臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第809號
上 訴 人
即 被 告 黃迦靈
選任辯護人 李思瑩律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院111年度
審易字第393號，中華民國111年4月26日第一審判決(起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署111年度偵緝字第204號)，提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
犯罪所得之IPHONE 6手機壹支沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之二分之一。犯罪所得之現金新臺幣玖百元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、黃迦靈(原名楊淑玲)與廖彥青(所犯竊盜罪，經原審另以111 年度簡字第288號判決判處拘役40日確定在案)為男女朋友， 於民國110年10月4日上午11時40分許，在臺北市○○區○○路00 號之臺鐵松山車站地下1樓停車場(下稱松山車站地下停車場 )，因見李岱樺停放在該處之機車後方FOODPANDA外送箱拉鍊 未關，竟共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡， 先由廖彥青徒手竊取外送箱內之黑色NIKE側背包1個【內含I PHONE 6手機1支、新臺幣（下同）1,800元】，得手後現金1 ,800元由廖彥青、黃迦靈朋分花用殆盡，所竊得黑色NIKE側 背包(案發後已由李岱樺領回)、IPHONE6手機則分別棄置在 松山車站樓梯處及不詳路旁水溝。嗣李岱樺發覺財物遭竊報 警處理，經調閱監視器畫面，始悉上情。
二、案經李岱樺訴由內政部警政署鐵路警察局臺北分局報請臺灣 臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述，於偵查 中未經選任辯護人，檢察官、司法警察(官)應通知依法設立
之法律扶助機構指派律師到場為其辯護；被告或犯罪嫌疑人 因精神障礙或其他心智缺陷無法為完全之陳述者，應有得為 輔佐人之人或其委任之人或主管機關、相關社福機構指派之 社工人員或其他專業人員為輔佐人陪同在場，刑事訴訟法第 31條第5項前段、第35條第3項前段雖定有明文，但依其規定 ，仍以被告因精神障礙或其他心智缺陷，致無法為完全之陳 述時，始有其適用，最高法院110年度台上字第347號判決意 旨可參。上訴人即被告黃迦靈(下稱被告)於警詢、檢察官偵 訊時，均已依法告知得選任辯護人或請求法律扶助之權利( 見偵〈110年偵字第32154號〉卷第15至16頁，偵緝〈111年偵緝 字第204號〉卷第9至10、41頁)，被告於警偵訊過程中，未有 因精神障礙或心智缺陷「無法為完全陳述」之情形，自非前 揭所指應為強制辯護、應有輔佐人在場協助之情狀，其復於 警詢時陳稱「(目前你的精神狀態與意識是否清楚？是否可 以配合警方製作調查筆錄？)清楚，可以。‥我不具有原住民 、低收入戶或中低收入戶之身分，但我有第一類身心障礙手 冊(憂鬱症和躁鬱症)‥我有自由陳述的能力。(你是否要申請 法律扶助律師到場陪同偵詢？)不用。(你是否要選任辯護人 或通知家人到場陪同製作筆錄？)不用」(見偵卷第16頁)， 顯見被告自陳不需請律師，有自由陳述的能力等語，是其於 警詢、偵查中及原審未選任辯護人，要屬其選擇自我辯護之 問題。且被告於本院準備程序供稱「(對於警詢、偵查筆錄 記載，有無意見？筆錄記載是否符合妳的意思？)沒有意見 。(對於110年10月7日警詢、111年1月14日通緝後解送檢察 官之詢問、111年3月29日一審法院開庭陳述，都是妳本於自 己自由意識陳述，有無意見？)是。」(見本院卷第121頁)， 辯護意旨以其領有中度身心障礙證明(見本院卷第59頁)為由 ，主張被告對於警詢及偵訊期間之提問，未能瞭解其意義， 進而為不利自己之陳述，不得作為本案犯罪事實認定之依據 云云，洵非可取。
二、依刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，檢察 官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高 ，為兼顧理論與實務，故刑事訴訟法第159條之1第2 項明定 ，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。至被告之反對詰問權，係指被告 有在公判庭詰問證人，以求發現真實之權利，係屬人證調查 證據程序之一環，此與證據能力係指符合法律所規定之證據 適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格不同，自 不能僅以證人未於審判中經法院進行交互詰問之調查證據程
