臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1800號
上 訴 人
即 被 告 周鈺堂
選任辯護人 王俊賀律師
陳克譽律師
上 訴 人
即 被 告 新井豐
葉庭宇
上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣新竹地方
法院110年度訴字第825號，中華民國111年2月18日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第13333、13871、1
4218號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分，均撤銷。甲○○犯發起犯罪組織罪，處有期徒刑壹年陸月。又犯三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，共貳拾陸罪，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑貳年拾月。
乙○○犯三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，共貳拾柒罪，各處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑貳年。
丙○○犯三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，共拾捌罪，各處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年柒月。
扣案如附表二所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○基於發起後主持、指揮犯罪組織之犯意，自民國110年5 月間某日起，發起以向居住在中國大陸之女性以「假戀愛真 詐財」之詐欺犯罪模式詐取金錢，先於110年5月9日指示不 知情之友人詹博閔（綽號「阿民」）出面向不知情之房東歐 陽良吉承租位於新竹縣○○鄉○○○路00巷00號獨棟透天豪宅（ 位於愛迪生山莊社區內，下稱本案詐欺機房）作為機房據點 ，並自行出資購買本案詐欺機房所需用之手機、筆記型電腦 及上網卡等機房設備及籌備後續運作所需之一切資金費用，
委由不知情之友人黃國成（所涉違反組織犯罪防制條例等罪 嫌，另經臺灣新竹地方檢察署【下稱新竹地檢署】為不起訴 處分）駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車、不知情之友人 林義傑駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車接送機房成員及 使用車輛協助運送採買機房所需物資，並邀集乙○○（暱稱日 本）、葉豐齊（暱稱夜叉）及孫豪廷（暱稱普賢、乩童）自 110年10月19日起；張信全（暱稱風公子、風風風）自110年 10月26日起；丙○○（暱稱小宇、宇宇宇）自110年10月27日 起；闕梓修（暱稱金剛）自110年11月2日起分別加入詐欺集 團並擔任本案詐欺機房成員（葉豐齊、孫豪廷、張信全、闕 梓修4人所涉犯行，業經臺灣新竹地方法院各判處應執行有 期徒刑2年、2年、1年9月、8月確定在案），共同組成以實 施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性之詐欺集團 犯罪組織。該詐欺集團之手法為向中國大陸之女性以「假戀 愛真詐財」之詐欺犯罪模式詐取金錢，隨機搭訕中國交友網 站或交友軟體上女性會員，再利用通訊軟體微信（WeChat， 下稱微信）與之通聯後，由上開機房成員以甲○○所提供經他 人偽造之「楊凱鈞」國民身分證（尚無積極證據證明已行使 使用）及網路成熟型男影像照片，頻向女性被害人噓寒問暖 建立情誼後，復由機房成員依照甲○○所提供放置於手機內備 忘錄中之「教戰手冊」講稿，虛構身分、身世及成長背景， 使用微信與大陸地區女子聊天並詐稱：係擔任人生規劃策劃 部人員，從事就業規劃、青年創業及商業管理等事項，進而 講述不實之家庭背景、情史、感情觀念等周邊個人背景資料 以增加可信性，於取得大陸地區女子信任進而交往之後，再 乘隙以借款或借用其名義加入穩賺不賠之期貨投資方案等不 實說詞，欲使大陸地區女子信以為真而匯款至該詐欺集團指 定的人頭帳戶內，再層層轉帳後匯回臺灣，交予該詐騙集團 朋分得手詐欺款項；若詐騙成功，機房成員依據個人之業績 ，可領取詐騙所得之某比例（約15%至50%不等，需視詐騙成 果扣除成本調整）作為酬勞，藉此牟利。
