臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2788號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳漢威
選任辯護人 許隨譯律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院109年度訴字第285號，中華民國111年4月27日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第28403號、10
8年度毒偵字第5471號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於扣案之含第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分之神仙水捌瓶沒收銷燬部分撤銷。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、陳漢威明知第二級毒品甲基安非他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法均不得販賣及持 有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持 其所有、蘋果廠牌行動電話1具（IMEI：000000000000000號 ，含門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡工具，於民國10 8年7月25日上午10時許，在不詳地點，先以該行動電話1具 連結網際網路後，復以暱稱「Nick」登入網路社交通訊軟體 Telegram（下稱TELEGRAM）、網路社交通訊軟體LINE（下稱 LINE），與黃柏翔聯繫買賣第二級毒品甲基安非他命等物事 宜後，雙方相約由陳漢威以新臺幣（下同）1,580元之代價 ，販賣第二級毒品甲基安非他命0.5公克及玻璃球吸食器1組 予黃柏翔。嗣於同日上午11時許，在新北巿中和區景平路18 2號旁之便利商店前，陳漢威將其內裝有甲基安非他命1包（ 驗前淨重為0.406公克，取樣0.0002公克鑑驗用罄，驗餘淨 重為0.4058公克）及玻璃球吸食器1組之黑色袋子以丟進黃 柏翔所持有安全帽內之方式交付予黃柏翔，黃柏翔當場交付 2,000元予陳漢威，陳漢威因而持該2,000元進入上開便利商 店購買物品並找零予黃柏翔。嗣臺北市政府警察局松山分局 （下稱松山分局）員警持臺灣新北地方檢察署（下稱新北地 檢署）檢察官核發之拘票，於108年9月2日晚間11時45分，
在新北市○○區○○路000號40樓之5前，拘提陳漢威，並當場扣 得陳漢威所有之蘋果廠牌行動電話1具（IMEI：00000000000 0000號，含門號0000000000號SIM卡1張）、含有第二級毒品 伽瑪羥基丁酸成分之透明液體8瓶（下稱本案神仙水）、分 裝袋1批及分裝瓶1批。
二、案經松山分局報告新北地檢署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、審理範圍：
原審判決後，上訴人即被告陳漢威（下稱被告）對原判決關 於其有罪部分聲明不服，並於法定期間提起該部分上訴，檢 察官則僅對於原判決關於被告無罪部分聲明不服，並於法定 期間提起該部分上訴，對於原判決關於免訴部分並未提起上 訴，故本件審理範圍，僅限於原判決關於被告有罪及無罪部 分，合先敘明。
乙、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得做為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要 待證事實部分，前後之供述有所不符，導致應為相異之認定 ，包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱：忘記、不知 道等語，或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言） ，致實質內容已有不符者在內。所謂「可信」指其陳述與審 判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之 陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。所謂「 必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷， 其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取 得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到 同一目的之情形。查證人黃柏翔於警詢時所為之陳述，性質 上屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，且被告之辯護 人於本院準備程序期日及審判期日中就上開證人黃柏翔於警 詢時所為之陳述證據能力表示爭執，然證人黃柏翔尚有於偵 查及原審審理中所為具有證據能力之證述可供做為證據；又 其於警詢時所為之陳述，與偵查或原審審理中之證述相較， 非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判 外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同 一目的之情形之「必要性」要件，是證人黃柏翔於警詢時所
為供述，對被告而言，即均無證據能力，尚不得作為被告有 罪之依據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決下列認定事實 所引用之其餘被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（ 包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人對本院準備程序及 審判期日中提示之卷證，均同意或不爭執其等證據能力（見 本院卷第123、179至180頁），且迄至言詞辯論終結前亦未 再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或 其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據 為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。三、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備 程序及審判期日中均同意或不爭執其等證據能力（見本院卷 第123至126、180至183頁），復均查無違反法定程序取得或 其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢察 官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承其有以暱稱「Nick」登入並使用TELEGRAM， 亦有使用LINE與黃柏翔聯繫，且有於前開時間、地點，販賣 玻璃球吸食器1組予黃柏翔等事實，惟矢口否認有何販賣第 二級毒品犯行，辯稱：當天伊僅有販賣玻璃球吸食器予黃柏 翔，沒有販賣第二級毒品甲基安非他命予黃柏翔云云。經查 ：
