臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2176號
上 訴 人
即 被 告 吳孟龍
選任辯護人 黃昱銘律師
王聖傑律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院110年度訴字第565號，中華民國111年4月21日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第38954號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號1、2主文欄販賣第一級毒品罪部分，及其附表一編號3至5主文欄宣告沒收部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。
吳孟龍犯如附表一編號1、2「本院主文宣告罪刑」欄所示之罪，各處如附表一編號1、2「本院主文宣告罪刑」欄所示之刑。吳孟龍犯如附表一編號1至5所示各罪之沒收部分，均如附表一編號1至5「本院主文宣告沒收」欄所示之沒收及追徵。其他上訴駁回。
犯罪事實
一、吳孟龍明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明 定之第一級毒品，不得非法販賣、意圖販賣而持有，竟意圖 營利，基於販賣第一毒品海洛因之犯意，分別於附表二編號 1、2所示之時間、地點，以各該編號「販賣內容」欄所載之 金額、重量，販賣第一級毒品海洛因予葉豐榮（共2次）牟 利。
二、吳孟龍明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款明定之第二級毒品，不得非法販賣、意圖販賣而持有， 竟意圖營利，基於販賣第二毒品甲基安非他命之犯意，分別 於附表二編號3至5所示之時間、地點，以各該編號「販賣內 容」欄所載之金額、重量，販賣第二級毒品甲基安非他命予 繆祥碩、梁興輝、王啟泰（各1次）牟利。
三、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 ，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判 程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終 結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯 論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有 證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中 同意有證據能力（見本院卷第126至128頁），且迄於言詞辯 論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情 形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均 有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不 法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有 證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、 被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。貳、本院之判斷
一、認定犯罪事實一（即附表二編號1、2部分）所憑證據及認定 之理由
㈠上訴人即被告吳孟龍於附表二編號1、2所示時間、地點，以 附表二編號1、2「販賣內容」欄所載之金額、重量，販賣第 一級毒品海洛因予葉豐榮共2次之事實，業據證人葉豐榮於 警詢、偵訊中具結證述明確（見新北檢109年度偵字第38954 號卷《下稱偵38954卷》第47至51、215至221頁），且前後證 述一致、相符。並有被告與證人葉豐榮之Messenger通聯及 對話紀錄（內容詳如附表三、四所載）之截圖（見新北檢10 9年度他字第6821號卷《下稱他6821卷》第103至106頁）；指 認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：葉豐榮）（見偵38954卷第5 3至55頁）；臺灣新北地方法院（下稱新北地院）109年聲搜 字第1728號搜索票（受搜索人：吳孟龍、賴淑芬）、臺北市 政府警察局大安分局民國109年10月13日搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據（見偵38954卷第99、101至10 7頁）附卷可稽。且有查扣之iPhone SE手機1支(白色、序號
000000000000000)扣案可證。是認證人葉豐榮於警詢、偵訊 證述內容，有相對應之非供述證據可資佐證，堪認具有憑信 性。
㈡細繹證人葉豐榮關於附表二編號1、2之交易過程： ⒈關於附表二編號1之交易過程，證人葉豐榮①於警詢中證述 ：我的臉書通訊軟體Messenger暱稱「葉豐榮」，於109年 7月29日7時4分及同日7時52分，我利用Messenger通話功 能與吳孟龍連繫，隨即發送訊息「我回來就覺得不夠，一 秤差0.6我用了一餐剩4.0」，是因為我正常跟被告買毒品 ，一次都是以新臺幣（下同）5,000元購買0.9公克毒品海 洛因，那一次我回家施用之後，用磅秤秤過後，發現少了 很多，訊息內容的「一餐剩4.0」，應該是「0.4」，我打 錯了；我於109年7月29日上午8時，到臺北市○○區○○街○段 0號的樓梯間交易毒品海洛因，那裏都是套房，不知被告 住哪一間套房，那次以5,000元購買0.9克的毒品海洛因。 109年7月29日下午3時3分、3時36分，我以Messenger傳「 我出發了」、「快到了」，是說我要去跟被告拿不足部分 ，我跟他確定已經到他家樓下了等語（見偵38954卷第47 至48頁）。②嗣於偵訊中具結證述：在109年7月29日早上 約7時30分左右，在台北市○○區○○路0段0號的樓梯間，以5 ,000元向吳孟龍購買0.9公克的海洛因，後來我回家一看 ，覺得少很多，我秤的時候含袋只有0.5公克，所以差了0 .6公克，用了一餐剩下0.4公克，4.0是我打錯了。109年7 月29日15時3分、15時36分，我用臉書Messenger傳「我出 發了」、「快到了」，是說我要去跟他補不足部分，他應 該再給我0.6公克，他後來有拿下來給我，這時候是約在 新北市蘆洲區。這次交易是一手交錢、一手交貨等語（見 偵38954卷第217至221頁）。