序，即否認該證人於審判外之陳述具有證據之適格。又偵查 中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌 疑之有無及其內容，與審判中透過當事人之訴訟攻防，經由 詰問程序調查證人，以認定被訴犯罪事實之性質及目的有別 。且偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟 法第245條第2項前段之規定甚明。又檢察官於偵查中訊問證 人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1 項前段規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予 在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已。 是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依同法第15 9條第1項、第159條之1第2 項之規定，除顯有不可信之例外 情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其 文義解釋及立法理由之說明，自無限縮於檢察官在偵查中訊 問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對 詰問權，始有證據能力之可言(最高法院110年度台上字第37 99號判決意旨可參)。查證人即告訴人李岱樺於檢察官偵訊 時均係以證人身分接受檢察官訊問，並經具結在案(見偵321 54卷119至121頁)，且辯護人於本院準備程序已捨棄傳喚該 證人，而被告及辯護人並未具體指摘該證人於偵訊時之陳述 有何顯不可信之情況，揆諸前揭說明，上開證人於偵查中以 證人身分向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，但並無顯不 可信之情形，應有證據能力。
三、承上述，為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外 所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告 之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進 行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵 查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。是 本件證人即共犯廖彥青，業經本院審理中傳喚(遠距訊問)到 案，使檢察官、被告及辯護人踐行交互詰問程序，應認已賦 予被告對證人廖彥青詰問之機會，則證人廖彥青於偵查中之 陳述已完足調查之證據，得作為判斷之依據，依刑事訴訟法 第159條之1第2項之規定，認證人即共犯廖彥青向檢察官所 為之具有證據能力。
四、刑事訴訟法第159條之2所定之傳聞例外，即英美法所稱之「 自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」 ，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件， 始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能 力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實 部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此
並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道 或有正當理由而拒絕陳述(如經許可之拒絕證言)等實質內容 已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判 中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳 述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前 之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供 述者因自身情事之變化(如性侵害案件，被害人已結婚，為 婚姻故乃隱瞞先前事實)等情形屬之，與一般供述證據應具 備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體 個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不 存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容， 縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院 104年度台上字第205號判決意旨可參）。本件證人即共犯廖 彥青於警詢時，對被告如何與其一起偷竊告訴人財物及事後 如何處理贓物之情形，陳述明確(詳下述)，然其於本院審理 時作證，否認被告與其共同偷盜，被問及若干竊盜情節，則 以「太久忘記了」、「她不知道」、「她去洗手間」等語答 之，顯見證人廖彥青警詢證詞，與審判中所述實質上已有不 符。