝毒品咖啡包66包 ，經送驗後確檢出含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙 基胺丁酮及第四級毒品硝西泮成分乙情，有內政部警政署 刑事警察局110年10月29日刑鑑字第1100094706號鑑定書 在卷可佐（見偵卷第539至540頁），又此66包既係被告販 賣如附表一編號3所示予鄭凱岳後所剩餘持有，自應於被 告蕭源宏所犯如附表一編號3所示該次販賣第三級毒品之 項下，依刑法第38條第1項規定沒收之。
（二）扣案如附表二編號9、10之行動電話，係被告所有供販賣 毒品所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第272頁、 本院卷第145頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之 規定，宣告沒收之。
（三）另未扣案之被告各次販賣第三級毒品之犯罪所得，應依刑 法第38條之1第1項前段、第3項之規定，併予宣告沒收， 並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。附表一編號2所示販賣第三級毒品給歐英傑之部分，證 人歐英傑偵查中稱販賣數量為1、2包，不記得確切數量等 語（見偵卷第396頁），依罪證有疑，利於被告原則，認 定僅沒收1包之犯罪所得，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官曾俊哲到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 10 月 5 日
刑事第十九庭審判長 法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 李殷君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝秀青
中 華 民 國 111 年 10 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文 修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 購買者 時間/地點 毒品種類及數量/交易金額(新臺幣) 交易方式 證據出處 主文欄 1 甲○○ 民國108年11月30日下午10時40分許/臺北市萬華區長泰街73巷附近 黑色抖音包裝毒品咖啡包2包/1,000元 蕭源宏利用通訊軟體Messenger暱稱「蕭仁國」帳號聯繫，並於左列時、地，透過不詳友人販賣毒品咖啡包2包予甲○○，並於當場收取現金。 1.被告蕭源宏於偵查、偵查中羈押、原審訊問時之供述（見偵卷第142至143頁、第232頁；原審卷第32至33頁） 2.證人甲○○於偵查之證述（見偵卷第99至100頁） 3.證人即購買者甲○○手機翻拍截圖、通訊軟體Messenger對話紀錄翻拍照片、譯文（見偵卷第87至89頁） 蕭源宏犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號9、10所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。 2 歐英傑（Messenger暱稱Ao Ao He） 110年8月2日下午7時20分許/臺北市○○區○○街0段00號前 蝙蝠俠包裝毒品咖啡包1至2包/每包400元 蕭源宏利用通訊軟體Messenger暱稱「林祖宗」帳號聯繫，並於左列時、地，販賣毒品咖啡包1至2包予歐英傑，並於當場收取現金。 1.被告蕭源宏於偵查中羈押、原審訊問時之供述（見偵卷第232頁；原審卷第32至33頁） 2.證人歐英傑於偵查之證述（見偵卷第396至397頁） 3.被告蕭源宏與證人即購買者歐英傑手機通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片、譯文（見偵卷第406至407頁） 蕭源宏犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號9、10所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 鄭凱岳 （微信暱稱「凱岳」） 110年8月5日下午6時51分許/臺北市○○區○○路000號前 小熊維尼包裝毒品咖啡包5包/1包500元，總計2,500元 蕭源宏利用通訊軟體Messenger暱稱「fg」帳號聯繫，並於左列時、地，販賣毒品咖啡包5包予鄭凱岳，並於當場收取現金。 1.被告蕭源宏於偵查中羈押、原審訊問時之供述（見偵卷第232頁；原審卷第32-33頁） 2.證人鄭凱岳於偵查之證述（見偵卷第344至345頁） 3.被告蕭源宏與證人即購買者鄭凱岳微信對話紀錄翻拍照片、譯文（見偵卷第437-439頁） 蕭源宏犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表二編號1、9、10所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 鄭凱岳 （微信暱稱「凱岳」） 110年8月7日下午11時31分許/新北市○○區○○路000號前 西瓜包裝毒品咖啡包2包/1包500元，總計1,000元 蕭源宏利用通訊軟體Messenger暱稱「fg」帳號聯繫，並於左列時、地，販賣毒品咖啡包2包予鄭凱岳，並於當場收取現金。 