臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2071號
上 訴 人
即 被 告 游智為
選任辯護人 李柏杉律師
上 訴 人
即 被 告 陳俊凱
選任辯護人 范瑋峻律師(法扶律師)
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新
北地方法院110年度訴字第677號，中華民國110年12月22日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第16025號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、程序部分
按刑事訴訟法第348條係規定：上訴得對於判決之一部為之 。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件原 審認定上訴人即被告游智為所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2項販賣第三級毒品罪，量處有期徒刑3年8月，並諭知 未扣案之犯罪所得為新臺幣(下同)7萬2500元，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另上訴人即被 告陳俊凱，亦係犯毒品危害制條例第4條第3項之販賣第三級 毒品罪，量處有期徒刑3年8月，並諭知扣案之蘋果牌玫瑰金 色行動電話1支沒收；未扣案之犯罪所得為7萬7500元，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告2 人均提起上訴，並於其2人刑事上訴理由狀及本院審理時均 明示僅就原判決科刑部分提起上訴（見本院卷第23頁至第27 頁、第33頁至第37頁、第135頁至第136頁)。檢察官則未對 原判決提起上訴。故本件上訴範圍只限於原判決科刑部分， 被告2人未表明上訴部分即原審所認定之犯罪事實、所犯法 條及沒收等其餘部分，則不在上訴範圍。
二、被告2人所為本案犯罪事實及所犯法條（罪名）部分，固均 非本院審理範圍，惟本案既屬有罪判決，依法應記載事實，
且科刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本 案犯罪事實及所犯法條（罪名）部分之記載，均引用第一審 判決書所記載之事實、證據、沒收之理由（詳如附件）三、被告游智為上訴意旨略以:被告游智為係因不諳法律，且誤 交損友，所以誤觸法網，參諸本院其他相類判決，均有引用 刑法第59條規定，給予被告酌減之機會，然原審未給予被告 游智為刑法第59條酌減之機會，實有違反平等原則。再者， 本件購毒者係同案被告陳俊凱之藥腳，要非同案被告陳俊凱 之要求，被告游智為自無涉犯本件犯行之可能，且犯罪所得 又僅5000元，原審量處有期徒刑3年8月，顯實過重等語。被 告陳俊凱上訴意旨略以:本件為警查獲之第三級毒品雖有960 包，但販賣對象僅有1人，且未流入市面，故對社會秩序與 國民健康之危害程度非鉅；另被告陳俊凱於犯後自始至終均 坦承犯行，態度良好，且其素行亦佳，原審對其量處有期徒 刑3年8月實屬過重。被告陳俊凱涉犯本案時，年紀尚輕，係 因一時失慮始犯本案，犯罪所得不多，相較於中、大盤以販 賣維生之梟而言，對社會秩序與國民健康之危害程度非鉅， 倘科以法定刑實屬過苛，無從與大量販賣者區別，為此請求 依刑法第59條規定酌減其刑。
四、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文，此規定係立法者賦予審 判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定 上能妥適、調和，以濟立法之窮（最高法院107年度台上字 第4016號、106年度台上字第4052號判決意旨）。又必須犯 罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。所 謂犯罪情狀可資憫恕，係指基於社會一般客觀上之觀察，其 犯罪情狀，足以引起憐憫者而言，另所稱法定最低度刑，固 包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係 指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別 有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後 ，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度 刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最 高法院109年度台上字第412號、108年度台上字第64號裁定 要旨），此外，刑法第59條於民國94年修正理由，為防免法 定刑流於虛設，以及刑法第59條酌減其刑之規定遭濫用，刑 法第59條應從嚴適用，必須犯罪另有特殊之原因與環境等， 在「客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期 猶嫌過重者，始有其適用」（最高法院107年度台非字第156 號判決意旨參照）。經查:
