臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1799號
上 訴 人
即 被 告 歐陽敏煜
選任辯護人 蔡文彬律師
林明賢律師
楊培煜律師
上列上訴人即被告因妨害秘密案件，不服臺灣臺北地方法院110
年度易字第559號，中華民國111年3月11日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第3332號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
歐陽敏煜犯竊錄他人身體隱私部位罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、歐陽敏煜與陳○○原係男女朋友關係，詎歐陽敏煜為邀約某特 定網友與其為交換伴侶之性行為，竟未得陳○○之同意，即基 於無故竊錄他人身體隱私部位之犯意，於民國109年10月1日 6時5分許，在址設臺北市○○區○○路0號5樓之「○○○○飯店」00 0號房內，趁陳○○躺臥於房間塌塌米上，精神倦怠而未及注 意之際，先持其所有具拍照功能之手機，俯身於陳○○腿間， 拍攝陳○○自下巴以下之全裸及下體等身體隱私部位照片各1 張。拍照後，陳○○雖覺察有異，惟歐陽敏煜僅敷衍告稱其係 拍照留念而已，陳○○不疑有他，遂容任歐陽敏煜保留前開竊 錄照片。嗣因陳○○於同日下午趁歐陽敏煜睡覺之際，查看歐 陽敏煜之通訊紀錄，發覺歐陽敏煜將上開照片以通訊軟體推 特（TWITTER）傳送給某特定網友觀看，遂報警查辦，始悉 上情。
二、案經陳○○訴由臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北 地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。 理 由
一、程序事項：
(一)上訴人即被告歐陽敏煜（下稱被告）主張告訴人陳○○於109 年10月8日提出本案妨害秘密告訴後，兩人已於109年11月23 日達成調解，則依鄉鎮市調解條例第28條第2項之規定視為 撤回告訴，本案應為不受理判決云云。經查：
⒈告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，
於6個月內為之，刑事訴訟法第237條第1項定有明文。查告 訴人於109年10月8日前往雲林縣警察局斗六分局莿桐分駐所 ，就其遭被告偷拍其裸照及轉傳等事實提出告訴，有該日調 查筆錄在卷可參（見偵3332卷第7至10頁），堪認告訴人已 就本案合法提出告訴。
⒉被告與告訴人於109年11月23日在雲林縣斗六市調解委員會， 就其等「因分手而生糾紛」調解成立，被告同意給付告訴人 墮胎費、身體調養費及其他一切所有費用合計新臺幣4萬元 ，雙方並同意「互不追究對方之民、刑事責任及拋棄其他任 何請求權」，有雲林鎮斗六市調解委員會調解書、調解書審 核通知書在卷可稽（見原審審易卷第49頁、偵2228卷第36頁 ）。惟按告訴乃論之刑事事件於偵查中或第一審法院辯論終 結前，調解成立，並於調解書上記載當事人同意撤回意旨， 經法院核定者，視為於調解成立時撤回告訴或自訴，鄉鎮市 調解條例第28條第2項固定有明文。是以，本案有無因調解 成立而生撤回告訴之效力，端視該次調解內容是否含括妨害 秘密之本案而定。