㈠被告於108年7月25日上午10時許，在不詳地點，以暱稱「Nic k」登入TELEGRAM、LINE，與黃柏翔聯繫並合意買賣玻璃球 吸食器事宜後，於同日上午11時許，在新北巿中和區景平路 182號旁之便利商店前，被告交付玻璃球吸食器1組予黃柏翔 等事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承 不諱（見偵卷第10、43至44頁；原審卷第55、469至470頁； 本院卷第121至122、127、184頁），核與證人黃柏翔於偵查 及原審審理中證述情節大致相符（見他8555卷第73至74頁； 偵卷第52至53頁；原審卷第335至361頁），並有監視器錄影 檔案畫面翻拍照片等件在卷可稽（見偵卷第30至31頁），足
認被告被告前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。 ㈡查證人黃柏翔於偵查中先證稱：伊於108年7月25日下午5時25 分，在臺北市○○區○○○路0段000巷0弄00號為警逮捕後，扣得 之甲基安非他命1包是伊去中和大潤發跟綽號「Nick」之人 購買，伊於7月23日（應係7月25日之誤繕）10點多，用LINE 問Nick有沒有安非他命，他跟伊約在中和大潤發內全家，伊 約11點至11點半到該處，伊是跟他購買1,580元安非他命（ 均係甲基安非他命之誤），警察調閱的監視器畫面有拍到小 袋子跟小包包，小袋子是伊裝現金的，小包包裡面黑色塑膠 袋是Nick包裝的甲基安非他命，他將黑色塑膠袋丟到伊安全 帽內等語（見他8555卷第73至74頁）；復證稱：伊有跟被告 買過毒品，於108年7月25日上午10時許，伊用T開頭之通訊 軟體跟被告聯絡，約早上11時在景平路182旁大潤發旁的全 家便利商店，伊到就坐在全家門口椅子等他，跟他說伊到了 ，當天伊身穿紅色短袖衣服，10幾分鐘後，他穿紅色背心、 戴有星星的帽子過來，當時伊手上有掛個安全帽，他就將安 非他命1包及吸食器1組放在伊的安全帽中，伊就給他現金2, 000元，他沒有零錢可以找伊，就到超商換錢，找錢給伊後 ，伊等就解散了等語（見偵卷第52頁正反面）；又於原審審 理中證稱：伊於108年7月25日在中和景平路182號旁邊的全 家便利商店，有跟被告做1次交易；警方記載警方於108年7 月25日下午5點15時至25分，在伊身上查扣 安非他命和1瓶 神仙水，這件事是正確的，這上面記載的安非他命跟神仙水 是跟被告買的，當天的狀況就是早上去找他交易，還沒有用 ，當下就遇到警察，然後就被逮捕了等語（見原審卷第337 、342至344、349頁）。
㈢再黃柏翔於108年7月25日下午5時15分，在臺北市○○區○○○路0 段000巷0弄00號前，員警經其同意搜索後，當場扣得白色結 晶1包乙節，有自願受搜索同意書、松山分局搜索扣押筆錄 及扣押物品目錄表等件附卷可查（見毒偵字2885卷第15至21 頁）；而上開白色結晶1包（淨重0.406公克，取樣0.0002公 克鑑驗用罄，驗餘淨重為0.4058公克），經送交通部民用航 空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑定，確 檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有該航空醫務 中心108年8月12日航藥鑑字第0000000號鑑定書1份在卷可查 （見毒偵2885卷第93頁）；衡諸黃柏翔於108年7月25日下午 ，在臺北市○○區○○○路0段000巷0弄00號前，為警查獲之毒品 1包經檢出甲基安非他命成分，且其淨重為0.406公克，與0. 5公克相當，與證人黃柏翔前揭證述其於108年7月25日上午 ，與被告為本案第二級毒品甲基安非他命0.5公克交易後，
未及施用即在臺北市松山區為警查獲持有其與被告交易之甲 基安非他命乙情相符，堪認證人黃柏翔前揭證述內容並非子 虛，是被告確有於前開時間、地點，販賣第二級毒品甲基安 非他命1包及玻璃球吸食器1組予黃柏翔至為明確。 ㈣被告雖以前開情詞置辯。惟查，被告坦承其有於108年7月25 日上午，在前揭便利商店前，與黃柏翔見面並交易（見偵卷 第10、43至44頁；原審卷第55、469至470頁；本院卷第121 至122、127、184頁）；又觀之前引之現場監視器錄影檔案 畫面翻拍照片可知，被告於108年7月25日上午11時19分先到 達便利商店外，嗣被告在同日11時49分自東帝士大樓（即被 告伊時居所）走出，於同日11時50分到達便利商店與黃柏翔 見面並交付物品後，進入便利商店，並手持飲料、2張1,000 元鈔票至便利商店櫃檯結帳，嗣即至便利商店外交付某物予 黃柏翔，核與證人黃柏翔證述其與被告談妥本案交易內容及 地點，其先到交易地點通知被告，被告嗣至交易地點交予其 甲基安非他命1包、玻璃球吸食器1組，其交予被告2,000元 ，因被告無零錢可找，故至便利商店換錢，找錢給其等交易 細節相符。再衡以吸食安非他命之器具並非難以自行製作， 玻璃球吸食器亦非難以購買獲得，而證人黃柏翔伊時居所位 在新北市新店區，與前揭位在新北市中和區景平路之便利商 店距離非近，衡情證人黃柏翔實無僅為購買玻璃球吸食器而 從其居所至有相當距離之便利商店交易之理。況且，被告自 陳其所販賣之玻璃球吸食器1組僅為200至300元等語（見偵 卷第44頁），倘證人黃柏翔僅向被告購買玻璃球吸食器，實 無交付2張1,000元紙鈔予被告之可能。是被告前開所辯，顯 屬事後卸責之詞，不足採信。
