臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1532號
上 訴 人
即 被 告 鄭家偉
指定辯護人 林志澔律師（義務辯護）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北
地方法院110年度訴字第966號，中華民國111年2月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第26446號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號5（包括罪刑、沒收）、附表編號1至4、6至9所處之刑及應執行刑部分均撤銷。
前開撤銷部分，各判決如附表「本院主文」欄所示。 事實及理由
壹、審理範圍
一、檢察官起訴上訴人即被告鄭家偉（下稱被告）涉犯毒品危害 防制條例第4條第1項、第2項販賣第一級、第二級毒品罪嫌 ，經原審審理後，認被告犯毒品危害防制條例第4條第1項販 賣第一級毒品罪及同條第2項販賣第二級毒品罪，各處如原 判決附表所示之刑，應執行有期徒刑10年。被告不服原判決 提起上訴，於民國111年4月27日繫屬本院，有原審法院111 年4月26日北院忠刑新110訴966字第1110003778號函上之本 院收文戳章可憑（見本院卷第3頁），本案既係於刑事訴訟 法第348條規定修正施行後始繫屬本院之案件，自應依現行 刑事訴訟法第348條規定判斷本案上訴之效力及其範圍。查 被告於本院111年5月26日準備程序時已表示就原判決附表編 號1至4、6至9部分，僅就量刑事由部分上訴，對此部分的犯 罪事實、罪名、沒收沒有要上訴；原判決附表編號5部分， 犯罪事實、刑度、沒收都要上訴等情明確（見本院卷第112 頁），已明示其上訴範圍如上，是依刑事訴訟法第348條第3 項規定及修法理由，本院審理範圍為：(1)原判決附表編號5 所示罪刑及沒收、(2)原判決附表編號1至4、6至9所處之刑 及應執行刑；不及於原判決附表編號1至4、6至9所認定犯罪 事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分。
二、被告所犯原判決附表編號1至4、6至9所認定犯罪事實、所犯 法條（罪名）及沒收部分非屬本院審理範圍，業如前述，惟 此部分既屬有罪判決，依法有其應記載事項，且量刑係以原 判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就原判決附表編號 1至4、6至9之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分之記 載均引用第一審判決書所記載之犯罪事實、證據及理由（如
附件）。
貳、被告於110年6月26日販賣第二級毒品予羅文良（即原判決附 表編號5）部分之犯罪事實、證據及理由
一、犯罪事實
(一)鄭家偉知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管第二級 毒品，依法不得販賣、持有。竟意圖營利，基於販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於110年6月26日15時15分、15時 54分、16時22分許持用門號0000000000號行動電話與羅文良 所持用門號0000000000號行動電話相互聯繫買賣毒品事宜後 ，於110年6月26日16時22分後某時許，在臺北市○○區○○○路0 段000號統一超商，以新臺幣（下同）2,000元價格（起訴書 誤為3,000元，業經檢察官於本院111年7月20日審理時當庭 更正為2,000元），販賣第二級毒品甲基安非他命1.2公克予 羅文良。嗣經警對鄭家偉所持用前開門號實施通訊監察後， 於110年9月7日17時34分許，在新北市○○區○○街0巷0號前拘 提鄭家偉，並於翌日（8日）13時20分許，徵得鄭家偉同意 後執行搜索，扣得realme廠牌行動電話1具（含門號0000000 000號SIM卡1張，業經檢察官處分發還鄭家偉，且經鄭家偉 領回）。
(二)案經新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）報告臺灣 臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。二、認定被告此部分販賣第二級毒品犯行之理由(一)證據能力
1.按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。 2.本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察 官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時對該證據均未爭 執證據能力【見本院卷第109至111、332頁；被告及原審辯 護人於原審均稱同意有證據能力等語（見訴字卷第99至101 、223至224頁）】，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議， 本院審酌此供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院 依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此證據具有 證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，因檢察官、 被告及辯護人於本院準備程序及審理時對於該等證據均未爭
執證據能力【見本院卷第109至111、332至338頁；被告及原 審辯護人於原審均稱同意有證據能力等語（見訴字卷第99至 101、223至224頁）】，且無證據證明係公務員違背法定程 序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形， 復經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。(二)認定被告此部分犯罪事實所憑之證據及理由 1.上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及 審理時坦承不諱（見偵字卷第27至39、289至294頁、訴字卷 第93至103、217至235頁、本院卷第112、339至341頁），並 經證人羅文良於警詢及偵查證述明確（見偵字卷第69至81、 249至253、259至267頁），且有被告與羅文良間之通訊監察 譯文（見偵字卷第51、119、375、457頁）、交易毒品地點 街景圖（見偵字卷第245頁）、原審法院110年聲監續字第00 0808號通訊監察書及電話附表（見偵字卷第129至133、435 至439頁）、自願受搜索同意書、海山分局扣押筆錄、扣押 物品目錄表及扣案物照片（見偵字卷第99至105、413至419 頁、訴字卷第65頁）等在卷可考，是被告前開任意性自白應 與事實相符，可以採信。