㈠被告2人之辯護人雖均主張本件販賣第三級毒品之犯行僅有一 次，與毒品中、大盤商交易相較，情節顯然較為輕微等語。 查本件被告2人共同販賣第三級毒品之次數，次數雖僅有一 次，然細譯其等該次交易情節，本件交易第三級毒品數量共 有960包，純質淨重為128.28公克，交易價格亦達新臺幣(下 同)15萬元，是實難認可資憫恕。被告游智為之辯護人雖稱: 本件僅係為被告陳俊凱之下手調取毒品等語。依現今社會常 態，患有毒癮者為紓緩一時毒癮需求，彼此間確有相互調度 毒品之情，然其等均係為少量調度，重量或約數公克、價格 則多為數百至數千元不等，且本件被告2人交易毒品金額、 數量有異，而不屬有毒癮者間相互調度毒品。是其等惡性及 對於社會秩序與國民健康之危害程度，雖不如大量走私進口 或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，惟 其等交易數量、金額仍與一般所謂之少量有間。 ㈡再者，被告游智為係國中畢業，案發之際係從事裝潢，而被 告陳俊凱係高中畢業，以汽車改裝為業，此業據其等於原審 審理時供述在卷(原審卷第138頁)。足證其等2人受有相當之 教育，且有工作經驗，顯非涉世未深之人。再者，其等2人 犯罪之動機無非圖謀己利，要非受到外在客觀環境之逼迫而 不得不為前揭犯行。綜合上情以觀，在客觀上尚難認有特殊 原因，而足以引起一般同情而顯然可憫之情。況被告2人所 為販賣第三級毒品之犯行，均已依毒品危害防制條例第17條 第2項之規定，減輕其刑，自無宣告法定最低度刑，猶嫌過 重之情，自無刑法第59條酌減刑度規定之適用。 ㈢至被告游智為選任辯護人固援引他案而認本件原審未依刑法 第59條規定酌減顯有悖公平原則部分。然刑事審判旨在實現 刑罰權分配之正義，故事實審法院對於被告之量刑，應符合 比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪；量刑 之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應 受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則 其判決即非適法。所稱比例原則，指行使此項職權判斷時， 須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得 逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則， 非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條 件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之。 申言之，刑事罪責固具有個別性，縱屬相類似案件，因個案 情節及法院所為裁量結果各有不同，自難逕執他案據為本案 量刑之準據。本件既如前述，並無依刑法第59條定酌減其刑 之原因，則被告選認辯護人執此質以原審判決未依刑法第59 條規定減輕其刑，自難認為有理由。
五、末按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情 形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之 緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。 又關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以 暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量 職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配（ 最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。是宣告緩 刑者，須以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告為其前 提，且以有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形為限。本件 被告2人本案犯行所受之各宣告刑及應執行刑均逾2年以上有 期徒刑，已如前述，依刑法第74條第1項規定，尚無宣告緩 刑之餘地，亦併此敘明之。
六、綜上所述，本案原審量刑時，除已依毒品危害防制條例第17 第2項規定減輕被告2人之刑外，並以行為人之責任為基礎， 審酌被告2人均明知濫行施用含有第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮、芬納西泮之毒品咖啡包，將對施用者身心造成嚴重傷 害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍無 視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，而為前揭販賣第三級毒品犯 行，助長施用毒品之行為，危害社會，所為均屬可議，惟念 及被告2人，兼衡其等販賣毒品之數量、獲利程度、分工方 式及其等個別之犯罪動機、目的、手段方式、智識程度，以 及被告2人於原審審理時自陳之教育程度、家庭生活經濟狀 況等一切情狀而為量刑。所為量刑並未逾越法定刑度，亦無 違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用， 亦無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。且本案要 無刑法第59條及緩刑之適用，亦經本院說明如前。綜上，被 告2人及其等選任辯護人上訴主張請求本院依刑法第59條規 定減輕其刑後並給予緩刑宣告，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳香君提起公訴，被告提起上訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 20 日 刑事第十三庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 邰婉玲
法 官 柯姿佐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡硃燕
中 華 民 國 111 年 10 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
（附件）
臺灣新北地方法院刑事判決
110年度訴字第677號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 游智為 男 (民國00年0月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○路○○○巷00號選任辯護人 李柏杉律師