⒊被告於本院提出其與告訴人於109年9月間之LINE對話紀錄（ 見本院卷第91至92頁），其等在談妥要去調解委員會進行調 解時，告訴人固有表示「好 連裸照事情一起」、「斗六有 調解會」、「連同抱警部份 一起調解」等語，然其等在月 餘後（109年11月23日）進行調解時，據證人即調解委員林 慧珍於原審審理時證稱：我記得他們是男女朋友，那時女方 已經墮胎，她要求男方給付墮胎及身體調養費及一些零星的 費用，如去醫院的交通費等等，那天主要就是墮胎費的部分 ；我不知道他們有妨害秘密案件，所以我認為這部分不包含 在裡面，雖然男方有提到照片，但也沒有說的很清楚；調解 書記載兩造均願意互不追究對方之民刑事責任，是指有關墮 胎的這個部分，所謂因分手而生糾紛，我當時的認知是他們 感情不睦分手，女方懷孕墮胎，就要求醫藥費等語（見原審 易卷第187至188頁），是依參與調解之調解委員林慧珍認知 ，被告與告訴人109年11月23日所成立之調解內容，並不包 括本件妨害秘密案件。再參酌被告另於109年11月3日對告訴 人提出妨害名譽及散布裸照之告訴（下稱另案）後，被告於 110年1月20日另案偵查中提出上開調解書，檢察事務官曾電 詢被告上開調解書之調解範圍，被告答稱「主要是針對懷孕 及其他衍生部分，本案也是衍生部分」、「因為調解書也沒 有寫得很清楚，我想全部解決，但不知對方在想什麼，她還 有另外告我」等語，嗣檢察官偵查後，以告訴人罪嫌不足而 為不起訴處分，有臺北地檢署檢察事務官室110年4月1日公
務電話紀錄、臺北地檢署檢察官110年度偵字第2228號不起 訴處分書在卷可核（見偵2228卷第53頁、原審易卷第165至1 67頁），則依被告對於該次調解內容之說明，不論是另案告 訴，或本案妨害秘密，縱然被告有意一併與墮胎費等進行調 解，然最終調解結果，並未就與裸照相關等部分有所討論， 且由被告於調解成立後，於110年1月20日另案偵查中到庭， 於提出上開調解書之際，亦未向檢察官表示「我們已經成立 調解，我不告了」此類陳述，則被告與告訴人互告對方轉傳 裸照或散布裸照部分，是否如被告所言屬於109年11月23日 調解範圍內，已非無疑。
⒋至證人即被告友人葛文暄於原審審理時證稱：調解最大篇幅 是討論身體調養費的實際金額多少，連雙方拍照上傳全部都 有談到，但細節沒有講得很詳細，只有講大綱，當時雙方先 講好金額，我們去ATM提款，在調解委員面前付錢給告訴人 ，調解委員就說墮胎的事情、情侶糾紛的事情，今天就告一 段落，雙方也不再就民、刑事部分追究；針對照片部分，調 解委員也有說這件事情就不再追究了；當時我不知道告訴人 已就妨害秘密部分提告等語（見原審易卷第124至127頁）， 顯與主導調解事宜之調解委員林慧珍所證述情節有所出入， 參以調解當時，告訴人已提出本案告訴，倘其等確有意就此 刑事案件併予達成調解及撤回告訴，此等涉及刑事責任之重 要事項自應詳為記載以杜爭議，豈有僅泛謂「分手而生糾紛 」之理。是證人葛文暄所述，或因非為當事人而關注重點不 同，尚難憑認調解內容確實已包含本案妨害秘密之告訴。 ⒌綜上，前開調解書所謂「分手而生之糾紛」，係指被告與告 訴人就分手後告訴人墮胎費用及相關責任歸屬之糾紛，調解 期間雖有提到被告偷拍告訴人照片之事，然並無就此刑事糾 紛一併調解之意。從而前開調解成立之範圍，自難認已及於 本案。是本案應認告訴人確已提出告訴，且未視為撤回告訴 ，而具備合法訴追要件。
(二)證據能力：
本判決下述所引用下稱被告以外之人於審判外之陳述，檢察 官、被告及其辯護人於本院準備程序對該等證據能力表示沒 有意見（見本院卷第70至71頁），且迄言詞辯論終結前被告 亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應 屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。 至認定本案犯罪事實之其餘證據，並無證據證明係違背法定 程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日 合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