2.按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格 非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲 ，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必 要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處 所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏， 徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資 認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例 所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣
」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主 觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其 他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財 物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤， 均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356 號判決意旨參照）。查被告於前開時、地所為販賣第二級毒 品甲基安非他命犯行，已據被告坦承不諱，再被告與羅文良 並非至親或有何特殊親誼關係，於案發時復為智識正常之成 年人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知 之甚稔，苟非有利潤可圖或從中賺取差價，衡情其應不至於 甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，參諸被告於原審自承：我 就是賺點自己吃的，可以抽1、2支菸，如果人家給我0.3公 克，我就給對方0.25公克，我會自己抽一點起來吃等語（見 訴字卷第97頁），堪認被告係基於賺取量差之營利意思而販 賣第二級毒品甲基安非他命予羅文良，主觀上具有意圖營利 之販賣故意甚明。
3.至起訴書附表編號5雖認被告係以3,000元價格販賣第二級毒 品甲基安非他命予羅文良，惟檢察官業於本院111年7月20日 審理時當庭將金額更正為2,000元（見本院卷第295頁），爰 認定此部分金額如上。
4.綜上，此部分事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪
按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告前開所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。其販賣 第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之 低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所 吸收，不另論罪。
參、刑之加重、減輕事由
一、原審認被告就原判決附表編號1、2部分，係犯毒品危害防制 條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，就原判決附表編號3、4 、6至9部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級 毒品罪；被告各次販賣第一級毒品、第二級毒品前所持有海 洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其各次販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪（見原判決第3至4頁理由欄參、一 所載），合先敘明。
二、又被告於110年6月26日販賣第二級毒品犯行，與原判決附表 編號1至4、6至9所示各該販賣毒品犯行，犯意分別，行為互 殊，應分論併罰，亦先說明。
三、被告雖為累犯，但均不加重其刑
按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此為目前 統一見解。經查：
(一)被告前(1)因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院（ 下稱士林地院）以107年度審訴字第52號判決處有期徒刑7月 確定；(2)因施用第一級毒品（2罪）、持有第二級毒品案件 ，經原審法院以107年度審簡字第1211號簡易判決各處有期 徒刑6月（2罪）、3月，應執行有期徒刑10月確定（嗣經最 高法院以107年度台非字第184號判決撤銷該簡易判決關於10 7年1月10日上午10時許施用第一級毒品以外之施用第一級毒 品部分）；(3)因施用第一級毒品案件，經士林地院以107年 度審訴字第478號判決處有期徒刑8月確定；前開案件所處之 刑，並經士林地院以108年度聲字第271號裁定應執行有期徒 刑1年5月確定，於108年9月3日因縮短刑期假釋出監，嗣因 在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已 執行論而執行完畢（縮刑期滿日期為109年1月29日）等情， 有本院被告前案紀錄表存卷可查（見本院卷第51至56、66至 67頁)。