臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2322號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 曾柏璁
指定辯護人 蔡文傑律師（義務辯護）
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴
字第155號，中華民國111年3月24日第一審判決（起訴案號：臺
灣新北地方檢察署111年度偵字第3903號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨係以：被告曾柏璁於民國111年1月6日6時31分許， 在新北市○○區○○街00號前，誤認與其有感情糾葛之前女友陳 怡臻身旁步行之告訴人林家唯係其新歡，竟基於殺人之不確 定故意，持預藏之短刀1把，揮砍告訴人頭部1下，致其受有 頭皮撕裂傷、頭皮鈍傷等傷害。被告之友人劉峯鳴見狀，立 即駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車將受傷之告訴人送往 新北市立聯合醫院救治，始倖免於死。嗣經告訴人女友簡沛 緁報警，警方獲報到場處理，於劉峯鳴駕駛之前開車輛副駕 駛座旁扣得上述短刀1把，因認被告涉犯刑法第271條第2項 、第1項之殺人未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1 項定有明文。又殺人與傷害致死之區 別，應以行為人之犯意為斷，被害人受傷是否致命部位、傷 痕多寡、受傷輕重及所持兇器種類、特性等具體情形，雖不 能據為認定犯意之絕對判斷標準，但仍應作為形成心證之重 要參考資料，不可偏廢，最高法院107年度台上字第3647號 判決可資參照。
三、公訴人認被告曾柏璁涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人 未遂罪嫌，無非係以被告之供述、證人即告訴人林家唯於警 詢、偵查、證人簡沛緁、陳怡臻、劉峯鳴於警詢之證述、新 北市立聯合醫院診斷證明書、新北市政府警察局海山分局扣 押筆錄、扣押物品目錄表各1份、告訴人受傷照片3張、現場 及扣案物照片5張等為據。被告經合法傳喚未到庭，惟其於 原審審理中固坦承有於上開時、地持短刀1把傷害告訴人之 事實，惟堅決否認有何殺人未遂犯行，辯稱：其無殺人之故
意等語。
四、經查：
㈠被告經合法傳喚未到庭，惟其於警詢及偵訊供稱：伊誤以為 林家唯是陳怡臻劈腿的對象，所以一時氣憤下便持刀下車， 欲嚇嚇林家唯而已。因為他在走路，然後就打到頭了。伊刀 拿出來是拿橫的，只是想用刀面嚇嚇他而已，但在揮舞的時 候，因林家唯的頭直接偏過來，導致伊的刀直接大力的命中 他的頭部等語（偵字卷第20～21、85頁）；於羈押訊問時稱 ：伊打算用刀面去拍對方的背。但陳怡臻、林家唯等人被嚇 到，而已經拍到頭了。因當時有出力，而手已經沒辦法煞車 了等語（聲羈字卷第19～20頁）；於原審審理中供稱：伊承 認有持所有短刀砍傷告訴人，但是基於傷害犯意，並非殺人 故意。伊砍傷告訴人後，就跟他說對不起伊誤會了等語（原 審卷第36頁），始終否認有殺害告訴人之故意。而告訴人於 原審時陳稱：被告是從我後面砍一刀，大約20秒後，被告跑 去追與陳怡臻同行之男子，又大約經過3至5分鐘後才返回， 就一直跟我道歉等語（原審卷第90頁）；證人簡沛緁則證稱 ：當時我和被害人吃完東西在裕民街上走，突然後方傳來男 子的叫罵聲，沒多久就發現被害人頭部被砍都是血等語（偵 字卷第28頁）。由此可知，告訴人及證人簡沛緁均未直接看 到被告攻擊告訴人之確實部位。而被告雖有持刀攻擊告訴人 ，但攻擊一次即主動停手，此應係其一時氣憤，為發洩情緒 所為，則其是否有置人於死之故意，非無疑義。 ㈡告訴人因被告之攻擊行為致受有頭皮鈍傷、頭皮撕裂傷，而 後者長約9公分、寬約1公分、深約2公分等情，有新北市立 聯合醫院診斷證明書及111年2月15日新北醫歷字第11135415 51號函文、照片3張在卷可稽（偵字卷第51、55、57頁、原 審卷第85頁）。而告訴人於案發日上午6時43分至醫院急診 治療後，即能站立讓警員拍攝診治後之傷處，並於同日7時 離院，再於同日9時21分許前往警局接受警員詢問，且能清 楚回覆，有調查筆錄1份可據（偵字卷第23頁），由上情觀 之，可見被告上開攻擊行為，下手非重，告訴人方未受有致 命、嚴重之傷勢，亦證被告即便認錯攻擊對象，但主觀上應 無造成致命傷勢之意。
㈢本院勘驗扣案之短刀，其刀刃長37公分、寬3.2公分，為金屬 材質，其上有一小手電筒。刀柄長12.5公分、3.3公分，為 金屬材質，外面有繩子，為黃色、黑色尼龍繩包覆。刀刃、 刀柄分開，原來有2個木片夾住刀刃。刀刃相當銳利，刀背 靠近底部呈鋸齒狀，有本院勘驗筆錄存卷可參（本院卷第63 ～64、69頁）。則若被告有殺人故意，欲使告訴人一刀斃命
或重傷害，並非難事，但以告訴人所受傷勢未達重傷觀之， 可見被告下手非重，更證明其無殺人之故意。
㈣頭部固為人體重要部位，而當時被告與告訴人均處於移動中 ，業據被告、告訴人、目擊證人簡沛緁分別陳述在卷（偵字 卷第20、24、28、85、87頁、聲羈字卷第6頁、原審卷第90 頁），則被告辯稱：其持刀朝告訴人揮舞，但不是朝告訴人 頭部，係因雙方皆在移動狀態中，因此無法掌握告訴人之動 向，而砍中告訴人頭部等語，非無可能。故亦無從僅以告訴 人頭部受傷，驟指必為被告刻意瞄準所致，而認被告當時係 有殺人之犯意。