⒉關於附表二編號2之交易過程，證人葉豐榮①於警詢中證述 ：我第一次跟被告購買第一級毒品是在109年5月30日晚上 7時28分，以手機通訊軟體臉書詢問他有無海洛因，後來 於當日晚上9時許，在三重國園加油站（新北市○○區○○路○ 段00號）外，以2,500元向他購買海洛因0.45公克，有購 買成功；我從109年5月30日至7月29日那次，斷斷續續都 有跟被告購買毒品海洛因，因為我平均一天用的量差不多 0.3公克左右，所以我2至3天就會找被告購買毒品海洛因 等語（見偵38954卷第48至49頁）。②嗣於偵訊中具結證稱 ：第一次向被告購買海洛因是109年5月30日晚間7時28分 ，用臉書Messenger詢問被告，於同日晚間9時10分許，在 三重國園加油站，以2,500買0.45公克海洛因；我有留下
交易訊息（按係附表四所示內容）。Messenger內「你那 有女人嗎？」就是指海洛因，這次交易是一手交錢、一手 交貨等語（見偵38954卷第219至221頁）。 ⒊經核證人葉豐榮關於海洛因交易之時間、地點，價格、數 量、暗語、對話內容，前後證述內容均屬一致，且與被告 及證人葉豐榮前開臉書Messenger通聯及對話紀錄截圖所 載內容（詳如附表三、四所載）互核均一致，足見證人葉 豐榮所為前開證述被告販賣海洛因犯行，堪值採信。 ⒋雖證人葉豐榮於原審改稱：109年5月30日及7月29日，這兩 次交易毒品時，是一人出資一半，去向一個叫「尚景」（ 或稱「上錦」）購買的，就是合資一起去拿的云云。惟查 ：
⑴證人葉豐榮於警詢、偵訊證述交易過程及附表三、四所 示之通訊內容，均未曾提及合資之情事，嗣於原審改口 配合被告辯解之「合資」云云，已難盡信。
⑵況且檢察官訊問稱：「109年7月29日、109年5月30日這 兩次的交易，是你單方跟吳孟龍購買還是合資？」證人 葉豐榮具結證稱：單純我跟他購買；我不知道吳孟龍毒 品的來源，是有聽他講過桃園購買的；不知道吳孟龍毒 品進貨價，他不會跟我說等語（見偵38954卷第221頁） ，可見證人於偵訊中全然肯認向被告購買海洛因，顯然 否定與被告合資購買之情事，其於原審空言改口云云， 難認可採。
⑶再者，證人葉豐榮於原審證述所謂合資之細節，單就購 買毒品海洛因之價格，先稱：0.9克、1萬元，這次我出 7,000元，我要拿到0.6克云云（見原審卷第113頁）， 改稱：一人一半，各出2,500元，或稱我拿5,000元，加 油站那次好像是3,000元云云（見原審卷第265、267、2 68頁），可認其就合資情狀前後所述不一致。 ⑷此外，被告於附表二編號1之時、地交付第一級毒品海洛 因予證人葉豐榮，證人葉豐榮事後發現重量短少，2人 間始有附表三編號1所載之訊息內容，倘若證人葉豐榮 與被告合資購買，關於出資金額、拿取等比例重量之海 洛因，是合資購買毒品之最重要環節，被告與證人間立 於平等地位，豈容發生錢多、不足量之不公平情事；且 如2人係合資向「上錦」購買，事後發現不足量部分， 證人葉豐榮理應向賣家「上錦」反應或索討，何以直接 向被告索討，並由被告補足不足部分，是證人葉豐榮於 原審改口證述合資云云，在在與一般情理不符。 ⑸另證人葉豐榮關於附表四傳送之訊息為「你那有女人嗎
？」，亦即詢問被告有無第一級毒品海洛因，嗣相約於 附表二編號2之地點購買海洛因，此核與一般交易情況 相符，足以認定證人葉豐榮係直接向被告詢問毒品海洛 因。衡以證人葉豐榮於原審作證時，或可能因面臨當庭 指證被告販賣毒品犯行之巨大心理壓力，而圖以其於審 理中之上開證詞淡化被告所涉販賣海洛因情節，並使己 規避偽證罪責，足認證人葉豐榮於原審審理時之前開證 言，乃為迴護被告之詞，不足採信。
㈢被告否認於附表二編號1、2所載時間、地點，販賣第一級毒 品予證人葉豐榮，辯稱：是與證人葉豐榮合資購買海洛因云 云。惟查：
⒈被告①於警詢中供稱：附表二編號1那次，是葉豐榮帶我到 他朋友家，向他朋友購買第一級毒品海洛因，可能因為他 所購買的第一級毒品海洛因重量不足才問我「我回來就覺 得不夠，一秤差0.6我用了一餐剩4.0」；我當時也有向他 朋友購買第一級毒品海洛因0.45公克，價格約5,000元， 那一次是葉豐榮帶我去的，詳細地點我也不清楚，只知道 在新莊，我不知道他叫什麼名字，都是我打給葉豐榮比較 多，我都是問他，請他問他朋友那邊還有沒有海洛因這件 事，他沒來找我拿過等語（見他38954卷第20至22、23頁 ）。②於偵訊中供稱：附表三之訊息，是我的對話沒錯， 我跟葉豐榮的朋友去拿一級毒品海洛因，我拿0.45公克， 他跟我拿一樣，他發現自己的比較少，所以才會問我等語 （見偵38954卷第204至205頁）。③嗣於原審供稱：我沒有 販賣給葉豐榮，我跟他合資一起去向「上錦」購買的，是 我跟「上錦」交易的，葉豐榮也認識「上錦」，共買了2 次等語（見原審卷第148至150頁）。由上可知，關於本案 毒品海洛因部分，被告先稱：證人葉豐榮帶被告去朋友家 購買等語，再稱：被告與證人各向葉豐榮的朋友買海洛因 等語，復稱：被告與證人合資向跟「上錦」購買毒品等語 ，上開情節不一，殊難採認。