訊據被告固不否認有於前開時、地，以手機拍攝前揭告訴人 身體隱私部位照片2張，嗣並經由推特傳送予某位特定網友 等情，惟矢口否認有何妨害秘密犯行，辯稱：我在去旅館前 一個星期，曾詢問過告訴人可否接受交換伴侶，告訴人說要 看對方的照片，告訴人也口頭同意給我拍照；本次拍照時我 雖沒有徵得告訴人同意，但我拍照當下告訴人沒有拒絕，我 拍完有給告訴人看，告訴人並在我拍照後隔幾分鐘也說要拍 我，所以我認為告訴人並沒有反對的意思，已默認同意我拍 照，況照片也無法辨別出是何人云云（見原審審易卷第31、 46至47頁、原審易卷第193頁、本院卷第69頁）。辯護人則 為被告辯解稱：告訴人與被告都是會交換性伴侶的人，告訴 人是同意被告為其拍照並傳給網友去看的，由告訴人還可以 要求拍被告裸照之情境觀之，拍照當下告訴人意識清楚，並 無被偷拍的情形云云（見本院卷第164頁）。經查：(一)被告與告訴人原為男女朋友，被告於109年10月1日6時5分許 ，在「○○○○飯店」000號房內，趁告訴人躺在塌塌米上之際 ，事先未徵得告訴人同意，以具拍照功能之手機，蹲在告訴 人曲腿後面，拍攝告訴人自下巴以下全裸及下體陰唇等身體 隱私部位照片各1張，因告訴人發現被告在其身下許久，起 身查看才發現被告在拍照，經詢問被告，被告稱係供自己留 念保存，惟被告旋於同日上午某時，以推特將上開照片並告 訴人大頭照截圖共3張，傳送給1位特定網友。嗣告訴人於同 日16時許，趁被告睡覺之際，查看被告手機，方知曉被告拍 攝其裸露照片並傳送給網友之事實，業經證人即告訴人於警 詢、原審審理時證述明確（見偵3332卷第7至10頁、原審易 卷第115至121頁），被告亦坦認拍照前並未徵得告訴人同意 、事後有將照片傳給1位特定網友觀看等情（見偵3332卷第5 5頁、原審審易卷第31頁、原審易卷第189至190頁、本院卷 第69、122頁），並有被告與告訴人LINE對話紀錄1份在卷可 稽（見偵3332卷第61、63頁）。此部分事實，首堪認定。(二)被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告歷次對於其拍攝告訴人上開隱私部位照片，有無取得告 訴人同意一事，先於110年2月3日偵訊時供稱：我拍的時候 ，告訴人可能當下不知道，但我有拿給告訴人看，告訴人沒 有拒絕也沒有說不行；告訴人說也要拍我的裸照，我也說可 以等語（見偵3332卷第55頁、本院卷第122頁），再於110年 4月8日原審準備程序供稱：我有於109年10月1日當天以手機 拍攝告訴人下巴以下全裸照片及陰唇照片各1張，但照片無 法辨別出是何人，我當下拍完有拿給告訴人看，告訴人默認
，沒有說什麼，告訴人也拍我，還拍我全身等語（見原審審 易卷第31頁），復於110年4月29日原審審準備程序供稱：我 拍的當下告訴人沒有拒絕，且隔幾分鐘後，告訴人也表示要 拍我，告訴人不是無意識，也不是在告訴人沒有注意的情形 下，所以我覺得告訴人有默認，她都說「我也要拍」等語（ 見原審審易卷第46至47頁），再於110年9月17日原審準備程 序供稱：我們發生關係，我手機拿出來告訴人沒有拒絕也沒 有打斷，她已經擺好姿勢，我就拍，拍好拿給她看，她有沒 有看到我不知道等語（見原審易卷第32頁），又於110年10 月22日原審審理時供稱：我拍照時告訴人意識清楚，我碰觸 告訴人身子她也都有反應，我擺好姿勢才拍的，我一隻手扶 著告訴人大腿，另隻手拿著手機拍告訴人的下體，她不可能 沒有反應，當時她本身是半躺的等語（見原審易卷第121頁 ），復於111年8月1日本院準備程序供稱：一開始拍照的時 候我並沒有徵詢告訴人的意見，但是我拍了之後告訴人說也 要拍我，所以我認為告訴人是沒有反對的意思等語（見本院 卷第69頁），再於111年9月20日本院審理時供稱：我們是剛 發生完關係後，我拿出手機對方也沒有拒絕，且她也有看到 ，還擺好姿勢給我拍，怎麼會是精神疲憊的狀態，且我拍完 之後，她說我也要拍，不就證明當時她的意識很清楚等語（ 見本院卷第159頁）。則被告於拍攝之際，告訴人究有無意 識被告在拍攝其身體隱私部位，被告所陳前後不一，何者為 真，已屬可疑。