1.被告蕭源宏於偵查中羈押、原審訊問時之供述（見偵卷第232頁；原審卷第32-33頁） 2.證人鄭凱岳於警詢、偵查之證述（見偵卷第344-345頁、第432-433頁） 3.被告蕭源宏與證人即購買者鄭凱岳微信對話紀錄翻拍照片、譯文（見偵卷第437-439頁） 蕭源宏犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號9、10所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 莊奕蕙 （微信暱稱「薇菈」） 110年8月27日凌晨2時25分許/新北市○○區○○○路00號之沃克商旅三重正義館 愷他命1公克、西瓜包裝毒品咖啡包3包/總計3,200元 蕭源宏利用通訊軟體Messenger暱稱「fg」帳號聯繫，並於左列時、地，販賣愷他命1公克、毒品咖啡包3包予莊奕蕙，並於當場收取現金。 1.被告蕭源宏於偵查、偵查中羈押、原審訊問時之供述（見偵卷第143至144頁、第232頁；原審卷第32至33頁） 2.證人莊奕蕙於偵查之證述（見偵卷第452至453頁） 3.被告蕭源宏與證人即購買者莊奕蕙微信對話紀錄翻拍照片、對話紀錄譯文（見偵卷第457-470頁） 蕭源宏犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表二編號9、10所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 高正祥 （微信暱稱「阿祥」） 110年8月26日凌晨0時34分許/臺北市○○區○○路000巷00號 西瓜包裝毒品咖啡包5包/1包500元，總計2,500元 蕭源宏利用通訊軟體Messenger暱稱「凱撒」帳號聯繫乙○○（微信暱稱「琴」），並於左列時、地，販賣毒品咖啡包5包予高正祥，並於當場收取現金。 1.被告蕭源宏於偵查中羈押、原審訊問時之供述（見偵卷第232頁；原審卷第32至33頁） 2.證人高正祥於警詢、偵查之證述（見偵卷第338至339頁、第420至422頁） 3.被告蕭源宏與證人即購買者高正祥手機通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片、譯文（見偵卷第364至367頁） 蕭源宏犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表二編號9、10所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 高正祥 （微信暱稱「阿祥」） 110年8月27日上午10時13分許/臺北市○○區○○路000巷00號 西瓜包裝毒品咖啡包5包/1包500元，總計2,500元 蕭源宏利用通訊軟體Messenger暱稱「fg」帳號聯繫高正祥，並於左列時、地，販賣毒品咖啡包5包予高正祥，並於當場收取現金。 1.被告蕭源宏於偵查中羈押、原審訊問時之供述（見偵卷第232頁；原審卷第32至33頁） 2.證人高正祥於偵查之證述（見偵卷第338至339頁） 3.被告蕭源宏與證人即購買者高正祥手機通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片、譯文（見偵卷第364至367頁） 蕭源宏犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表二編號9、10所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表二：扣案物
編號 扣案物名稱 備註 1 毒咖啡包66包 内政部警政署刑事警察局鑑定書（偵24747卷第539至540頁） 包裝：小熊維尼 毛重：398.69公克 淨重：316.05公克 檢驗結果：3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝西泮（耐妥眠） 2 大麻吸食器1支 3 夾鏈袋1批 4 手銬1副 5 腳鐐1副 6 咖啡包殘渣袋10包 7 大麻煙彈1支 交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（偵24747卷第269頁） 檢驗結果：四氫大麻酚 8 不明結晶體5包 内政部警政署刑事警察局鑑定書（偵24747卷第539至540頁） 毛重：504.43公克 淨重：499.38公克 檢驗結果：未檢驗出二、三級毒品成分 9 IPHONE手機1支 廠牌：IPHONE 7 顏色：白色玫瑰金 門號：0000000000 密碼：8888 IMEI：000000000000000 10 IPHONE手機1支 廠牌：IPHONE 8 顏色：黑色 門號：無 11 大麻3包 法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（偵24747卷第443頁） 毛重：11.91公克 淨重：8.76公克 檢驗結果：大麻