⒉按所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告 在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣 方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或 立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主 提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主 ，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供 者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所 取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己 直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例
所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯， 無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品，該毒 品交易行為，自僅屬被告自己一人之單獨販賣行為。而毒 品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意 圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其實 際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，或其利 益係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予 下手賺取差價，均非所問，如獲得物品、減省費用等亦均 屬之（最高法院108年度台上字第2120號判決參照）。經 查：
附表二編號1、2之購毒者葉豐榮均係與被告聯繫毒品交易 事宜，嗣購毒者葉豐榮反應交付之毒品數量不足後，被告 出面處理毒品量差等情，已如前開認定，足見被告已實行 販賣毒品海洛因構成要件之事實。參以證人葉豐榮於偵訊 證稱：不知道吳孟龍毒品的來源，是有聽他講過桃園購買 的，也不知道吳孟龍毒品的進貨價，他不會跟我說等語（ 見偵38954卷第221頁），堪認證人葉豐榮並不認識「上錦 」，也無聯繫方式，顯見證人葉豐榮對於被告如何取得交 易毒品之細節俱無所悉，遑論被告實際向毒品上游取得海 洛因之價金、質量為何，揆諸前開說明，縱認被告毒品來 源確係「上錦」，然被告亦係立於證人與被告毒品上游之 間，阻斷證人與毒品提供者的聯繫管道，由其自己完成收 取價金及交付毒品之買賣行為，而維繫自己直接為毒品交 易管道，自該當販賣毒品海洛因之行為。
⒊從而，被告及其辯護人辯稱：合資云云，應係事後飾卸之 詞，無足採信。
㈣被告為附表二編號1、2之販賣第一級毒品主觀上具有營利意 圖之認定
⒈按販賣毒品罪之販賣行為，祇須行為人主觀上有營利意圖 ，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內 容有所意思表示而達成契約之合致，即足當之。又販賣毒 品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及 管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各 次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關 係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資 金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之 風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成 不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀 取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目 的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品
價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁 森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒 持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所 之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非 圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之 差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故 凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低 廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合 論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。
⒉經查：
⑴被告為附表二編號1、2之販賣第一級毒品時，係智識正 常之成年人，曾因販賣毒品、施用毒品等犯行而遭判刑 ，有本院被告前案紀錄表在卷可按，是被告對於第一級 毒品海洛因價格不斐，取得不易，毒品交易為檢警機關 嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰，當知之甚 明。雖被告否認有販賣第一級毒品事實，尚無從查得其 原先販入海洛因之真正價格，以致無從探知其因非法販 賣海洛因予證人葉豐榮而預期獲得具體利潤之金額為若 干，惟倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，殊無必要甘 冒持有海洛因遭查獲、重罰之極大風險，費心購入海洛 因貯藏以供購毒者隨時調貨而憑添為警查獲之可能，堪 認被告販入海洛因之價格必較售出之價格低廉，而有從 中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則 且不違背社會通常經驗之合理判斷。
