臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2178號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 MATA RATTANACHAI（中文名拉達才）
義務辯護人 李茂禎律師
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院110年
度訴字第16號，中華民國111年3月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署109年度偵字第42263號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、MATA RATTANACHAI（泰國籍；中文名：拉達才，下稱拉達才 ）、BUANGERN APICHAT（泰國籍；中文名：阿辟查，下稱阿 辟查）、UANKAEO KHOMPHINIT（泰國籍；中文名：空比尼， 下稱空比尼）及KEVIRAT CHATREE（泰國籍；中文名：查替 ，下稱查替）均為泰國籍移工，拉達才與空比尼居住○○○市○ ○區○○路000號之宿舍內，阿辟查為空比尼之親戚，查替為阿 辟查、空比尼之友人，謝泯臻為阿辟查之女友。於民國109 年11月1日凌晨，阿辟查、空比尼、查替、謝泯臻等人（下 合稱阿辟查等人）於前述宿舍內吃飯、喝酒時，拉達才與其 等發生口角衝突，阿辟查等人即與拉達才相約在宿舍旁邊之 新北市○○區○○路000號旁大安圳防汛道路口談判，拉達才乃 邀約其宿舍友人KHIAOSAENSI REWAT（泰國籍；中文名：雷 瓦或利瓦，下稱雷瓦）到場，中間拉達才因故返回宿舍。拉 達才再次返回現場時，攜帶其所有之剪刀1把及水果刀1把到 場，空比尼發現後先將前述剪刀搶走後丟到地上（但阿辟查 等人未發現拉達才身上另有攜帶前述水果刀），阿辟查衝上 前質問拉達才為何要攜帶前述剪刀，並以手攻擊拉達才，與 拉達才發生肢體上之接觸時，拉達才認為阿辟查要對其不利 ，明知腹部為人體要害部位，如以尖銳物品刺擊，恐造成人 體重要器官損傷及大量出血，而有致人死亡之可能，仍不違 其本意，基於殺人之不確定故意，於同日2時27分許，在前 述地點，持其所有之水果刀1把，正面朝阿辟查之腹部刺擊1 刀，致阿辟查受有腹部穿刺、網膜出血、臟器外露等傷害， 並造成阿辟查當場倒地昏迷。嗣因謝泯臻立即撥打電話叫救 護車，經送往亞東紀念醫院急救後而未生死亡之結果。
二、案經阿辟查訴由新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴，由原審法院依通常訴訟程序審理 。
理 由
壹、審理範圍
一、按110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第34 8條規定：上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決 之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係 之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」次按 同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定： 「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已 繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法 第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件 ，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」其中所稱「已 繫屬於各級法院」，與「已繫屬於法院」之意義，未盡相同 。前者有區分係屬於各個不同審級法院之意思，而後者則單 純僅指繫屬於法院而言。各審級法院繫屬案件及審理程序均 具有高度可分性及獨立性，在原審級判決終結前，刑事訴訟 法既已修正施行，當事人自應依據新修正關於上訴範圍之規 定提起上訴，此種釐定方式既不影響當事人之期待利益與訴 訟防禦權，亦無違程序一貫性原則。故於原審級案件終結後 提起上訴時，自應以其提起各個不同審級上訴時，刑事訴訟 法第348條是否已經修正施行，作為究應適用新法或舊法決 定其上訴範圍之時點依據。
二、檢察官起訴被告拉達才涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺 人未遂罪嫌，經原審審理後，為相同認定，檢察官不服原判 決提起上訴，於111年6月16日繫屬本院，有原審法院111年6 月14日新北院賢刑善110訴16字第30167號函上之本院收文戳 章可憑（本院卷第3頁），依前揭說明，本案上訴之效力及 其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。觀諸檢察 官上訴書（本院卷第35至36頁）係記載對原判決諭知緩刑部 分表示不服之意旨，檢察官於本院審理程序中亦陳稱：針對 是否緩刑部分提起上訴等語（本院卷第127頁），依刑事訴 訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決關於緩 刑部分，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名） 及沒收等其他部分。
貳、上訴駁回之理由
一、檢察官上訴意旨略以：被告始終否認有殺人犯意，犯罪後態 度並非良好，難認其有真心悔悟，亦難認有何透過緩刑宣告
使其知所警惕之情形。諭知緩刑，非但無法惕勵被告自新， 反而使被告產生得透過賠償以避免刑罰之僥倖心態，而此一 心態將使被告有再犯之虞。原審判決既諭知被告於執行完畢 或赦免後驅逐出境，顯見其認為被告具有危險性，故為維護 本國社會安全，不應繼續在本國居留。然原審判決諭知緩刑 ，將使被告於緩刑期間，若緩刑未經撤銷，得於本國繼續居 留至緩刑期滿為止，導致被告於居留期間，得以繼續危害本 國社會安全，原審判決就被告緩刑諭知，顯有不當。二、經查
㈠原審認被告因一時酒後衝動而為本案犯行，犯後有表達後悔 之意，且於審理中與告訴人阿辟查調解成立，持續履行調解 條件，經告訴人具狀表示不再追究，足認被告確實有悔悟之 心，經此偵審程序之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，因 認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，宣告緩刑5年，並為 確保緩刑之宣告能收具體之成效，期使其確切明瞭其行為對 我國社會所造成之重大危害，並培養正確之生活習慣及法治 觀念，審酌被告與告訴人間之賠償方案，同時諭知於緩刑期 間付保護管束，並依雙方調解筆錄所載條件履行賠償，業已 說明其宣告緩刑所審酌之事由，並無裁量濫用之情形，所附 條件亦屬允當，且查，被告已於本院審理程序中坦承犯行（ 本院卷第132頁），顯已知所錯誤，當無上訴意旨所稱被告 於原審中未坦承犯行，難認真心悔悟，不宜諭知緩刑之情。 ㈡按保安處分執行法第74條之1第1項所規定對於外國人保護管 束者，得以驅逐出境代之，乃規定檢察官執行外國人保護管 束處分之職權時，究依原判決宣告之保護管束處分執行，或 以驅逐出境之方式替代執行，係由檢察官依具體狀況，衡情 指揮執行之方法，其是否替代執行，並無須由檢察官聲請法 院裁定之明文規定（最高法院85年度台非字第3號判決意旨 參照）。又緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告，刑法 第74條第5項定有明文，保安處分執行法第74條之1第1項規 定，與原審依刑法第95條所為之驅逐出境處分有別，原判決 宣告緩刑5年，並諭知交付保護管束，於緩刑付保護管束期 間，執行檢察官自得具體情況，審酌是否依保安處分執行法 第74條之1第1項規定，以驅逐出境代替保護管束，當無上訴 意旨所稱原審判決諭知緩刑，將使被告於緩刑期間，得於本 國繼續居留至緩刑期滿為止，致被告於居留期間，得以繼續 危害本國社會安全之疑慮。
㈢綜上，檢察官執前詞，就原審諭知緩刑部分提起上訴，難認 有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王堉力提起公訴，檢察官彭聖斐提起上訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 13 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳筱珮
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 111 年 10 月 14 日