然參以被告於偵訊時供稱：後來告訴人說這 樣不妥，我也都把照片刪掉了；我在告訴人面前把跟另外一 對情侶的對話及告訴人裸照刪除等語（見偵3332卷第55頁、 偵2228卷第34頁），則由被告嗣後應告訴人要求刪除其拍攝 之告訴人上開隱私部位照片之舉動，核與證人即告訴人於原 審審理時證稱：當下我如果知道被告拍我下體這樣的照片， 我怎麼可能會同意被告留存在他的手機裡面等語（見原審易 卷第116頁）互核相符，堪認告訴人並無事前或於拍攝當時 同意被告拍攝其身體隱私部位之情形，況縱使告訴人於躺臥 休憩之時有發覺被告靠近或碰觸自己之身體，惟依雙方當時 係為交往中之男女朋友，且當時甫完成性行為，告訴人未留 意確認被告之舉動，亦屬常情，尚難執此逕認告訴人有默許 拍攝之意。
⒉被告雖辯稱拍照目的係為傳送給網友，要與網友交換伴侶進 行性行為，此情已在前往旅館前一周，先詢問過告訴人獲其 口頭同意拍攝云云（見原審易卷第193、194頁），然被告於 原審審理中亦供稱：我們當時討論交換伴侶時，說到要拍照 片，沒有具體說要拍什麼部位、在什麼地方拍照等語（見原
審易卷第194頁），可見被告縱曾空泛詢問告訴人拍照一事 ，然其等就拍照之地點、內容並無合意，無從推認告訴人已 有同意被告在前揭時、地拍攝前揭身體隱私部位照片。復由 被告自陳其傳送照片前未再詢問過告訴人，且指責告訴人係 趁其睡覺偷看其手機等情（見原審易卷第194、121頁），益 證被告若真有取得告訴人同意為交換伴侶而拍照，其自可直 接拍攝告訴人全身照片，或與告訴人討論拍攝方式、範圍， 並於傳送之際偕告訴人與網友一同討論，實無需刻意拍攝下 巴以下之身體部位，再另提供告訴人大頭照予網友觀看，其 此等迴避告訴人臉部之拍照舉動，顯係不欲告訴人察覺其拍 照行為，亦甚明確；再佐以被告私下傳送前揭照片與網友討 論等情，益徵其前開行為確非在告訴人知情或同意下所為甚 明。是被告辯稱已事先取告訴人為接受交換性伴侶而概括授 權、默示同意拍攝裸照云云，並無可採。
⒊被告及辯護人雖另辯稱其拍得告訴人照片後，告訴人亦有反 拍其裸照等足以默認同意被告拍照之行為，並提出其與告訴 人之LINE對話紀錄為憑。惟此部分縱認屬實，亦僅係告訴人 得知其遭偷拍後有採取反擊行為，而被告無故竊錄他人身體 隱私部位之犯行，在偷拍之際即已成立，不因告訴人事後知 情而影響犯罪之成立。是被告及辯護人此部分所辯，尚無足 為其有利之認定。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告竊錄他人身體隱私部位之犯 行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
(一)核被告所為，係犯刑法第315條之1第2款之無故以照相竊錄 他人身體隱私部位罪。
(二)被告利用告訴人精神倦怠而未及注意之際，拍攝告訴人自下 巴以下之全裸照片1張，及下體陰唇照片1張，係基於同一竊 錄犯意，於密切接近之時、地實行，各行為之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動 之接續行為，應僅論以一罪。
(三)至檢察官另補充被告行為亦構成刑法第318條之1之無故洩漏 因利用其他相關設備而持有他人秘密罪（見原審易卷第33頁 ），惟此罪所指洩露客體乃行為人合法取得之他人秘密，而 本案被告散布者乃其竊錄之他人身體隱私部位內容，與前開 罪名構成要件並不相當，是檢察官此部分所述尚有誤會。此 外，被告所傳送予某特定網友之告訴人身體隱私部位照片， 固屬刑法第235條第1項之猥褻物品，然該條所稱散布者，乃 散發傳布於公眾之意；考其立法目的，係以此等行為，使猥 褻物品流傳於社會公眾，足以助長淫風，破壞社會善良風俗
，而具可罰性，與猥褻物品僅供己或僅供極少數特定人觀覽 ，未達危害社會秩序而屬個人自由權限範疇之情形有別（最 高法院84年台上字第6294號判決先例意旨可參），而本案被 告僅係將前開照片傳送予某特定網友，並無傳布於公眾之情 ，自不構成散布猥褻物品罪，併予敘明。