⑵參以被告與證人葉豐榮均非至親關係，倘無從中賺取量 差或投機貪圖小利，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險， 無償代購之理。從而，被告於附表二編號1、2所示時間 、地點販賣第一級毒品予證人葉豐榮時，主觀上確有藉 此賺取價差或量差之營利意圖甚明。
㈤綜上所述，本案此部分事證明確，被告為上開販賣第一毒品 犯行，均堪予認定，自應依法論科。
二、認定犯罪事實二（即附表二編號3至5部分）所憑證據及認定 之理由
㈠被告於附表二編號3至5所載時間、地點，以附表二編號3至5 「販賣內容」欄所載之金額、重量，販賣第二級毒品甲基安 非他命予繆祥碩、梁興輝、王啟泰各1次牟利等事實，業據 證人繆祥碩於警詢、偵訊（見偵38954卷第71至76、225至22 9頁）；證人梁興輝於警詢、偵訊（見偵38954卷第85至92、 235至241頁）；證人王啟泰於原審（見原審卷第270至272頁 ）具結證述明確。
㈡並有自願受搜索同意書（受搜索人：吳孟龍）（見他6821卷 第83頁）；臺灣士林地方法院109年聲搜字第711號搜索票、 臺北市政府警察局大安分局109年8月5日搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據（見他6821卷第85、87至95頁 ）；被告與證人繆祥碩於長安香檳之監視錄影畫面截圖，並 經被告確認無誤（見他6821卷第97至98頁，偵38954卷第117 至119頁）；被告與證人梁興輝於長安香檳之監視錄影畫面 截圖，並經被告確認無誤（見他6821卷第101至102頁，偵38 954卷第121至123頁）；車號000-0000、0000-00號之車輛詳 細資料報表）（見他6821卷第98、102頁）；被告與證人王 啟泰之Line對話紀錄截圖（名稱顯示為賴淑芬），並經被告 、賴淑芬確認無誤（見他6821卷第107至109頁，偵38954卷 第131至135頁）；證人王啟泰至長安香檳交易毒品之監視錄 影畫面截圖，並經被告確認無誤（見他6821卷第110頁，偵3 8954卷第137頁）；指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：謬祥 碩、梁興輝）（見偵38954卷第77至79、93至94頁）；被告 與梁興輝Line對話紀錄翻拍照片（見偵38954卷第95至96頁 ）；臺灣新北地方法院109年聲搜字第1728號搜索票（受搜 索人：吳孟龍、賴淑芬）（見偵38954卷第99頁）；臺北市 政府警察局大安分局109年10月13日搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據（見偵38954卷第101至107頁）； 臺北市政府警察局大安分局毒品初步鑑驗報告單與照片（見 偵38954卷第139至145頁）；扣押物品照片（手機）（見偵3 8954卷第149至151頁）；刑案現場照片（見偵38954卷第165 至167頁）；交通部民用航空局醫務中心109年10月30日航藥 鑑字0000000號毒品鑑定書（見偵38954卷第251頁）附卷可 稽。
㈢且有扣案之iPhone SE手機(白色、序號000000000000000)、i Phone 11手機（含門號0000000000號SIM卡）、OPPO廠牌手 機(含門號0000000000號SIM卡)各1支；第二級毒品甲基安非 他命5包；分裝勺2支、電子磅秤1台、分裝袋1批可資佐證。 ㈣按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論。是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價
差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。經查：被告於原審坦認：附表二編號3至5所示販賣第 二級毒品犯行，係賺取量差等語（見原審第149頁），依上 開說明，被告主觀上確有藉販賣第二級毒品毒品以營利之意 圖，至為明確。
㈤另據被告於警詢、偵訊及原審、本院就販賣第二級毒品犯行 ，均自白認罪（見偵38954卷第17至20、205至207頁，原審 卷第68、280頁，本院卷第125、155頁），是認被告此部分 任意性自白與事實相符，堪足採認為真實。
㈥綜上所述，本案此部分事證明確，被告為上開販賣第二級毒 品犯行，均堪予認定，自應依法論科。
三、論罪
㈠被告為附表二編號2行為後，毒品危害防制條例業於109年1月 15日修正公布，並於同年7月15日生效。修正前毒品危害防 制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者 ，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬 元以下罰金」；修正後毒品危害防制條例第4條第1項規定： 「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」。經比較新 舊法結果，修正後之規定並未對被告有利，是以被告為附表 二編號2所示之犯行，自應適用行為時即修正前毒品危害防 制條例第4條第1項之規定，先予敘明。
㈡按海洛因、甲基安非他命分別經公告列為毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得 非法販賣及意圖販賣而持有。被告為附表二編號1行為，係 犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；其為 附表二編號2行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告為附表二編號3至5行為，均係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。 ㈢被告各次販賣第一級、第二級毒品前，持有、意圖販賣而持 有第一級、第二級毒品之低度行為，為其各次販賣之高度行 為所吸收，均不另論罪。