二、甲○○即與葉豐齊、乙○○、孫豪廷、張信全、丙○○、闕梓修等 人，共同意圖為自己不法所有，基於3人以上詐欺取財之犯 意聯絡，由甲○○指揮葉豐齊、乙○○、孫豪廷、張信全、丙○○ 、闕梓修等人相互透過Telegram通訊軟體設立「666」、「8 88」等群組，追蹤各成員目前工作情形，互相報告並統整詐 欺進度學習詐欺技巧、交換詐欺資訊，葉豐齊等人使用甲○○ 所提供之手機，連結網際網路後，瀏覽或加入中國大陸交友 網站、交友軟體「同城約會」、「趣約會」、「牽媒」、「 對緣」、「世紀」、「百合」、「靈魂」、「陌陌」、「你
的先生」、「Only婚戀」之會員，物色各該網站上女性會員 作為詐欺之對象，並透過微信將如附表一所示之人加入好友 圈後，參考甲○○所提供放置於手機內備忘錄中之「教戰手冊 」講稿話術，推由附表一「詐騙方式」欄所載之人擔任聊天 對話機手，以微信分別向如附表一所示之女子虛構個人資料 、交友條件等不實資訊，而於附表一編號1至27所示時間， 向附表一編號1至27所示之人（均無證據證明為未滿18歲之 人），著手實施各如附表一編號1至27所示之詐騙行為；惟 經警調人員於110年11月3日下午1時許，持法院所核發之搜 索票進入本案詐欺機房進行搜索，扣得附表二所示甲○○所有 之物品，因而查獲，甲○○等人尚未詐得任何款項而未遂。三、案經新竹地檢署檢察官指揮法務部調查局新竹縣調查站移送 及臺北市政府警察局萬華分局報告新竹地檢署檢察官偵查起 訴。
理 由
一、程序部分
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決 所引用被 告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬 傳聞證據， 惟公訴人、上訴人即被告丙○○、甲○○及被告甲○ ○之辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議；上訴人即被告 乙○○經合法傳喚未到庭表示意見，然於原審審理時亦未於言 詞辯論終結前有所異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。㈡、至本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性， 且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依刑事訴訟法 第158條之4反面解釋，應有證據能力。
㈢、另組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆 錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定 訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被 告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用 刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定， 是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即 絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。又上開組織犯
罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述 之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身 而言，則不在排除之列，至於共犯被告於偵查中以被告身分 之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法 院107年度台上字第3589號判決意旨參照）。查本判決以下 引用之人證於警詢時及偵查中未經具結之陳述部分，均屬被 告以外之人於審判外之陳述，依前開說明，於其等所涉發起 、主持、指揮、招募、參與犯罪組織罪名，即絕對不具證據 能力，不得採為判決基礎，然就其等所涉各該加重詐欺犯行 ，則不受此限制。至被告3人於警詢時之陳述，對於各該被 告而言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，當不在組 織犯罪防制條例第12條第1項規定排除之列，除有不得作為 證據之例外，亦可在有補強證據之情況下，作為證明各該被 告自己犯罪之證據，自不待言。