㈤按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出 售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並 無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之 價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度 ，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為 機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從 各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差 異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二 致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知， 毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且 重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有 毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於
自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平 添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種 非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之 差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過 坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。 查被告為智識正常之人，對於毒品交易向為檢警機關嚴予取 締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重 刑之極大風險為之，是被告主觀上具有販賣第二級毒品甲基 安非他命以營利之意圖，應堪認定。
㈥綜上，本件事證明確，被告所辯顯屬事後卸責之詞，不足採 信。被告犯行堪予認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法 第2條第1項定有明文。查被告為本案犯行後，毒品危害防制 條例第4條第2項之規定業經總統於109年1月15日修正公布， 並自同年7月15日生效，其中修正後毒品危害防制條例第4條 第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」 ，而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸 、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，修正後新法將刑度及罰 金分別提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」、「1,500 萬元以下」，修正後之新法並非較有利於被告，則就被告所 犯，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之修正 前毒品危害防制條例之規定論處。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管 之第二級毒品，依法均不得販賣及持有。是核被告所為，係 犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪 。
㈢被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低 度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。三、刑之加重、減輕事由：
㈠依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑法第 47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免 後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重 本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法 一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其 特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本 刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所
受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受 過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為 限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。 於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本 解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑。」是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否 有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。查本案被 告前於106年間因犯施用第二級毒品罪，經原審法院以107年 度簡字第2829號判處有期徒刑3月確定；復於107年間因犯施 用第二級毒品罪，經原審法院以107年度簡字第4647號判決 判處有期徒刑4月確定。