被 告 陳俊凱 男 (民國00年0月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○街00巷00號選任辯護人 劉政杰律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第16025號），本院判決如下： 主 文
游智為共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陳俊凱共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案之蘋果廠牌玫瑰金色行動電話壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、游智為、陳俊凱均知悉4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮係毒品 危害防制條例列管之第三級毒品，未經許可不得擅自販賣， 竟意圖營利，基於共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，由游智 為於民國109年7月14日下午3時48分許前之某時，向真實姓 名年籍不詳、綽號「阿嘉」之人（下稱「阿嘉」）取得含有 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分之毒品咖啡包 960包（外包裝為cookies圖案，下稱本案毒品咖啡包）後， 游智為、陳俊凱於109年7月14日下午3時48分許，在臺北市○ ○區○○○路0段00號囍門旅店，以新臺幣(下同）15萬元之價格 出售上開毒品咖啡包960包予林東毅，游智為、陳俊凱分別 自上開價金15萬元中取出5,000元、1萬元作為其等利潤後， 一同將剩餘之13萬5,000元回帳予「阿嘉」。嗣林東毅於翌 （15）日為警查獲意圖販賣而持有大量毒品咖啡包（業經臺 灣新北地方檢察署檢察官提起公訴），經警循線查知上情。二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 查本件檢察官、被告游智為、陳俊凱及其等辯護人就本判決 所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力 ，於準備程序、審判期日中均不爭執其證據能力，且迄至言 詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性 質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據， 應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資 料均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連 性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式 所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能 力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人 充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告游智為、陳俊凱於警詢、偵訊及本 院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第11-13、49-51、 235-236、241-242頁、本院卷第70、80、136-137頁），核 與證人林東毅、少年楊〇恩於警詢時所述相符（見偵卷第87- 88、229-230頁），並有本院搜索票、新北市政府警察局刑 事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視錄影畫面 翻拍照片、通話暨對話紀錄翻拍照片、本案毒品咖啡包照片 、車輛詳細資料報表在卷可查（見偵卷第25-46、93、127-1 33、149、219）。而林東毅另案為警扣得之本案毒品咖啡包 960包經鑑驗後，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納 西泮成分，有內政部警政署刑事警察局109年12月4日刑鑑字 第0000000000號鑑定書在卷可憑（見偵卷第95-106頁）。 又按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者， 如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者 ，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其 係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87 年度台上字第3164號判決意旨參照）。查4-甲基甲基卡西酮 、芬納西泮係屬毒品危害防制條例管制之第三級毒品，販賣 含有該等毒品成分之毒品咖啡包自為我國檢警機關嚴予取締 之重罪，而林東毅並非被告游智為、陳俊凱至親，倘非有利 可圖，衡情被告游智為、陳俊凱應不至於甘冒遭查緝法辦而 罹重刑之風險而為本案販賣第三級毒品犯行。況且，被告陳 俊凱於偵訊及本院準備程序、審理時均供承其販賣本案毒品 咖啡包予林東毅，獲利1萬元等語（見偵卷第236頁、本院卷 第70、137頁），被告游智為於偵訊及本院準備程序、審理 時均供稱其販賣本案毒品咖啡包予林東毅，獲利5,000元等 語（見偵卷第241頁、本院卷第80、137頁），是被告游智為 、陳俊凱意圖營利而為本案販賣第三級毒品犯行無訛。另被 告陳俊凱於警詢、偵訊及本院審理時供稱：伊賣給林東毅之 本案毒品咖啡包總價是15萬元左右，伊拿到1萬元，剩下的1 4萬元給被告游智為等語（見偵卷第49-50、236頁、本院卷 第137頁），被告游智為於偵訊及本院審理時供稱：被告陳 俊凱向林東毅收取毒品價金並拿走他自己的利潤後，拿14萬 元給伊，伊和被告陳俊凱再一起開車拿錢給毒品上游「阿嘉 」，伊給「阿嘉」13萬5,000元，伊自己拿到5,000元等語（ 見偵卷第241頁、本院卷第137頁）。依此，堪認被告游智為 、陳俊凱販賣予林東毅本案毒品咖啡包960包之價金為15萬 元，起訴意旨認被告游智為、陳俊凱販賣本案毒品咖啡包予 林東毅之價金為16萬元，容有誤會，附此敘明。綜上，足認