二、經查：
㈠、上開犯罪事實，業據被告甲○○（見110偵13333卷㈠第101至106 反面、145至147頁、卷㈥第22至23反面、70至74、158至163 、171至172頁，原審卷㈠第89至93、309、379至381、393至4 25頁，本院卷第278至279、369至370頁）、丙○○（見110偵1 3333卷㈤第42至56反面、130至135頁、卷㈥第20至21反面、12 6至129、171至172頁，原審卷第309、379、388頁，本院卷 第279、370頁）、乙○○（見110偵13333卷㈤第4至8反面、24 至29頁、卷㈥第18反面、123至125、171至172頁，原審卷㈠第 117至120、309、379、388頁）分別於警詢、偵查、原審及 本院審理時坦承不諱，核與證人即共犯葉豐齊（見110偵133 33卷㈣第194至196頁反面、卷㈥第14至15反面、115至118、17 1至172、174至175頁，原審卷(一)第104、320、324至325頁 ）、孫豪廷（見110偵13333卷㈣第95至97頁反面、卷㈥第16至 17反面、119至122、171至172頁，原審卷㈠第379、388頁） 、張信全（見110偵13333卷㈢第125至132頁、卷㈥第10至11反 面、130至132、171至172頁，原審卷(一)第145至146、379 、388頁）、闕梓修（見110偵13333卷㈢第188至194頁、卷㈥ 第12至13反面、133至136、171至172頁，原審卷㈠第174至17 5、379、388頁）分別於偵查、原審審理時之證述、證人詹 博閔於偵查中之證述（見110偵13333卷㈥第55至53頁）大致 相符，並有法務部調查局新竹縣調查站110年3月13日搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、搜索票（見110偵13333卷㈠第3至 11頁、卷㈥第25頁）、法務部調查局數位現場蒐證紀錄（見1 10偵13333卷㈠第109至132頁反面、卷㈥第38至42頁反面）、 通訊軟體Telegram群組「666」、「888」成員資料截圖、訊
息對話紀錄截圖（見110偵13333卷㈠第133至139頁反面）、 扣押物照片及內容截圖（見110偵13333卷㈡第31至116頁、卷 ㈢第6至8、180至183頁、卷㈤第10至20、41頁反面）、房屋租 賃契約書、房東歐陽良吉提出之存摺封面及內頁房租繳納明 細、房屋仲介黃士娟手機內與暱稱「詹」之詹博閔LINE訊息 對話紀錄截圖（見110偵13333卷㈥第86至104頁反面）、搜索 扣押所得物品一覽表、扣押物編號及其內相關資料、通訊軟 體微信訊息紀錄截圖（見110偵13871偵卷第6至7、13至144 頁）、現場平面圖、愛迪生社區監視器影像畫面截圖、社區 大門出入紀錄表（見110偵13871偵卷第145至150頁）附卷可 稽，此外，尚有被告甲○○所有如附表二所示物品扣案可佐， 足認被告甲○○、乙○○、丙○○前揭任意性自白與事實相符，應 可採信。
㈡、被告甲○○及其辯護人雖辯以：被告甲○○所設立之機房，尚在 初期與被害人自我介紹、噓寒問暖的階段，並未提及投資項 目，不會造成對話女子受有財產上損失，尚未到著手階段， 應不成立犯罪等語；被告乙○○則辯稱：僅取得對方生日、姓 名、照片等資訊，如何認定已著手詐欺取財犯行等語；被告 丙○○亦謂以：犯罪沒有到著手階段，只是在初期的噓寒問暖 ，還沒有騙取他人投資等語。惟查：
⒈按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25 條第1 項定有明文。次按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯 罪行為之實行而不遂，始能成立。所謂已著手於犯罪行為之 實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言（ 最高法院27年滬上字第54號、30年上字第684 號判決意旨參 照）。復「著手」係指犯人對於犯罪構成事實主觀上有此認 識，客觀上並有開始實行此一構成事實之表徵（行為）者而 言（最高法院82年度台上字第2119號判決意旨參照）。故判 斷是否構成未遂犯，須先判斷是否有「著手實行」，即行為 人是否有為實現其犯意，而開始實行不法構成要件之行為。 而詐欺取財罪之著手，只要行為人實行以詐財為目的之詐術 行為，即可認為著手實行，至於被害人是否因行為人之施詐 行為而陷於錯誤，則不影響本罪未遂犯之成立。 ⒉被告等人利用上述交友網站、交友軟體物色如附表一所示之 被害人，並以微信將該等被害人加入好友圈，進而以微信與 該等被害人聯繫，其等主觀上已認識以微信聯繫該等被害人 即係為向其等施以詐騙，且已開始使用微信與該等被害人聯 繫，姑不論被告與被害人間，是否已談及金錢、投資理財、 借款等言語等情，然被告甲○○、乙○○、丙○○與共犯葉豐齊、 孫豪廷、張信全、闕梓修等人既已分工以被告甲○○所提供之