㈤綜上，被告辯稱並無殺人故意等語，非無可採。從而，本案 僅能認定被告所為係傷害犯行。
五、按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用 之法條，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴， 經法院審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，並經被害人撤 回告訴者，則於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事訴訟法第 303條第3款諭知不受理判決即可，無適用同法第300條之餘 地（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。次按 告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴 ；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第 238條第1項、第303條第3款分別定有明文。本案檢察官雖以 殺人未遂罪提起公訴，然經審理結果，認被告所為僅屬普通 傷害行為，且因被告於原審審理期間已與告訴人和解，並據 告訴人撤回告訴，有調解筆錄、撤回告訴狀在卷可查（原審 卷第91、95頁），依前開說明，本案毋庸變更起訴法條，而 應為公訴不受理判決。
六、駁回上訴之理由：
㈠原審經調查審理後，亦同前開認定，認被告並無殺害告訴人 之犯意，僅屬普通傷害行為，且告訴人業已撤回告訴，故依 刑事訴訟法第303條第3款規定諭知不受理之判決，經核其認 事用法均無違誤。
㈡檢察官上訴意旨固以：⒈本件原審於111年2月23日行準備程序 時，公訴人並未變更起訴法條，仍係主張被告具有殺人犯意 ，涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，原審並 於準備程序中確認本件爭點為：被告是否有殺人犯意？足見 本件實有就爭點予以調查證據及言詞辯論之必要。然本件未 見有審理期日之證據調查程序，公訴人亦未主張變更起訴法 條，原審卻逕於不受理判決中變更起訴法條，而認被告所犯 實為普通傷害罪，自有適用法律不當之違法。⒉依被告辯稱 ：因為我跟陳怡臻有感情糾紛，我以為被害人是她劈腿對象
，我只是要嚇嚇他，我拿刀面要拍向他背部，被害人嚇到後 退才插到他頭部等語。然告訴人於警詢及偵查中均指訴：當 時我頭部後方突然被攻擊，回頭看才看到一男子拿刀砍我， 我摸頭部發現都是血才確認我被砍了，女友（簡沛緁）看到 就報案了，我頭部後腦勺受有10公分撕裂傷；（檢察官問： 被告要砍你之前，有無先拿刀面拍你的背部？）他直接衝過 來從我的後腦勺砍下去，我是在完全不知情的狀況下被他朝 頭部砍1刀，被告砍完我後，他還有要去追砍其他路人，但 我不知道是何人，結果沒有追到人等語，核與證人簡沛緁證 述：當時我和被害人吃完東西在裕民街上走，突然後方傳來 男子的叫罵聲，沒多久就發現被害人頭部被砍都是血等語相 符，此外復有告訴人傷勢照片、新北市立聯合醫院診斷證明 書在卷可證，均已和被告辯稱「以刀面拍向被害人背部，因 被害人嚇到後退才插到」之詞顯有不符。則被告究是否係直 接瞄準人體最為脆弱之頭部攻擊，乃有關殺人犯意之重要前 提事實，自有釐清之必要，是本件容有調查不完備之處。⒊ 被告連在下手後均仍繼續與前女友吵架，可見被告對於前女 友劈腿（行為之動機）一事執著甚深，且對於告訴人遭砍傷 之客觀情狀置於不顧（告訴人係自行經被告友人載至醫院） ，均顯本件即係新聞上常見之情殺動機，而被告更係在此種 情感糾紛肇致的高度不理智狀態下為殺人犯行，難謂欠缺殺 人動機。又被告誤認告訴人係前女友陳怡臻之劈腿對象，其 行為之客體與認識之客體雖有不符，惟主觀上之認知與實際 發生之結果均係為殺人之目的，於法律上之評價並無不同， 屬「等價之客體錯誤」，無礙其殺人故意之認定。而本件縱 使被告於下手第一刀後即有停止之動作，然僅係因其發現砍 錯人，並不能倒而推認其於下手時不具有殺人之犯意，且本 件告訴人傷勢不嚴重乃其大幸，亦不能僅憑此即置被告所選 擇的兇器、攻擊方式、攻擊部位、動機等節於不論等語。惟 本院認定被告之行為並無殺人之故意，而僅構成普通傷害行 為，不構成殺人未遂罪，業經認定如上。檢察官未提出新證 據而猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。 ㈢至原審雖有為被告指定公設辯護人，並於111年2月23日審判 期日確有到庭為被告辯護，惟判決書當事人欄漏載指定辯護 人；另理由欄及據上論斷欄贅載變更起訴法條部分，雖稍有 疏漏、誤載，惟均不影響本案判決結果及被告應有之程序保 障，爰予維持，附此敘明。
七、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃孟珊提起公訴，檢察官許慈儀提起上訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 7 日 刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 鍾雅蘭
法 官 張育彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡麗春
中 華 民 國 111 年 10 月 7 日