上開2罪，經原審法院以107年度聲 字第4107號裁判定應執行有期徒刑6月確定，於107年10月9 日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷 可按，其於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本 刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定 ，本院審酌被告上述施用第二級毒品等案件，甫於107年10 月9日易科罰金執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社 會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，不知徹底禁絕毒 品，復故意再犯同為毒品案件之販賣第二級毒品犯行，足見 前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱， 暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並 依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生 被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此 遭受過苛侵害之情形，爰就被告所犯，除法定本刑為無期徒 刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，依累犯規定 加重其最低本刑。
㈡復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件 中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異。倘依其情狀處以適當徒刑， 即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之 犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處
，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第 6157號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，固包括法定 最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減 輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者 ，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯 可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適 用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字 第744號判決意旨參照）。查本案被告犯前開販賣第二級毒 品罪，販賣之數量及所得非鉅，販賣對象僅有1人，造成社 會治安及國民健康之損害情節雖非輕微，然犯罪情節仍較販 賣毒品達數百公克或公斤以上之大量者顯然較輕，衡其犯罪 情狀在客觀上顯非不可憫恕，倘就被告所犯販賣第二級毒品 罪，科以最低度刑仍嫌過重，衡以一般社會觀念，顯然失衡 ，有情輕法重之嫌，是此部分犯罪情狀在客觀上均足以引起 一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被 告所犯，均予以酌量減輕其刑度。
四、撤銷改判之理由（即扣案之含第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分 之神仙水8瓶沒收銷燬部分）：
㈠按刑法沒收之相關規定修正前，係將沒收視為刑罰之一種， 修正前刑法第34條第2款、第3款將沒收及其附隨之追徵、追 繳或抵償定義為「從刑」之一種，即為此種觀念之具體展現 。誠然，古代之沒收，旨在剝奪犯罪行為人之財產，使犯罪 行為人受重大之不利益，以此達到懲罰犯罪行為人之目的， 此種沒收當屬刑罰，殆無疑義；惟時至今日，沒收之標的業 已由犯罪行為人之財產，轉為「違禁物、供犯罪所用之物、 犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得」（修正前刑法第 38條第1項、修正後刑法第38條第1項、第2項、第38條之1第 1項前段參照）。其中對違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預 備之物、犯罪所生之物宣告沒收，核其意旨，乃在排除犯罪 行為人對於該等物品之占有，避免犯罪行為人未來利用上開 物品再次犯罪，甚至避免犯罪行為人以外之第三人利用上開 物品再次犯罪（如違禁物之情形），較諸刑罰，無寧更具保 安處分之性質；另對於犯罪所得之沒收，則旨在避免犯罪行 為人因犯罪而保有不當之利得，係深受衡平思想之影響，亦 非可以單純之刑罰目之。上開沒收所存之立法思維，核與傳 統將沒收定義為「刑罰」之觀念顯見矛盾、齟齬之處，故新 修正刑法將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效 果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說 明一參照），且佐以依修正後刑法第2條第2項規定應逕適用
裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用 ，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」 ，仍需以犯罪行為之存在為前提，故於刑之宣告之同時併為 沒收之宣告，乃實務上最常見之運作模式（修正後刑事訴訟 法第309條第1款參照），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨 沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第59條 之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故在論理 上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分 ，即若原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法 正確時，自僅得就沒收部分撤銷，方符立法本旨。 ㈡原判決就扣案之含第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分之神仙水8瓶 諭知沒收銷燬，固非無見。惟被告於108年9月2日為警查扣 之透明液體8瓶，固檢出含第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分乙 節，有自願受搜索同意書、松山分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表及內政部警政署刑事警察局108年11月1日刑鑑字第 1080088944號鑑定書等件附卷可參（見偵卷第16至18、65頁 ），係屬查獲之第二級毒品，檢察官亦聲請沒收銷燬，然被 告此部分行為另涉犯持有第二級毒品伽瑪羥基丁酸罪嫌，自 應由檢察官另行偵辦後再予以處理扣案之本案神仙水，原審 逕依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬 ，容有未當。被告提起上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決 此部分既有前開可議之處，自應由本院將原判決關於扣案之 含第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分之神仙水8瓶沒收銷燬部分 予以撤銷。