觀諸起訴書犯罪事實欄一已載明被告因士林地院108 年度聲字第271號裁定應執行有期徒刑1年5月確定及於108年 9月3日縮短刑期假釋付保護管束，嗣因保護管束期滿未經撤 銷視為執行完畢等情（見訴字卷第7頁），且於「證據並所 犯法條」欄二載明被告有起訴書犯罪事實欄所示犯罪科刑及 執行情形，有刑案資料查註紀錄表可稽，復論述被告於有期 徒刑執行完畢後5年內，故意再犯前開有期徒刑以上之罪， 均為累犯，請依刑法第47條第1項規定及釋字第775號解釋意 旨，裁量是否加重最低本刑等旨（見訴字卷第8至9頁），檢 察官顯已於起訴書內就被告本案所犯各罪均構成累犯之事實 有所主張並指出證明方法。又檢察官於本院審理時引用起訴 書、原審判決書所載而主張被告成立累犯之事實（見本院卷 第341頁），且以本院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄 表為證據，嗣經本院提示本院被告前案紀錄表、刑案資料查 註紀錄表後，檢察官、被告及辯護人復均表示沒有意見，有 本院111年10月12日審判程序筆錄可參（見本院卷第341至34 2頁），是依本院上開調查結果及辯論意旨，堪可認定被告 受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上各 罪，均為刑法第47條第1項所稱累犯。
(二)又依司法院釋字第775號解釋意旨，認為有關累犯加重本刑 部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情 節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理
由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案， 其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條 保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲 法第23條比例原則。在此範圍內，於修正前，為避免發生上 述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該 規定加重最低本刑。又法院就符合累犯要件之被告，仍應以 其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌 被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前 案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金 或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一 罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性 等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過 其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告前 開構成累犯事由之案件雖屬違反毒品危害防制條例之施用第 一級毒品、持有第二級毒品等案件，然施用毒品本質上係屬 自我戕害行為，持有、施用毒品本質上均未對社會或他人直 接造成損害，犯罪心態與一般刑事犯罪本質並不完全相同， 與本案販賣毒品犯行之犯罪類型、罪名、罪質、侵害法益、 社會危害程度仍屬不同，犯罪手段、動機亦顯屬有別，自難 以被告上開前案科刑及執行紀錄，即認被告就本案犯行具有 特別惡性，卷內亦無證據可認其有刑罰反應力薄弱之情，本 院認於其所犯本案犯行之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事 由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無加重其刑必 要，且檢察官就此並未具體指出其他證明方法以供本院調查 、判斷及裁量，爰均不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例 原則。
四、被告有毒品危害防制條例第17條第2項規定適用 按「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被 告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時均自白本案 各該販賣第一級、第二級毒品犯行，業如前述，爰均依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
五、本案均無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用(一)按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危 害防制條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關 之本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知 悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼
備並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典；又所謂查獲 其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證具體且有充分 之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人 利己之誘因而無端嫁禍第三人。是被告供出毒品來源資訊與 其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而無從確 實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院 107年度台上字第4280號判決意旨參照）。再毒品危害防制 條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其 具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來者 之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、 住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯 罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實 查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院110年度台上字 第1502號判決意旨參照）。