被告游智為、陳俊凱前揭任意性自白與事實相符，可堪採信 。從而，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告游智為、陳俊凱行為後，毒 品危害防制條例第4 條第3 項、第9條第3項、第17條第2項 規定業於109 年1 月15日修正，於109 年7 月15日施行。修 正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定「製造、運輸、販 賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百 萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第三級 毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下 罰金」，是修正後規定就製造、運輸、販賣第三級毒品之併 科罰金刑業已提高，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之 規定對被告游智為、陳俊凱較為有利。又修正後毒品危害防 制條例第9條第3項增訂「犯前五條之罪而混合二種以上之毒 品者，適用其中最高級別之法定刑，並加重其刑至二分之一 」，而本案被告游智為、陳俊凱共同販賣之毒品咖啡包含4- 甲基甲基卡西酮、芬納西泮毒品成分，是依修正後毒品危害 防制條例規定，被告游智為、陳俊凱係共同犯販賣第三級毒 品而含混合二種以上毒品之罪，應加重其刑至二分之一，則 以修正前毒品危害防制條例規定對被告游智為、陳俊凱較為 有利。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修 正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自 白者，減輕其刑」，是修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定犯販賣第三級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中 均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中 自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以 修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告游智為 、陳俊凱較為有利。從而，經比較新舊法規定，自以修正前 之毒品危害防制條例規定較有利於被告游智為、陳俊凱，本 案自應適用修正前毒品危害防制條例規定。
㈡按4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，依法不得持有一定數 量、販賣。是核被告游智為、陳俊凱所為，均係犯修正前毒 品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。又被告 游智為、陳俊凱持有之本案毒品咖啡包所含4-甲基甲基卡西 酮成分之總純質淨重約128.28公克，已逾5公克，是被告游 智為、陳俊凱持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行
為，應為渠等販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論 罪。又被告游智為、陳俊凱就本案犯行，有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。又被告游智為、陳俊凱於警詢、偵訊及 本院準備程序、審理時均自白本案販賣第三級毒品犯行，已 如前述，是被告游智為、陳俊凱就前開犯行，均符合毒品危 害防制條例第17條第2 項規定得減輕其刑之要件，均依上開 規定減輕其刑。復按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕， 認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院 依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊 之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為 即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以 ，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審 酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫 恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決 意旨可參）。查被告游智為、陳俊凱販賣之本案毒品咖啡包 數量達960包，且含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之驗前總 純質淨重達128.28公克（見偵卷第99頁），數量非少，其等 助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，犯罪情狀並 非輕微，行徑堪值非難，是依被告本案犯罪情狀，在客觀上 難認足以引起一般同情而有堪可憫恕之處，且被告游智為、 陳俊凱依毒品危害防制條例規定第17條第2項規定減輕其刑 後，法定最低刑度為有期徒刑3年6月，依被告游智為、陳俊 凱為本案犯行之情節、罪責，本院認並無情輕法重之情、量 處最低刑度仍嫌過重，而引起社會一般人同情之情形，是被 告游智為、陳俊凱請求依刑法第59條酌減被告刑度，難認有 據。