智慧型行動電話或電腦設備連結前述交友網站，物色如附表 一所示之人加入微信好友，並透過微信向各該被害人傳遞虛 構身分、身世、成長背景及個人影像照片行騙，不僅得以表 徵其等之「犯意飛躍表動」（即犯罪意思已明白顯露於外） ，且被告甲○○等人假冒為有正當工作、外表帥氣男子，佯作 與該等被害女子有交往之意，基本資料均為虛構，其等以微 信向各該被害女子傳送不實訊息，雖然尚未詐得金錢，但如 附表一所載大陸地區女子已經誤以為附表一所示之使用微信 暱稱之人確實有正當工作、外表帥氣，且有交往之真意，再 進一步就會受邀請而投資，確有遭受侵害財產法益之危險。 故被告甲○○等人以微信與被害人交談行為本身已開始啟動， 足以實現犯罪構成要件之現實危險性行為，難認侵害法益之 危險性尚未達具體以上之程度，參照上開最高法院判決意旨 ，應認已著手實施加重詐欺取財行為，被告等所屬詐欺集團 最雖終未能詐得財物，應認係與詐欺取財未遂之構成要件相 當。是被告甲○○、乙○○、丙○○與共犯葉豐齊、孫豪廷、張信 全、闕梓修等人確有如附表一所示之詐欺取財未遂犯行，足 堪認定，被告3人及被告甲○○辯護人所辯，不足採信。㈢、又被告甲○○籌組本案之投資詐欺機房，並購買機房設備、承 租機房據點及招募機房作業員後，以假投資平台詐取投資款 項，所需投入之運作成本不低，顯非只是供立即實施犯罪而 隨意組成之詐欺組織，且被告甲○○發起組織後，又負責指揮 管理本案機房，並先後招募被告乙○○、丙○○與共犯葉豐齊、 孫豪廷、張信全、闕梓修等人擔任本案機房成員，若詐欺取 財得手後，機房成員可依據個人業務，領取詐欺所得約15% 至50%不等比例（需視詐騙成果扣除成本調整）之款項作為 報酬，彼此間分層負責，具有上下階層關係，核屬具有持續 性、牟利性之有結構性組織。而被告乙○○、丙○○與共犯葉豐 齊、孫豪廷、張信全、闕梓修等人係於不同時間，先後應被 告甲○○之招募而加入本案詐欺集團，擔任機房成員，其等主 觀上對該詐欺集團乃各自分工模式，彼此分擔部分工作之有 結構性組織等節，已有所認知，且其等於各自加入上開詐欺 集團之時起分別假扮之虛擬角色透過交友網站、交友軟體物 色施詐對象，再以微信將施詐對象加為好友後，以微信向被 害人施行詐欺，復於通訊軟體群組內互相報告詐欺進度、研 討詐欺技巧，乃係附表一所示犯行不可或缺之重要環節，彼 此間就各自加入上開詐欺集團之時起所為如附表一所示犯行 ，確分別有犯意聯絡及行為分擔，且可據以認定參與如附表 一所示各次詐欺取財犯行之人，自110年10月19日本案詐欺 機房開始運作時起，至少有被告甲○○、本案機房成員即被告
乙○○與共犯葉豐齊、孫豪廷，即已達三人以上，更遑論加計 其後陸續加入之本案其餘機房成員即被告丙○○及共犯張信全 、闕梓修。
㈣、綜上所述，本件事證明確，被告3人上開犯行堪以認定，自應 依法論科。
三、論罪：
㈠、按組織犯罪防制條例第3條第1項所謂「發起」犯罪組織，係 指犯罪組織之創始者，即使犯罪組織從無到有而成立；所謂 「主持」犯罪組織，係指主事把持，即在已成立之犯罪組織 中作為首腦而居於領導者地位；所謂「操縱」犯罪組織，指 實質領導整個犯罪組織之運作；所謂「指揮」犯罪組織，乃 為某特定任務之實現，可下達行動指令、統籌該行動之行止 ，而居於核心角色，即足以當之；而「參與」犯罪組織，則 指一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員。且發起犯罪 組織者倘尚主持、操縱或指揮該犯罪組織，發起、主持、操 縱或指揮之各行為間即具有高、低度之吸收關係（最高法院 100年度台上字第6968號判決要旨參照）。本案詐欺集團犯 罪組織係由被告甲○○於109年5月間某日，出資承租房屋設置 機房、購買所需設備，復招攬集結被告乙○○、丙○○與共犯葉 豐齊、孫豪廷、張信全、闕梓修等人加入擔任詐欺機房成員 ，而於該詐欺機房運作期間，被告甲○○又安排、指示、監督 上開成員背誦詐騙教戰手冊講稿、話術、使用交友網站或軟 體鎖定被害人等，為對集團其他成員具有高度之拘束力或效 力，更有命令或指示直接支配集團成員之行止，為發起、主 持、指揮、操縱犯罪組織之人；被告乙○○、丙○○則係參與犯 罪組織之人。