(二)被告雖供稱其毒品上游為周柏儒、徐瑩良、陳俊傑云云，惟 查：
1.原審曾函詢海山分局、臺北地檢署有無因被告供述而查獲共 犯或上游（包括阿昇、周柏儒、徐瑩良、陳俊傑），海山分 局函覆稱「……研判鄭嫌並未與綽號阿昇完成毒品交易，尚難 遽認綽號『阿昇』有購毒之犯罪事實」、「有關徐瑩良、陳俊 傑、周柏儒3人涉嫌販毒之犯行，本分局仍持續追查中」、 「有關被告鄭家偉向陳俊傑、徐瑩良、周柏儒3人購毒之詳 細情節已於筆錄中記載（包含購買數量、時間、地點），本 分局仍持續追查中，待偵查終結後再行移至該管所屬之地檢 署偵辦」等情，有海山分局111年1月25日新北警海刑字第11 13944236號函及檢附資料、111年2月23日新北警海刑字第11 13948414號函及檢附資料等（見訴字卷第137至149、261至2 75頁）在卷可按；臺北地檢署則函覆稱「本署並未因被告鄭 家偉之供述而查獲徐瑩良等人等情，亦有卷附臺北地檢署11 1年1月27日北檢邦調110偵26446字第1119008707號函（見訴 字卷第151頁）可參。
2.經本院函詢海山分局、臺北地檢署有否因被告供述查獲其他 正犯、共犯，海山分局函覆稱：「本分局依據被告鄭家偉於 筆錄中提及之毒品上游陳俊傑、徐瑩良、周柏儒3人，渠等 調查事項回覆情形如下：(一）有關涉嫌人陳俊傑販毒情節 ，本分局已報請臺灣士林地檢署麗股檢察官指揮，持續追查 中。(二）有關涉嫌人徐瑩良販毒情節，本分局查無相關涉 案情節可接續偵辦。(三）有關涉嫌人周柏儒販毒情節，本 分局員警前往法務部矯正署臺北監獄借詢涉嫌人周柏儒，渠
供稱渠之毒品來源係向被告鄭家偉以1公克2,000元至2,500 元之代價購買，並無販賣第二級毒品安非他命予鄭家偉等語 ，本案於111年3月17日以新北警海刑字第1113952157號函請 臺灣臺北地方檢察署調股檢察官參辦」等情，有海山分局11 1年6月6日新北警海刑字第1113968286號函、111年6月6日新 北警海刑字第1113968285號函（見本院卷第243至246頁）等 在卷可考；臺北地檢署則函覆稱：「新北市政府警察局海山 分局函送被告周柏儒販賣毒品案，因僅有證人鄭家偉單一指 述，業經本署簽結」等語，有卷附臺北地檢署111年6月7日 北檢邦調110偵26446字第11190491670號函可憑（見本院卷 第247頁）。再經本院函詢臺灣士林地方檢察署（下稱士林 地檢署）有無因偵辦被告違反毒品危害防制條例案件進而查 獲周柏儒等人，該署函覆稱「本署並無查獲周柏儒等人」等 語，有士林地檢署111年6月8日士檢卓會111毒偵152字第111 9029377號函存卷可查（見本院卷第249頁），本院復函詢士 林地檢署關於陳俊傑案件之偵辦進度，士林地檢署則覆稱「 旨揭案件本署現以111年度他字第1195號案件偵辦中，尚未 偵結」等情，有士林地檢署111年6月24日士檢卓麗111他119 5字第1119033043號函（見本院卷第255頁）附卷可按。 3.觀諸上開函文，可知被告所陳關於其毒品上游為阿昇、徐瑩 良、周柏儒部分，均已查無所據。至陳俊傑部分，雖仍由士 林地檢署偵辦中，惟觀諸海山分局偵辦「犯嫌陳俊傑涉嫌毒 品案」偵查報告（見本院卷第273至287、301至308頁），可 知被告於警詢中經警提示110年6月18日、7月2日通訊監察譯 文時，固均表示通話對象為陳俊傑，然被告已表示陳俊傑說 沒有毒品安非他命，所以沒有見面交易等情明確（見本院卷 第275至277、302至303頁），又依該偵查報告所示，可知目 前並未查獲陳俊傑販毒事證（目前偵辦中之案件亦難認與本 案有關），是即令被告曾供稱其毒品來源為陳俊傑，亦難認 與本案有關而為本案正犯或共犯，不符毒品危害防制條例第 17條第1項規定，自不得依該條項規定減輕或免除其刑。被 告及辯護人主張被告有毒品危害防制條例第17條第1項規定 適用云云，自屬無據。
六、本案均有刑法第59條規定適用
(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤 嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告
全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般 人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台 上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法 內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量， 務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。再刑法第59 條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度 刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包 括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指 適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告 別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高 法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。