五、上訴駁回之理由：
㈠原審以被告犯販賣第二級毒品犯行事證明確，適用修正前毒 品危害防制條例第4條2項、毒品危害防制條例第18條第1項 前段、第19條第1項、刑法第2條第1項、第11條、第47條第1 項、第59條、第38條之1第1項前段、第3項等規定，以行為 人之責任為基礎，審酌被告於108年5月8日業因販賣第二級 毒品未遂犯行，經原審法院以108年訴字第66號判處刑罰（ 斯時尚未確定），明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例 所管制之第二級毒品，濫行施用，將對施用者身心造成嚴重 傷害，進而影響施用者之經濟能力、造成家庭破裂，仍無視 政府對杜絕毒品犯罪之禁令，再為本案販賣第二級毒品犯行 ，助長施用毒品之行為，危害社會，所為甚屬可議，兼衡本 案被告販賣毒品之數量及價格利潤暨其素行、犯罪之動機、 目的、手段、情節與犯後態度，暨其於原審審理時自陳之教 育程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年 ；並就沒收部分說明：⒈被告為警扣得之蘋果廠牌行動電話1
具（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告與黃柏翔聯繫 所用，且堪認為係供被告為本案犯行所用，應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定宣告沒收；⒉被告固以1,580元販售 甲基安非他命0.5公克、玻璃球吸食器1組予黃柏翔，然依據 證人黃柏翔於偵訊時證稱：伊向Nick（即被告）購買毒品， 器具有些是送的，1580元買多重看被告心情，但就是1包等 語（見他8555卷第65頁），可見被告主要係以1,580元販售 甲基安非他命予黃柏翔，玻璃球吸食器僅為附送，堪認被告 為本案販賣第二級毒品之未扣案犯罪所得為1,580元，如宣 告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛之虞，或 有欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告 人生活條件之必要等情形，應依刑法第38條之1第1項前段規 定宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額；⒊扣案之分裝袋、分裝瓶 ，係為被告裝居家用品、分裝上開含伽瑪羥基丁酸成分之液 體所用（見偵卷第9頁），然查無殘留毒品成分，亦非供本 案犯行所用、預備所用或本案犯行所生之物，爰予不宣告沒 收等旨，經核其認事、用法並無違法或不當，量刑及沒收亦 稱妥適，應予維持。是被告猶執前詞否認上開犯行，上訴指 摘原審判決不當云云，為無理由，應予駁回。
㈡被告上訴意旨另以：請從輕量刑云云。惟按刑之量定，為求 個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬 為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入 情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。 查原審於量刑理由已詳為說明審酌前揭各項科刑情狀，就被 告所犯判處有期徒刑4年，就刑罰裁量職權之行使，既未逾 越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，縱與被告主觀 上之期待有所落差，仍難認其量刑有何不當或違法。是被告 提起上訴請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。 丙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸均係 毒品危害防制條例第2條第2項第2所規定之第二級毒品，依 法均不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意， 於108年7月23日下午2時許，以暱稱「Nick」登入通訊軟體T ELEGRAM後，與黃柏翔約定交易毒品，於同日下午5時許，在 新北巿中和區景平路182號旁之鐵捲門前，以甲基安非他命 每0.25公克 1,000元之代價、神仙水（內含第二級毒品伽瑪 羥基丁酸）每10毫升300元之代價，販賣0.25公克之第二級
毒品甲基安非他命1包及10毫升含有第二級毒品伽瑪羥基丁 酸之神仙水1瓶予黃柏翔。因認被告此部分涉犯毒品危害防 制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不 能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條 第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161 條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）， 於無罪推定原則下，被告對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實 ，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」，而應 由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達 有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之 合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。