㈡、被告3人所犯罪名
⒈按行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物 ，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就 首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯， 而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評 價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組 織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法 院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。而指揮犯罪組 織雖未於此判決中明文，然依此同一法理，自應為同一解釋 。
⒉是核被告甲○○就附表一編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第 3條第1項前段之發起犯罪組織罪及刑法第339條之4第2項、 第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪；就附表一編 號2至27所為，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之
三人以上共同犯詐欺取財未遂罪。被告甲○○發起本案犯罪組 織後，進而主持、指揮之，其主持、指揮犯罪組織之低度行 為應為發起犯罪組織之行為所吸收，不另論罪。又其集結被 告乙○○、丙○○與共犯葉豐齊、孫豪廷、張信全、闕梓修等人 加入本案詐欺集團機房成員之招募行為，應屬於其主持犯罪 組織之階段行為，而為其所犯主持犯罪組織罪所吸收，不另 論罪，附此敘明。
⒊被告乙○○係自110年10月19日起加入本案詐欺機房，而參與附 表一編號1至27所示各次犯行，業經認定如前。是核其就附 表一編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之 參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三 人以上共同犯詐欺取財未遂罪；就附表一編號2至27所為， 均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同 犯詐欺取財未遂罪。
⒋被告丙○○係自110年10月27日起加入本案詐欺機房，而參與附 表一編號10至27所示各次犯行，亦經認定如前。是核其就附 表一編號10所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之 參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三 人以上共同犯詐欺取財未遂罪；就附表一編號11至27所為， 均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同 犯詐欺取財未遂罪。
㈢、檢察官起訴雖認被告甲○○、乙○○就附表一編號1至27所為及被 告丙○○就附表一編號10至27所為，尚該當刑法第339 條之4 第1項第3款以網際網路對公眾散布之加重條件。惟查： ⒈刑法第339 條之4 加重詐欺罪，關於第1 項第3 款「以廣播 電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾 散布而犯之。」之加重事由，其立法理由已敘明：「考量現 今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數 之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不 特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均 較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第 3 款 之加重處罰事由。」