(二)被告所犯販賣第一級、第二級毒品罪之法定刑分別為「死刑 或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰 金」、「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5 百萬元以下罰金」，而同為販賣第一級、第二級毒品之人， 其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦 有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之 有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死 刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下 罰金」（販賣第一級毒品罪）、「無期徒刑或10年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」（販賣第二級毒 品罪），刑度不可謂不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒 刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客 觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑， 能斟酌至當，符合比例原則。查被告為本案販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行固無視國家杜絕毒品 危害之禁令，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為均應 予非難，然考量被告所販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命雖共9次，然對象僅2人，所販賣第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命數量非多（約0.2公克至1.3 公克間），金額亦非甚鉅，僅係欲賺取量差供己施用，與販 毒集團相較尚屬零星小額，顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販 賣毒品牟取暴利之情形有別，助長毒品擴散程度尚屬有限， 以其犯罪情節而論，其惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒 集團重大，因認被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲
基安非他命行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，所造成之社 會整體危害程度相對亦較輕微，衡其犯罪情狀尚非重大惡極 ，在客觀上顯非不可憫恕，依被告客觀犯行與主觀惡性二者 加以考量犯罪情狀，縱經本院依毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑後，仍有「猶認其犯罪之情狀顯可憫恕， 即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重」之情形，爰就本案 各該販賣第一級、第二級毒品犯行，均依刑法第59條規定， 酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相 當原則及比例、平等原則，並均依法遞減之。
肆、撤銷改判之理由
一、原審審理後，認被告犯如原判決附表編號5所示販賣第二級 毒品犯行事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項、第 17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第47條第 1項前段、第38條之1第1項前段、第3項等規定而予以論罪科 刑，且認被告犯如原判決附表編號1至4、6至9所示各該販賣 第一級、第二級毒品罪均事證明確而予以科刑，固均非無見 ，惟查：(1)被告於110年6月26日販賣第二級毒品甲基安非 他命予羅文良之價金為2,000元，原審認定為3,000元，此部 分事實認定尚有違誤；(2)參酌司法院釋字第775號解釋意旨 ，被告構成累犯事由之案件與本案販賣第一級、第二級毒品 犯行之犯罪型態、罪名、罪質不同，犯罪動機、情節、目的 、原因顯屬有別，雖係於5年內再犯本案各罪，然不足認其 對於本案各該販賣毒品犯行具有特別惡性，經本院衡酌上開 各情而為裁量後，均不依刑法第47條第1項規定加重其刑， 業經本院論述如上，原審以被告構成累犯，且認被告對毒品 犯行具有特別惡性及刑罰反應力薄弱之情，認適用刑法第47 條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情事，除法定刑為死刑 、無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑云云【見原判決第4頁理由欄參、二、㈠所 載】，難認允當；(3)再被告於110年6月26日販賣第二級毒 品甲基安非他命予羅文良之價金為2,000元，原審就被告此 次販賣第二級毒品犯行諭知沒收、追徵犯罪所得3,000元【 見原判決第6至7頁理由欄參、四、㈡所載，即1萬7,000元中 之3,000元部分】，亦有違誤。被告以其於110年6月26日販 賣第二級毒品甲基安非他命予羅文良之價金為2,000元而非3 ,000元，應沒收之犯罪所得為2,000元，且原審之量刑均屬 過重，請從輕量刑等語為由提起上訴，為有理由；至被告主 張其有供出上游，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定 適用而減輕其刑云云，則為無理由，原判決關於其附表編號 5所示罪刑及沒收、附表編號1至4、6至9所處之刑及應執行
刑部分均無可維持，應予撤銷改判。
二、量刑
(一)爰審酌被告知悉海洛因、甲基安非他命均屬毒品危害防制條 例所列管毒品，對人身心健康危害甚鉅，如任之氾濫、擴散 ，對社會治安危害匪淺，竟無視毒品對於他人身心健康之戕 害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，而為 本案販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行 ，所為助長毒品流通，不僅危害國民身心健康，亦影響社會 風氣，應予非難，酌以被告於本案所販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命之數量、價格均非鉅額，所造成 法益侵害程度，被告犯罪後坦認犯行，態度尚可，兼衡被告 素行、犯罪動機、目的、手段、於本院自陳國中畢業之智識 程度，前從事賣豬肉工作，有父、母待扶養，並需支付大哥 洗腎費用之生活狀況（見本院卷第114頁）等一切情狀，分 別量處如附表「本院主文」欄所示之刑。