(四)再被告固將其所竊錄告訴人身體隱私部分照片以推特傳送某 一位特定網友，業據被告供陳、告訴人證述明確在卷（見本 院卷第69頁、偵3332卷第7至9頁），然按刑法第315條之2第 3項所謂「散布」竊錄身體隱私部位內容，則係指將竊錄之 內容，散發傳布予公眾，亦即係對不特定人或特定多數人為 無償之交付行為，是被告僅傳送予特定1位網友，而非將之 傳布於眾，則顯非向公眾或針對特定多數人為之，且依遍觀 全卷，亦乏被告有將上開竊錄照片轉傳予不特定人或特定多 數人之證據，是被告此部分所為，難認該當於散布竊錄他人 身體隱私部位內容罪之構成要件而無成立該罪之餘地，附此 敘明。
四、撤銷改判之理由：
(一)原審以被告犯散布竊錄他人身體隱私部位內容罪，事證明確 ，予以論罪科刑，固非無見。惟被告僅將其竊錄之照片傳送 給特定1名網友，且依卷內各項證據資料亦無從證明被告另 有傳送特定之多數人或不特定之公眾，業如前述，自難認被 告之行為已該當於刑法第315條之2第3項之散布竊錄身體隱 私部位內容罪之構成要件，是原審認此部分構成刑法第315 條之2第3項之罪，尚有未洽。被告提起上訴，主張其與告訴 人已就本案調解成立、告訴人有同意拍攝照片之明示或默示 云云，已據本院如前說明不可採信之理由，此部分被告上訴 並無理由，然主張被告僅有傳送予特定1位網友，並無「散 布」而不成立刑法第315條之2第3項之罪，為有理由，應由 本院予以撤銷改判。
(二)爰審酌被告以拍照方式竊錄告訴人身體隱私部位，侵害告訴 人隱私，因此造成告訴人身心嚴重受創（見本院卷第167頁 ），且被告始終否認犯行，態度難謂良好，並衡酌被告自陳 為高中畢業智識程度，擔任飯店服務員，月收入約新臺幣3 萬元，未婚，與母親同住，無須扶養他人等經濟及生活狀況 等一切情狀（見本院卷第75頁），量處如主文第2項所示之 刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、按刑法第315條之1、第315條之2竊錄內容之附著物及物品， 不問屬於犯人與否，沒收之，同法第315條之3定有明文。所 謂竊錄內容之「附著物」，於文字、圖畫係指紙張等物；聲 音指錄音帶、唱片、光碟片等物；影像則指影片、膠捲、錄
影帶、磁碟片、光碟片等物，均屬竊錄內容得以附著、物理 上具體存在之有體物。本案被告所竊錄告訴人身體隱私部位 內容照片，係屬電磁紀錄，並非得以附著之有體物，而經被 告陳明其已將照片刪除，且拍攝之手機已更換等語（見偵33 32卷第55頁、本院卷第73頁），卷內亦無證據顯示仍有附著 上開照片及影像檔案之有體物存在，要難依前開規定予以沒 收。至於被告用以竊錄之手機，並無證據證明現仍存在，為 免執行困難，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第315條之1第2款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林希鴻提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 10 月 18 日 刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 黃紹紘
法 官 陳海寧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝文傑
中 華 民 國 111 年 10 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第315條之1（妨害秘密罪）
有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金：
一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、 談話或身體隱私部位者。
二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動 、言論、談話或身體隱私部位者。