是刑法第339 條之4 第1 項第3 款之加 重詐欺罪，須以對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為要件。 行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等 傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺訊息，而係針對特定個 人發送詐欺訊息，僅屬普通詐欺罪範疇。行為人若係基於詐 欺不特定民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽 不實之廣告，以招徠民眾，遂行詐騙。縱行為人尚須對受廣 告引誘而來之被害人，續行施用詐術，始能使之交付財物， 仍係直接以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙
成立加重詐欺罪（最高法院107年度台上字第907號刑事判決 參照）。
⒉本件被告甲○○、乙○○、丙○○等人係利用智慧型行動電話或電 腦設備連結網際網路後，瀏覽或加入中國大陸交友網站、交 友軟體「同城約會」、「趣約會」、「牽媒」、「對緣」、 「世紀」、「百合」、「靈魂」、「陌陌」、「你的先生」 、「Only婚戀」之會員，物色各該網站上不特定會員作為詐 欺之對象，並透過微信將如附表一所示之人加入好友圈後， 再以微信向如附表一所示之女子虛構個人資料、交友條件等 不實資訊，而於附表一編號1至27所示時間，向附表一編號1 至27所示之人，著手實施各如附表一編號1至27所示之詐欺 行為，業如前述。又被告等人雖於各該交友網站、交友軟體 使用虛構身分加入會員，然網路世界使用暱稱、代號、別名 、虛構身分而參與網路社交活動者，在所多是，尚無從僅以 被告等人在各該交友網路平台以虛構身分加入會員，即認其 等該當刑法第339條之4第1項第3款之加重條件，易言之，仍 應視被告等人有無以網際網路向公眾散布詐欺訊息。而依被 告甲○○、丙○○於本院審理時所供陳：我們加入中國大陸交友 網站、交友軟體，這些都是交友平台，加入會員後，就可以 隨興去聊天，附表一編號1至27所示被害人都是平台會員， 我們是一對一的聊天，聊天後我跟她們講說是擔任人生規劃 籌劃部人員、就業規劃、青年規劃，我不知道這些平台是否 所有人都可以看到我的身分資料，如果有特別點進去我的名 字，才會知道我的身分資料及進行對話等語（見本院卷第37 0頁）；再觀諸卷附之扣案行動電話微信聊天紀錄截圖（見1 10偵13871偵卷第13至144頁），由上足認被告甲○○、乙○○、 丙○○等人確係於各該交友網路平台物色對象，再以微信分別 與附表一所示被害人聯繫，並針對各該被害人，著手實施如 附表一各該編號所載之詐術甚明。是其等對以微信向各該被 害人所施行之詐欺訊息，除雙方另將該等訊息以轉發方式分 享與他人外，僅行為人與被害人得以閱覽、見聞，並非處於 瀏覽網際網路之不特定人可共見共聞，此外，亦無其他證據 足資證明其等有以網際網路向公眾散布詐欺訊息，揆諸前開 說明，即與刑法第339 條之4 第1 項第3 款之要件不符。 ⒊是公訴意旨認被告亦構成以網際網路對公眾散布而犯詐欺取 財罪之加重條件，尚有誤會。惟刑法第339條之4第1項所列 各款，均為詐欺取財之加重條件，如犯詐欺取財罪兼具數款 加重情形時，因詐欺取財行為祇有一個，仍祇成立一罪，不 能認為法律競合或犯罪競合（最高法院69年度台上字第3945 號判決參照），故本案實質上僅屬加重詐欺罪加重條件之減
縮，自毋庸變更起訴法條，附此敘明。
㈣、共犯關係
⒈本件被告甲○○與共犯葉豐齊、乙○○、孫豪廷、張信全、闕梓 修等人就事實欄二即如附表一所示犯行，均有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。
⒉被告乙○○、丙○○彼此間就各自加入上開詐欺集團時起所為各 如附表一編號1至27、編號10至27所示犯行，分別與被告甲○ ○、共犯葉豐齊、孫豪廷、張信全、丙○○、闕梓修等人間， 均有犯意聯絡與行為分擔，各應論以共同正犯。 ㈤、罪數關係
⒈被告甲○○發起犯罪組織，進而與詐欺集團成員共同對附表一 所示被害人等犯加重詐欺取財未遂罪，其行為具有部分合致 ，應與其於本案中之「首次加重詐欺犯行」即附表一編號1 之犯行論以想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論以 發起犯罪組織罪處斷。