㈣被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，時間、空間並非密 接，應予分論併罰。
㈤按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程 序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階 段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才 需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。 前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重 量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及
具體指出證明方法之責（最高法院110年度台上大字第5660 號裁定意旨參照）。經查：
⒈被告①於99年間，因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院（改制 為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）於100年7月4日以1 00年度簡字第3843號判處有期徒刑5月確定。②於100年間 ，因販賣、施用毒品案件，經新北地院以100年度訴字第1 816號判處應執行有期徒刑4年，嗣經本院以100年度上訴 字第3716號判決駁回上訴，復經最高法院於101年6月14日 以101年度台上字第2999號駁回上訴確定。上開①、②案件 ，經本院於101年9月17日以101年度聲字第2850號裁定應 執行有期徒刑4月4日確定，並於104年1月15日假釋出監、 付保護管束，嗣遭撤銷假釋，尚有殘刑有期徒刑1年4月28 日。
⒉被告③於104年間，因施用毒品案件，經新北地院於105年1 月18日以104年度簡字第6282號判處有期徒刑5月確定。④ 於104年間，因施用毒品案件，經新北地院於105年5月28 日以105年度簡字第2342號判處有期徒刑4月確定。上開③ 、④案件，嗣經新北地院於105年7月28日以105年度聲字第 3032號裁定應執行有期徒刑8月確定。
⒊前開⒈、⒉案件接續執行，並於108年1月19日執行完畢等情 ，業據檢察官於起訴書犯罪事實欄記載明確，並經檢察官 於本院審理時當庭指明被告之前案紀錄，並說明被告受有 期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，均為累犯，審酌被告前已有施用毒品之前科，受刑 之執行完畢後仍未能因此自我控管，復於短期內再犯本案 販賣毒品等犯行，可徵其刑罰反應力薄弱，有再延長其矯 正期間，以助其重返社會之必要，應依刑法第47條第1項 之規定加重其刑等語（見本院卷第155頁），用以證明被 告構成累犯之事實，核與本院被告前案紀錄表、在監在押 全國紀錄表相符，足認被告前受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之5罪，皆為刑法第47 條第1項規定之累犯。
⒋檢察官於本院審理時請求依累犯規定，對被告所犯5罪加重 其刑。爰參照司法院釋字第775號解釋意旨，並審酌被告 前因犯販賣毒品罪執行完畢，卻未能謹慎守法，故意再犯 本案同罪質之5次犯行，顯見其刑罰反應力甚為薄弱，本 院認本案加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，其人身自 由並未因此遭受過苛之侵害，除販賣第一級毒品罪法定本 刑死刑、無期徒刑；販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑 部分不得加重外，均依刑法第47條第1項之規定，加重其
刑。
⒌至被告、辯護人以：被告前案所犯施用毒品犯行，與本案 販賣毒品犯行，二者罪質不同，依照釋字見解認定，並無 無累犯之適用云云。惟查：檢察官就前階段構成累犯事實 為實質舉證責任，應依法論以累犯，另就後階段加重量刑 事項予以說明如上，本院參酌司法院釋字第775號解釋意 旨，認被告前案販賣毒品與本案罪質相同，足見被告之刑 罰反應力薄弱等情，已如前述，依法加重其刑，併此說明 。
㈥附表二編號3至5部分，適用毒品危害防制條第17條第2項規定 ⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。 ⒉經查：被告於警詢、偵訊及原審、本院就販賣第二級毒品 犯行，均自白認罪（見偵38954卷第17至20、205至207頁 ，原審卷第68、280頁，本院卷第125、155頁），符合 上開規定之「偵查及歷次審判中均自白」要件，是就被告 所犯附表二編號3至5之販賣第二級毒品部分，適用毒品危 害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。 ㈦附表二編號1至5部分，適用刑法第59條規定 ⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「顯可憫恕」 ，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般 人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形 而言；再者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸 毒友儕間互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造 成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例就販賣第 一級毒品罪所定最輕本刑為死刑或無期徒刑，不可謂不重 ，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情 狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減 輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原 則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。 ⒉經查：