㈢爰審酌被告游智為、陳俊凱明知濫行施用含有第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮、芬納西泮之毒品咖啡包，將對施用者身心 造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭 破裂，仍無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，而為前揭販賣第 三級毒品犯行，助長施用毒品之行為，危害社會，所為均屬 可議，惟念及被告游智為、陳俊凱犯後均坦承犯行，兼衡其 等販賣毒品之數量、獲利程度、分工方式及其等個別之犯罪 動機、目的、手段方式、智識程度，以及被告游智為、陳俊 凱於本院審理時自陳之教育程度、家庭生活經濟狀況（見本 院卷第138頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以 示懲儆。而被告游智為、陳俊凱就本案犯行，經宣告有期徒 刑已逾2年，與刑法第74條第1 項得給予緩刑之要件不合， 本院無從宣告緩刑，附此敘明。
三、按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第
2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項明文。又犯罪 所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2 條之沒收或追徵、有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪 所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不 宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項及第38 條之2 第2 項定有明文。又販賣毒品本身即係犯罪行為，販 賣毒品直接取得之全部買賣價金，均屬犯罪所得，並不以扣 除成本及必要費用後之利潤為限（最高法院106年度台上字 第439號、108年度台上字第3772號判決意旨參照）。查扣案 之蘋果廠牌玫瑰金色之行動電話壹支（IMEI：000000000000 000）為被告陳俊凱持以透過FACETIME與林東毅聯繫本案販 賣毒品事宜，業據被告陳俊凱於本院審理時供述明確（見本 院卷第136頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ，於其所為犯行之宣告刑項下予以宣告沒收。又被告游智為 持以聯繫本案販賣毒品事宜之行動電話並未扣案，且已損壞 ，有被告游智為於本院審理時之供述在卷（見本院卷第137 頁），卷內亦無相關證據可認該行動電話尚存在，難認該行 動電話能再為他人作為犯罪使用，則沒收並追徵該行動電話 顯欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收及追徵。至於被告 游智為為警扣得之蘋果廠牌黑色行動電話壹支，依被告游智 為供稱該行動電話係上班使用之行動電話，與本案無關等語 （見本院卷第137頁），卷內亦無證據可認該行動電話與本 案有關而應予沒收，爰不予宣告沒收。另被告游智為、陳俊 凱販賣予林東毅之本案毒品咖啡包960包，固屬違禁物，然 為警就林東毅另案所犯違反毒品危害防制條例案件扣得，且 該案件經檢察官以109年度少連偵字第350號提起公訴並聲請 沒收該等毒品咖啡包，為免重複沒收，爰不於本案宣告沒收 。另林東毅交付毒品價金予被告陳俊凱，被告陳俊凱取得1 萬元當作利潤後，將剩餘之14萬元交予被告游智為，被告游 智為自其中取出5,000元當作利潤後，與被告陳俊凱一起開 車將剩餘之13萬5,000元交予毒品上游「阿嘉」乙節，業據 被告游智為、陳俊凱於偵訊及本院審理時供述明確（見偵卷 第236、241-242頁、本院卷第137頁），足認被告游智為、 陳俊凱以13萬5,000元向毒品上游購得本案咖啡包，以15萬 元販賣本案毒品咖啡包予林東毅，被告游智為、陳俊凱則分 別取得5,000元、1萬元之利潤。揆諸上開說明，被告游智為 、陳俊凱販賣予林東毅之價金15萬元，均屬犯罪所得，均應 予以沒收。本院審酌被告游智為、陳俊凱共同違犯本案，分
工模式係由被告陳俊凱與林東毅聯繫、確認林東毅欲購買之 數量，由被告游智為與毒品上游「阿嘉」聯繫、購買本案毒 品咖啡包後，被告游智為、陳俊凱一同向「阿嘉」取得本案 毒品咖啡包，再一同將本案毒品咖啡包交付予林東毅，並於 取得林東毅交付之毒品價金後，一同將購買本案毒品咖啡包 之價款13萬5,000元價款交予毒品上游「阿嘉」，可見被告 游智為、陳俊凱參與本案販賣第三級毒品之程度相當，則除 被告游智為、陳俊凱各自實際取得販賣本案毒品咖啡包之利 潤5,000元、1萬元，應分別予以沒收外，關於其等取得本案 毒品咖啡包之成本13萬5,000元應平均分擔、予以沒收。換 言之，關於被告游智為、陳俊凱販賣第三級毒品予林東毅之 15萬元犯罪所得，應認被告游智為取得7萬2,500元（5,000 元＋6萬7,500元＝7萬2,500元），被告陳俊凱取得7萬7,500元 （1萬元＋6萬7,500元＝7萬7,500元），分別為其等為本案犯 行之犯罪所得，未具扣案，且無刑法第38條之2第2 項所定 得不宣告沒收或得酌減情事，揆諸上開規定及說明，均應依 刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別於被告游智 為、陳俊凱之主文項下予以宣告沒收，並諭知於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第38條之1第1 項前段、第3項，判決如主文。
案經檢察陳香君偵查起訴，檢察官劉家瑜到庭執行職務。 中 華 民 國 110 年 12 月 22 日 刑事第九庭 審判長法 官 何燕蓉
法 官 林米慧
法 官 林翊臻
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭佩瑜
中 華 民 國 110 年 12 月 23 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。