至於指 證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否堅 決以及態度肯定與否，僅足作為判斷其供述是否有瑕疵之參 考，尚非其所述犯罪事實存在的補強證據（最高法院107年 度台上字第3813號判決意旨參照）。復按施用毒品者所稱向 他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐 證，以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信 性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者 ，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕 典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑 。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補 強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補 強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據， 係指該毒品購買者之供述外其他足以證明指述犯罪事實確具 有相當程度真實性之證據，且所補強者，固非以事實之全部 為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易供述具有相 當程度之關聯性，使一般人無合理懷疑，而得確信其供述為 真實，始為相當，而販賣毒品之下游指訴其上游者，其理應 亦同。又證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之判斷， 並為事實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則判斷， 刑事訴訟法第155條第1項但書定有明文。從而，事實審法院 評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自須綜合 案內一切證據為整體觀察為判斷，並應審酌證人言詞陳述內 容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等情形，
以確保證人證言之真實性（最高法院100年度台上字第422號 、96年度台上字第1029號判決意旨參照）。參、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被 告於警詢及偵查中之供述、證人黃柏翔於警詢及偵查中之證 述、監視器錄影檔案畫面翻拍照片、自願受搜索同意書、松 山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及內政部警政署刑事 警察局（下稱刑事警察局）108年11月1日刑鑑字第10800889 44號鑑定書等為其主要論據。
肆、訊據被告固坦承其有以暱稱「Nick」登入並使用TELEGRAM， 且有在108年7月23日與黃柏翔見面，並販賣不含毒品成分之 G水予黃柏翔等事實，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行 ，辯稱：伊販賣的是不含毒品成分之G水，並非含有伽瑪羥 基丁酸成分之神仙水，亦無販賣甲基安非他命予黃柏翔等語 。
伍、經查：
一、被告於108年7月23日下午2時許，以暱稱「Nick」登入通訊 軟體TELEGRAM後，與黃柏翔約定交易神仙水，於同日下午5 時許，在新北巿中和區景平路182號旁之鐵捲門前，以神仙 水每10毫升300元之代價，販賣10毫升之神仙水1瓶予黃柏翔 等事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不 諱（見偵卷第9、43至44頁；原審卷第468、470頁；本院卷 第122、127、184至185頁），核與證人黃柏翔於偵查及原審 審理中證述情節大致相符（見偵卷第52頁；原審卷第335至3 61頁），並有監視器錄影檔案畫面翻拍照片等件在卷可查（ 見偵卷第29頁），堪以認定。
二、證人黃柏翔於偵查及原審審理中固證稱：伊於108年7月23日 下午2時許有使用T開頭之通訊軟體與被告聯繫，被告跟伊約 下午4時許還是5時許在新北市○○區○○路000號之大潤發旁之 健身工坊交易，當天伊身穿雨衣戴安全帽，被告穿黃色T恤 、戴個帽子，伊碰面後交易甲基安非他命及神仙水，裝在一 個白色小藥袋，被告放在伊左手，伊直接拿現金1,300元給 被告，交易完就各自離去等語明確（見偵卷第252頁；原審 卷第335至361頁）。然觀之前引之監視器錄影檔案畫面翻拍 照片，僅足認被告確有於108年7月23日下午5時7分許在新北 市○○區○○路000號附近與黃柏翔見面乙節，惟因未錄得被告 與黃柏翔見面後之交易畫面，本院實難憑此遽認被告與黃柏 翔該次見面交易情節、狀態，甚或交易之物品為何。三、又證人黃柏翔於偵查及原審審理中均證稱：伊在108年7月25 日下午5時許有被警方查扣到毒品即甲基安非他命和1瓶神仙 水，該等毒品都是跟被告即「Nick」購買的，伊於108年7月
23日向被告購買之神仙水1瓶與108年7月25日為警查扣之神 仙水1瓶是同一瓶等語甚明（見他8555卷第63至64頁；原審 卷第342至344、346頁)，則依證人黃柏翔前開所述，其於10 8年7月25日在臺北市○○區○○○路0段000巷0弄00號前為警查扣 之透明液體1瓶，即係其在108年7月23日向被告購買之神仙 水1瓶。然證人黃柏翔前揭為警查扣之透明液體1瓶，經送刑 事警察局以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法鑑定後 ，僅檢出非毒品成分GBL，而未檢出第二級毒品伽瑪羥基丁 酸毒品成分等情，有該局108年9月4日刑鑑字第1080074272 號鑑定書1份在卷可查（見本院卷第161頁），則縱認證人黃 柏翔前揭證述其於108年7月23日與被告交易神仙水乙節屬實 ，亦難認被告斯時確係販賣含有第二級毒品伽瑪羥基丁酸成 分之神仙水予黃柏翔而有犯販賣第二級毒品犯行。四、被告雖於原審準備程序期日中供稱其於108年7月23日販賣予 黃柏翔之神仙水1瓶與其在108年9月2日為警扣得之本案神仙 水是相同等語（見原審卷第55頁）；又本案被告為警扣得之 透明液體8瓶（即本案神仙水）經送刑事警察局以氣相層析/ 質譜分析法、核磁共振分析法鑑定，確檢出第二級毒品伽瑪 羥基丁酸成份乙情，固有刑事警察局108年11月1日刑鑑字第 1080088944號鑑定書1份在卷可查（見偵卷第65頁）。惟被