被告販賣第一級毒品2次、販賣第二毒品罪次數僅3次，且 各次販賣之毒品數量及價額均尚屬小額零星販賣，獲利極 微，可認係基於吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差 價之動機所犯，顯非專門大量販賣毒品之「大盤」、「中 盤」毒販，更與大宗走私或利用幫派組織結構販賣予不特 定多數人，藉以獲得厚利，致毒品大量流通社會之情形有 異，所生危害因而有顯著差距，是以被告犯罪情節而論，
惡性尚非重大難赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項、 第2項所規定之法定本刑而科處販賣既遂部分最輕本刑無 期徒刑、有期徒刑10年，在客觀上仍足以引起一般人之同 情，而有情輕法重之憾，且更無從與中、大盤毒梟之惡行 有所區隔，難謂符合罪刑相當及比例原則，均依刑法第59 條規定，就被告所犯附表二編號1、2之販賣第一級毒品罪 部分，酌減其刑；就其所犯附表二編號3至5之販賣第二級 毒品罪部分，遞減輕其刑。
⒊且因被告關於附表二編號1、2部分，有上開刑之加重及減 輕事由；關於附表二編號3至5部分，有上開刑之加重及遞 減輕事由，依法先加重其刑（死刑、無期徒刑部分不得加 重），再分別減輕、遞減輕其刑。
㈧不適用毒品危害防制條第第17條第1項規定 ⒈按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒 品危害防制條例第17條第1項定有明文。所謂供出毒品來 源，因而查獲，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與 嗣後查獲之其他正犯或共犯間具關聯性，始稱充足。倘被 告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供 應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查 獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定（最高法院109年度 台上字第2696號、110年度台上字第1473號判決參照） ⒉經查：被告提供石志強之姓名年籍資料（詳卷），指稱為 其毒品上游以供警方査緝，然無相關毒品交易事證可證明 石志強即為被告之毒品上游，亦無相關事證等電磁紀錄， 致無法實質上連結並査緝毒品上游等情，有員警110年11 月6日、111年3月8日出具之職務報告（見原審卷第103、2 57頁），是以本案並未因此查獲毒品上游，自無從適用毒 品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，併此說明。參、駁回上訴之理由
一、原審以被告為犯罪事實二（即附表二編號3至5）之販賣第二 級毒品犯行，均事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2 項，刑法第47條第1項、第59條等規定，並以行為人之責任 為基礎，審酌被告無視政府嚴禁毒品，竟販賣、持有甲基安 非他命，不但助長毒品流通，亦毒害自身及他人之身心健康 ，行為全無可取。惟念被告於偵審中就販賣第二級毒品之犯 行坦承不諱，併審酌被告自述國中畢業之智識程度，目前做 粗工家境勉持，離婚等情（見原審卷第281頁），兼衡被告 於附表二編號3至5所示販賣毒品之數量、次數等一切情狀， 量處如附表一編號3至5「原判決主文」欄所示之罪刑。
經核原判決此部分之認事、用法並無違法或不當，業已斟酌 刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越 法定刑度，符合比例原則，原判決關於附表二編號3至5所示 之罪、刑部分，均應予維持。（另關於附表二編號3至5宣告 之沒收及追徵部分，本院予以撤銷改判，詳下述）。二、被告以原審就犯罪事實二（即附表二編號3至5）之量刑過重 為由，提起上訴，經查：
㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依 職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整 體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣 意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍 適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌 刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一 端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得 單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字 第5301號判決意旨參照）。
㈡查原判決於附表二編號3至5之量刑時已詳予審酌刑法第57條 各款及前開所列情狀，予以綜合考量，又販賣第二級毒品罪 之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1,500萬元以下罰金」，原判決依法加重其刑、遞減輕其刑