(二)不予定應執行刑
被告於本案所為，雖屬裁判確定前犯數罪而應併合處罰，惟 本院考量被告所犯販賣第一級、第二級毒品犯行，檢察官、 被告均仍得上訴，為訴訟經濟，避免無益勞費，因認無於本 案中定應執行刑之必要，附此敘明。
三、就被告所為如附表編號5（即於110年6月26日販賣第二級毒 品予羅文良）所示犯行沒收部分
(一)犯罪所得
按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項、 第3項分別定有明文。被告為如附表編號5所示販賣第二級毒 品犯行，因而實際取得販毒價金2,000元，業據被告於原審 準備程序自承羅文良與其交易都有給錢等語明確（見訴字卷 第97頁)，此為被告犯販賣毒品罪實際所得財物，雖未扣案 ，然既無刑法第38條之2第2項規定情形，自應依刑法第38條 之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)供犯罪所用之物部分
1.按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又 「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵
其價額」，復為刑法第38條第2項、第4項所明定。 2.被告於110年6月26日持用與羅文良聯繫販賣毒品犯行之行動 電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張），為供被告犯如 附表編號5所示販賣第二級毒品罪所用之物，業據被告供陳 在卷（見訴字卷第227頁），且有前開通訊監察譯文存卷可 證，雖未扣案【原扣案realme廠牌行動電話1具，業經檢察 官處分發還被告（見訴字卷第67頁），且經被告領回（見本 院卷第357頁）】，惟無證據足認已滅失不存在，且無刑法 第38條之2第2項所定情形，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知如全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項項前段，判決如主文。
本案經檢察官王貞元提起公訴，檢察官劉海倫到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 10 月 26 日 刑事第十八庭 審判長法 官 何俏美
法 官 葉乃瑋
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 顏淑華
中 華 民 國 111 年 10 月 31 日
附表
編號 犯罪事實 原審罪名及宣告刑 本院主文 備註 1 （非本院審理範圍） 鄭家偉犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。 處有期徒刑柒年柒月。 即原判決附表編號1 2 （非本院審理範圍） 鄭家偉犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。 處有期徒刑柒年柒月。 即原判決附表編號2 3 （非本院審理範圍） 鄭家偉犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月。 處有期徒刑貳年柒月。 即原判決附表編號3 4 （非本院審理範圍） 鄭家偉犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年玖月。 處有期徒刑貳年捌月。 即原判決附表編號4 5 如事實及理由欄貳、一、(一)所示 鄭家偉犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月。 鄭家偉犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。 未扣案行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 即原判決附表編號5 6 （非本院審理範圍） 鄭家偉犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年玖月。 處有期徒刑貳年捌月。 即原判決附表編號6 7 （非本院審理範圍） 鄭家偉犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年玖月。 處有期徒刑貳年捌月。 即原判決附表編號7 8 （非本院審理範圍） 鄭家偉犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月。 處有期徒刑貳年玖月。 即原判決附表編號8 9 （非本院審理範圍） 鄭家偉犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年玖月。 處有期徒刑貳年捌月。 即原判決附表編號9
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件
臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度訴字第966號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 鄭家偉
指定辯護人 本院公設辯護人曾德榮
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第26446號），本院判決如下： 主 文
鄭家偉犯如附表「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑拾年。扣案realme廠牌之行動電話壹具(內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張)沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 犯罪事實
一、鄭家偉明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所 定之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第 一級毒品、販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有realme