審酌案發時，廖彥青對於2人如何共同犯案、犯案動機 ，並如何處理贓物陳述綦詳，復與現場監視器翻拍照片所示 影像相符，顯係對其親自所見聞和參與之事，直接陳述並無 增刪、修飾或添加個人意見，爰認證人廖彥青在此情況下所 為證述之虛偽可能性偏低，可信度較高，具有「可信性」。 又案發當時僅有被告及證人廖彥青在場，並無其他證人在場 與聞，是證人廖彥青前揭證言對於本件犯罪事實而言，自具 有其關鍵之重要性。復審酌案發時共犯廖彥青與被告為男女 朋友，被告甚至於本院審理時稱2人現在仍是男女朋友(見本 院卷第188頁)，顯見證人廖彥青並無誣陷被告之動機，是為 發現實質真實之目的，就被告參與本件竊盜犯行之經過之具 體情形，應認除前揭警詢之證述外，已無從再就同一供述者 ，取得與其上開審判外陳述相同之供述內容，亦無其他證據 足以替代，是認證人廖彥青前揭警詢時之陳述確符合「必要 性」，自得作為證據。
五、本判決下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被 告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力， 且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書 證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依 刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認 均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠訊據被告於偵查、原審及本院審理時均否認有何竊盜犯行， 其於偵查及原審時辯稱：我跟廖彥青是男女朋友，我有看到 他偷但我沒偷，我有幫忙把風…對檢察官起訴的犯罪事實及 罪名沒有意見，但錢是廖彥青拿走，他沒分一點給我，手機 也是他丟到水溝裡等語(見偵卷第15至20頁，偵緝卷第42頁 ；原審卷第51、54至55頁)。於本院審理時辯稱：我在旁邊 睡覺云云。
㈡然查：被告與共犯即證人廖彥青於110年10月4日上午11時40 分許，一同走進松山車站地下停車場，並在告訴人李岱樺停 放之機車旁逗留，因見該機車後方FOODPANDA外送箱拉鍊未 關，遂由被告在旁觀看把風，廖彥青徒手竊取外送箱內之黑 色NIKE側背包1個(內含IPHONE6手機1支、現金1,800元)，得 手後，廖彥青將部分現金交予被告保管，嗣被告與廖彥青2 人共同離開現場，復將上開黑色NIKE側背包1個(嗣經告訴人 領回)棄置在停車場內玄關樓梯，又將手機丟棄在不詳路邊 水溝等情，業據證人即共犯廖彥青於警詢及偵查中證述：我 徒手翻開機車後方熊貓外送箱，拿走裡面的黑色腰包，離去 後在樓梯口把腰包打開取出現金跟手機，現金我交給我女朋 友即被告，因為她都負責管錢，手機我自己收著，我們再一 同前往統一超商用所竊得現金買中餐吃，後來測試該手機無 法解鎖，我就丟到水溝裡，被告一開始就知道我們偷東西， 她也知道那是贓款等語明確（見偵32154卷第9至14頁，偵緝 204卷第58至59頁)，及證人即告訴人李岱樺於偵查中結證述 遭竊情節明確(見偵32154卷第119至120頁)，並有現場監視 器畫面翻拍照片、現場照片存卷可考(見偵32154卷第37至63 頁)，復有內政部警政署鐵路警察局臺北分局扣押筆錄、扣 押物品目錄表、贓物認領保管單在卷可稽(見偵32154卷第29 至31、35頁)，堪認被告確有與共犯廖彥青共同行竊得手之 行為無訛，是被告於原審以其僅係把風、未取得財物云云置 辯，委難憑採。
㈢辯護意旨以被告不理解「把風」的意思云云，但被告於本院 稱筆錄上「把風」2字是我說的，並稱我站在旁邊，我知道 他拿的(見本院卷第124至125頁)，且證人廖彥青於本院審理 時結證稱：我與被告從住處走到松山車站地下停車場，當時 2人身上都沒有錢(見本院卷第181頁)，而證人廖彥青警詢稱 「我徒手拿取該腰包並離開該位置往停車場的迴旋樓梯準備 離去，在樓梯口我將腰包打開並取出腰包内之手機及現金， 現金部分我交給楊淑玲(因為她都負責管錢)，手機部分我就
自己收著，隨後我便將該黑色腰包棄置在迴旋樓梯中段層， 再前往統一超商松鑽門市使用該筆不法所得之現金購買中餐 ，用餐過程中我有測試該支iPhone6手機，發現沒有密碼無 法解鎖，所以用餐完我便將該支iPhone6手機棄置在路邊水 溝(詳細位置忘記了)。問(與你同行之友人楊淑玲是否知悉 你竊取被害人機車後方熊貓外送箱内之黑色腰包？)她從一 開始就知道了，所以她也知道那筆現金為贓款」等語(見偵3 2154卷第11頁)，而證人廖彥青前開證述情節，經勾稽與現 場監視器翻拍照片所示影像內容(詳下述)相符亦在卷可查， 可證被告確與廖彥青共同竊盜告訴人財物明確。辯護意旨徒 以僅有共犯之自白不得作為不利被告之犯罪依據云云，顯與 事證不侔而不可採。