⒉被告乙○○、丙○○加入本案詐欺機房犯罪組織後，即與共犯甲○ ○共同為附表一所示犯行，因被告等參與上開犯罪組織之目 的，即係欲與組織成員共同爲詐欺取財犯行，具有行為局部 之同一性，在法律上實應評價為一行為，則揆諸前揭說明， 其等各自參與犯罪組織之犯行，自應與其於本案中之「首次 加重詐欺犯行」即被告乙○○就附表一編號1之犯行、被告丙○ ○就附表一編號10之犯行論以想像競合犯，依刑法第55條規 定，均應從一重論以刑法第339條之4第2項、第1項第2款之 三人以上共同犯詐欺取財未遂罪處斷。
⒊另按刑法處罰之加重詐欺取財罪係侵害個人財產法益之犯罪 ，其罪數計算，依一般社會通念，應以被害人數、被害次數 之多寡，決定其犯罪之罪數（最高法院108年度台上字第274 號判決意旨參照）。從而：
⑴、被告甲○○所犯發起犯罪組織罪1罪、三人以上共同犯詐欺取 財未遂罪26罪，因所侵害者為不同被害人之個人財產法益 ，應以被害人數決定犯罪之罪數，而犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
⑵、被告乙○○所為三人以上共同犯詐欺取財未遂罪共27罪，及 被告丙○○所為上開三人以上共同犯詐欺取財未遂罪18罪， 因被害人各不相同，所侵害者為個別之財產法益，犯意個 別，行爲互異，均應予分論併罰。
㈥、被告甲○○成立累犯，不予加重說明
⒈被告甲○○前曾於107年間因毀損案件，經臺灣新北地方法院以 108年度審簡字第164號判決判處有期徒刑2月確定，於108年 6月26日易科罰金執行完畢等情，此有本院被告前案紀錄表
附卷可參（見本院卷第235至238頁），其於徒刑執行完畢後 ，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。 ⒉參酌司法院釋字第775號解釋，法院應區分行為人所犯情節， 裁量是否依刑法第47條第1項之累犯規定加重其刑，以避免 因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應 負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法 罪刑相當原則。本院審酌被告所犯前案為毀損案件，與本件 罪質並不相同，且無刑罰反應力薄弱之情，爰不予加重其最 輕本刑。
㈦、刑之減輕說明
⒈按犯組織犯罪防制條例第3條之罪，於偵查及審判中均自白者 ，減輕其刑，同條例第8條第1項後段定有明文。查被告甲○○ 所犯發起犯罪組織罪部分，於偵查、原審及本院審理時均自 白犯行，業如前述，是就此部分應依組織犯罪防制條例第8 條第1項後段減輕其刑。至於被告乙○○、丙○○就被訴參與犯 罪組織罪部分，於偵查、法院審理時均自白犯行，業如前述 ，本均應依上開規定減輕其刑，惟其等所犯參與犯罪組織罪 屬想像競合犯之輕罪，僅由本院於後述依刑法第57條量刑時 一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此敘明。
⒉被告甲○○自110年5月某日時發起本案詐欺機房起，以及被告 乙○○、丙○○自其等各自加入本案詐欺機房組織之時起，雖先 後著手於附表一所示加重詐欺取財行為之實行，惟於110年1 1月3日旋遭警查獲而未得逞，業如前述，均屬未遂犯，是就 其等所犯上開三人以上共同犯詐欺取財未遂罪部分，均分別 依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 ⒊被告3人均無刑法第59條酌減其刑之適用 ⑴、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得 行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因 、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀 後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最 低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
⑵、查現今社會詐欺集團橫行，往往對於被害人之財產及社會 秩序產生重大侵害，其犯罪態樣、行為手法亦廣為社會大 眾所非難，本件被告甲○○所發起之詐欺機房，係屬集團性 犯罪，又係橫跨兩岸之詐欺犯行，嚴重破壞社會治安，且 被告甲○○、乙○○、丙○○所為犯行，分別已依組織犯罪防制 條例第8條第1項後段、刑法第25條第2項規定，予以減輕 其刑，當無情輕法重之憾，亦無客觀上足以引起一般人同 情，處以法定最低刑度仍失之過苛之情形，並無再依刑法
