臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第1347號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 林松民
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣新北地方法院111年度審
易字第1042號，中華民國111年6月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署111年度偵字第102號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
林松民犯業務侵占罪，共拾捌罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣拾壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林松民自民國110年9月10日起至同年12月3日止，在新北市○ ○區○○路0段000號全家超商泰山新泰林店（下稱本案超商） 擔任店員，負責結帳及收銀，為從事業務之人。詎意圖為自 己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於附表一所示時間， 在本案超商，將持有之附表一所示收銀機之現金或辦公室內 之週轉金侵占入己，並利用設置在本案超商內，機臺編號為 04759號之自動櫃員機，以跨行存款方式，將現金存入林松 民向玉山銀行申設帳號0000000000000號帳戶（下稱本案帳 戶）內，再以轉帳方式購買網路遊戲虛擬寶物或償還自身債 務，以上開方式易持有為所有。嗣經本案超商負責人許元勳 發現後，報警處理，經警循線查悉上情。
二、案經許元勳訴由新北市政府警察局林口分局報請臺灣新北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按現行刑事訴訟制度有關傳聞法則之立法，旨在確保訴訟當 事人之反對詰問權，而被告反對詰問權之行使，乃為落實其 訴訟上之防禦，則被告於審判中就待證之犯罪事實本於自由 意志而為不利於己之自白，且該自白經調查復與事實相符者 ，因被告對犯罪事實既不再爭執，顯無為訴訟上防禦之意， 則反對詰問權之行使已失其意義，要無以傳聞法則規範之必
要。刑事訴訟法第273條之2規定行簡式審判程序案件，因被 告對被訴事實為有罪陳述，無傳聞法則與交互詰問規定之適 用，即本於同一旨趣（最高法院97年度台上字第3775號判決 意旨參照）。次按被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不 到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定 有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實 及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權， 如被告於第二審經合法傳喚無正當之理由不到庭，為避免訴 訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權 之保障，除被告於上訴書狀內已為與第一審不同之陳述外， 應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張， 而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之 事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述 ，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定， 為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合 法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前揭說明，自 應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與 第一審相同之同意或默示同意。查本案被告林松民（下稱被 告）於原審已就檢察官起訴所引用被告以外之人於審判外陳 述之證據能力並未爭執，復於本院審判中經合法傳喚，無正 當之理由不到庭，而本判決下列認定事實所引用之本院作為 得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐 項提示，檢察官均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞辯 論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無 違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實 間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當 ，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另 本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查 證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可 信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當 ，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，惟據其於警詢 、偵查及原審坦承不諱，且經告訴人許元勳於警詢、偵查指 證明確，並有本案超商店內監視器錄影畫面翻拍照片共10張 、本案帳戶交易明細紀錄1份在卷可佐，足認被告前揭任意 性自白核與事實相符，應堪憑採。綜上所述，本案事證明確 ，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
核被告就附表編號1至18所為，均係犯刑法第336條第2項之 業務侵占罪。被告於偵查供稱：因為想買遊戲寶物，沒有錢 ，所以有需要之時，就會從本案超商拿錢，當時一邊上班一 邊玩手遊，玩到缺錢時，就從本案超商拿錢存到本案帳戶中 等語（見偵卷第126頁），足見被告並非基於概括之犯意而 為本案業務侵占甚明，是被告所為上開18次犯行，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷改判及科刑審酌：
原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查 ：被告雖曾與告訴人成立調解，惟被告因本案犯行之犯罪所 得總計新臺幣（下同）14萬元，除告訴人於偵查陳稱：被告 已還款約3萬元等語外，尚餘11萬元部分，被告迄今未依調 解筆錄內容履行，按期給付，有本院公務電話查詢紀錄表在 卷可稽（見本院卷第33頁），則原判決對被告諭知緩刑，且 未就上開犯罪所得諭知沒收及追徵，容有未當。檢察官上訴 意旨指摘原判決量刑過輕，為有理由，且原判決既有上開可 議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰以行為人責 任為基礎，審酌被告不思以正當途徑獲取財物，因一時貪念 而業務侵占告訴人之現金，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念 ，所為應予非難，並考量其犯後坦承犯行，態度尚佳，及曾 與告訴人成立調解，惟其迄今未依調解筆錄內容履行，按期 給付等情，有原審法院111年度司附民移調字第682號調解筆 錄及本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽（見原審審附民卷第 15頁，本院卷第33頁），兼衡其個人戶籍資料查詢結果註記 高職肄業之教育程度、於警詢自陳勉持之家庭經濟狀況、犯 罪之動機、目的、手段及犯罪所造成之損害等一切情狀，量 處如主文第2項所示之刑及定應執行之刑，並均諭知易科罰 金之折算標準。
四、沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際 合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前二條之沒 收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價 值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或 酌減之，刑法第38條之1第1、4、5項、第38條之2第3項分別 定有明文。查被告因本案犯行之犯罪所得總計14萬元，為被 告於偵查自承在卷，係屬犯罪所得，且未扣案，應依刑法第 38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟被告已與告 訴人成立調解，且告訴人於偵查陳稱：被告已還款約3萬元 等語（見偵卷第127頁），是被告已賠償3萬元，屬已實際合
法發還告訴人，依刑法第38條之1第5項之規定，不另予宣告 沒收。
五、本案111年10月13日審判程序傳票，於111年9月13日送達至 被告上開住所，因未獲會晤本人，已將文書交與有辨別事理 能力之受僱人即戀戀愛情海社區中心蓋章收受，有本院送達 證書在卷可參（見本院卷第37頁）；又於111年9月15日送達 至被告上開居所，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人 或受僱人，經郵務機關寄存送達於新北市政府警察局蘆洲分 局德音派出所，並作送達通知書2份，一份黏貼於應受送達 人住居所門首，另一份置於該送達處所信箱，以為送達等情 ，有本院送達證書在卷可參（見本院卷第39頁），其經合法 傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第41條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 27 日 刑事第十七庭 審判長法 官 沈君玲
法 官 黃雅芬
法 官 姜麗君
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 羅敬惟
中 華 民 國 111 年 10 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表一：（新臺幣）
編號 行為時間 侵占金額 存入自動櫃員機之金額 手續費 1 110年11月21日4時54分許 2萬元 1萬9,985元 15元 2 110年11月22日1時46分許 1萬元 9,985元 15元 3 110年11月23日2時7分許 8,000元 7,985元 15元 4 110年11月23日4時25分許 5,000元 4,985元 15元 5 110年11月23日5時13分許 2,000元 1,985元 15元 6 110年11月23日5時31分許 1萬元 9,985元 15元 7 110年11月23日6時3分許 6,000元 5,985元 15元 8 110年12月2日0時38分許 4,000元 3,985元 15元 9 110年12月2日0時52分許 2萬元 1萬9,985元 15元 10 110年12月2日1時55分許 11,000 1萬985元 15元 11 110年12月2日4時12分許 6,900元 6,885元 15元 12 110年12月3日1時28分許 5,000元 4,985元 15元 13 110年12月3日1時46分許 6,000元 5,985元 15元 14 110年12月3日2時15分許 7,100元 7,085元 15元 15 110年12月3日3時53分許 6,000元 5,985元 15元 16 110年12月3日4時7分許 3,000元 2,985元 15元 17 110年12月3日4時29分許 5,000元 4,985元 15元 18 110年12月3日6時24分許 5,000元 4,985元 15元 合計：14萬元