㈣被告於本院審理時稱廖彥青下手行竊時，我在旁邊睡覺云云( 見本院卷第188頁)。惟被告於本院準備程序時稱，廖彥青行 竊時，我站在旁邊等情已相歧(見本院卷第124頁)，且依現 場監視器翻拍照片編號3至11(見偵32154卷第39至47頁)所示 影像：被告與廖彥青一路同行，被告跟隨在廖彥青身後，一 同走進松山車站地下停車場，二人並於停放之機車旁停留約 1分鐘，且見廖彥青彎腰翻動一旁機車，復見廖彥青手持告 訴人側肩包與被告一同往前走離去，廖彥青並於走上玄關樓 梯之際，回頭將側肩包內之現金取出交予被告等情明確，亦 據證人廖彥青於警詢供述明確述，可證被告於本院審理時辯 稱：廖彥青行竊時，我在旁邊睡覺云云，與事證相違而不足 取。至被告聲請送精神鑑定及辯護人聲請函調被告在桃園療 養院病歷資料云云，惟查自被告警詢及偵查中陳述，關於自 己涉案之情節陳述明確，向檢察官陳述時，可為有利自己之 回答(如：是廖彥青去竊盜的不是我，我沒有分到東西，我 有看到但我沒有去偷，我有幫忙把風等語)，可知被告具有 判斷環境之認知能力，亦具有違法性認識之能力，且本件事 證已臻明確，是上開證據調查之聲請，並無再為無益調查之 必要，併此敘明。
㈤綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告與共犯 廖彥青就本案犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯。
三、原審認被告有其事實欄所載之罪，事證明確予以論處，並審 酌被告與共犯廖彥青為男女朋友，平時在松山車站附近出沒 ，因經濟狀況貧寒、缺錢購物果腹，而夥同廖彥青徒手竊取 他人財物，使告訴人受有損害，未能尊重他人財產權等之犯 罪動機、目的、手段、告訴人所受損害，參以告訴人李岱樺
於原審稱：目前損失沒有獲得賠償，對本案無意見(見原審 卷第51、54頁)，兼衡被告之智識程度(高中肄業)、生活狀 況(自述原從事派報，患有思覺失調症)等一切情狀，量處拘 役30日，並諭知易科罰金之折算標準等旨，經核原判決認事 用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴本院猶持前開情詞 ，否認犯罪，其所辯均不可採，是被告本件上訴，核無理由 ，應予駁回。
四、沒收：
㈠共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人分得之數為之。 是若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應 依各人實際所得宣告沒收；倘共同正犯個人確無所得或就犯 罪所得無處分權限，且與其他成員亦無共同處分權限者，固 無從諭知沒收。然若共同正犯對於犯罪所得實際上有共同處 分權限，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確時 ，參照民法第271條、民事訴訟法第85條第1項前段等規定之 法理，應按其共同正犯人數平均計算認定個人分得之數，沒 收、追徵該犯罪所得(最高法院109年度台上字第1154號判決 意旨可參)。
㈡查被告與廖彥青共同竊得IPHONE6手機1支、現金1,800元，如 前述，且該等失竊物品迄未扣案，亦均未實際合法發還予告 訴人，犯罪所得中之現金1,800元部分由廖彥青交由被告保 管，所餘則由渠等共同前往超商購買食罄，IPHONE6手機1支 則因無密碼而無法開啟乃棄之，渠等就盜取之前揭財物有共 同支配之處分權限，揆諸最高法院前開判決意旨，參照民法 第271條、民事訴訟法第85條第1項前段等規定之法理，按人 數平均計算認定個人分得之數，即按二分之一計算沒收、追 徵該犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定 ，諭知未扣案之犯罪所得IPHONE 6手機壹支沒收之，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之二分之一 ，未扣案犯罪所得之現金玖百元沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢末查被告與廖彥青共同竊得之黑色NIKE側背包1個，已由告訴 人領回，而實際發還告訴人，有贓物認領保管單附卷可稽( 見偵32154卷第35頁)，依刑法第38條之1第5項規定，爰不予 宣告沒收或追徵。
㈣本件共犯廖彥青經原審以111年度簡字第288號為罪刑判決確 定，而本件原判決依事證資料，認被告與共犯廖彥青間具有 事實上之共同支配關係，享有共同處分權限，但於渠等彼此 間分配狀況未臻具體、明確時，就本件共同犯罪所得而未發 還告訴人之IPHONE 6手機壹支、現金1,800元，對被告諭知
沒收或追徵，顯與前開最高法院判決意旨有違，而未按共同 正犯人數平均計算認定個人分得之數，沒收、追徵該犯罪所 得，其沒收之法則顯有未洽，被告上訴本院否認犯罪，固不 可採，然就犯罪所得沒收部分，既有瑕疵可指，應由本院就 沒收部分予以撤銷，諭知如主文第二項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官唐仲慶偵查起訴，檢察官劉成焜到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 10 月 11 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 吳錫欽
中 華 民 國 111 年 10 月 11 日