第59條予以酌減之餘地，附此敘明。
四、撤銷改判之理由
㈠、原審以被告3人所犯事證明確，分別予以論罪科刑，固非無見 。惟查，被告3人所為詐欺犯行部分，除該當犯刑法第339條 之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪外 ，並不成立同條第1項第3款以網際網路對公眾而犯詐欺取財 之加重條件，原審未予詳查，逕認附表一所示各次犯行亦成 立此部分之加重條件，其認事用法已有違誤。
㈡、被告甲○○提起上訴，雖坦承發起犯罪組織犯行，然以尚未著 手實施詐欺犯行，指摘原判決不當，並請求重新量刑；被告 乙○○、丙○○提起上訴，固均坦承參與本案詐欺機房，惟以尚 未開始實施詐欺取財犯行，指摘原判決不當，並請求從輕量 刑等語。經查：
⒈本件被告甲○○、乙○○、丙○○等人以微信與被害人交談行為本 身已開始啟動，足以實現犯罪構成要件之現實危險性行為， 難認侵害法益之危險性尚未達具體以上之程度，應認已著手 實施加重詐欺取財行為，被告等所屬詐欺集團最終未能詐得 財物，應認係與詐欺取財未遂之構成要件相當，業經本院認 定如前，被告3人據此提起上訴，洵無理由。
⒉被告丙○○提起上訴，請求依刑法第59條酌減其刑一節，然本 件被告丙○○並無客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低 刑度仍失之過苛之情形，而無再依刑法第59條予以酌減之餘 地，亦如前述，被告丙○○此部分上訴理由，亦屬無理由。 ⒊再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪 被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其 罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時 應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重 之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕 重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法 （詳最高法院75年度台上字第7033號判例、103年台上字第3 6號判決意旨參照）。查原審於量刑時，業已就被告3人發起 、參與本案詐欺機房之情節、分工狀態、犯後坦承犯行，並 兼衡等之家庭狀況、經濟、教育程度等詳為說明，內容業如 前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之 考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素 而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度， 亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之 裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何
不當而構成應撤銷之事由可言。 ㈢、綜上所述，被告3人提起上訴，均無理由，惟原判決既有上開 可議之處，即屬無可維持，仍應予撤銷改判。
五、科刑暨定應執行刑說明
㈠、爰以行為人之責任為基礎
⒈審酌被告甲○○正值青壯之齡，具有透過合法途徑取得報酬、 賺取財物之能力，竟發起詐欺機房犯罪組織，招募前揭機房 成員並加以主持、指揮，透過分工之組織型態，向中國大陸 地區民眾著手實行詐欺犯罪，無視政府一再宣示掃蕩詐欺犯 罪之決心，破壞社會正常交易秩序，且本案機房為跨國境之 犯罪組織，嚴重損害我國國際形象及兩岸交流之互信基礎， 所為甚不足取，自不宜輕縱，惟審酌其犯後均坦認犯行，幸 尚無被害人遭詐受有財產損失，兼衡其之素行、犯罪動機、 目的、自述高職夜間部畢業之智識程度、原從事柏油路鋪設 工作、家庭經濟狀況勉持、與母親、兄姊及姪子同住、未婚 、無子女等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 ⒉審酌被告乙○○、丙○○均正值青壯之齡，均具有透過合法途徑 取得報酬、賺取財物之能力，竟不思循正當管道獲取財物， 為圖謀一己私慾，加入共同被告甲○○為首之詐欺機房犯罪組 織，擔任詐欺機房成員，利用中國大陸交友網站、交友軟體