臺灣高等法院刑事判決
111年度上易字第1083號
上 訴 人
即 被 告 陳宏泰 （原名陳家郁）
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度易字
第83號，中華民國111年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃
園地方檢察署108年度偵字第32807號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於沒收、追徵部分撤銷。
未扣案之犯罪所得電表壹個、電纜線拾公尺，陳宏泰應與陳懋榮共同沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。未扣案之犯罪所得電纜線陸公尺，陳宏泰應與陳懋榮及真實姓名年籍不詳之人共同沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
其他上訴駁回。
事 實
一、陳宏泰意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行： ㈠陳宏泰與陳懋榮（陳懋榮部分雖經不起訴處分確定，然本院 認其為共犯，詳後述）共同基於竊盜之犯意聯絡，由陳宏泰 先於民國108年10月15日晚間9時34分許，騎乘不知情之楊珮 姍所有、車牌號碼000-000號普通重型機車，前往無人居住○ ○○市○○區○○○路0段000號之空廠房（屬宜誠營造公司所有） 內由同路段000號彩虹魚寵物水族百貨館設置、所有之電表 設置處（下稱系爭電表設置處），自圍籬缺口處爬入，關閉 系爭電表之無熔絲開關，造成該水族百貨館於同日晚間9時4 0分許發生跳電，之後，於翌（16）日凌晨1時37分許，陳宏 泰騎乘上開機車搭載陳懋榮前往系爭電表設置處，陳懋榮進 入該處，陳宏泰則將上開機車騎至該路段312巷之社區大樓 人行道停放後，再於同日凌晨1時47分許步行至上址，與陳 懋榮以不詳方式共同竊取電表1個、電纜線10公尺得手（所 涉毀損罪嫌，業經原審為不另為不受理諭知確定），嗣經該 水族百貨館之組長蘇睦翔於同日上午10時30分許，通知台灣 電力公司人員到場會勘維修，始發現上情而報警處理。
㈡陳宏泰食髓知味，竟再次與陳懋榮、真實姓名年籍不詳之成 年人（下稱甲）共同基於結夥三人以上竊盜之犯意聯絡，先 由陳懋榮與甲於108年10月19日凌晨1時27分許，步行前往進 入系爭電表設置處，以不詳方式竊取電纜線6公尺並裝袋， 於同日上午7時許，再由陳宏泰騎乘上開機車搭載甲、陳懋 榮騎乘不詳車號機車至系爭電表設置處外之人行道，載運上 開裝袋之電纜線離開而得手（所涉毀損罪嫌，業經原審為不 另為不受理諭知確定），嗣因蘇睦翔於同日上午8時50分許 ，發現店內鐵捲門無法開啟，自行檢查線路而獲悉上情，始 再次報警處理。
二、案經蘇睦翔訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、審理範圍：
按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其 有關係之部分，視為亦已上訴；但有關係之部分為無罪、免 訴或不受理者，不在此限，刑事訴訟法第348條第1、2項定 有明文。查：本件上訴人即被告陳宏泰（下稱被告）乃是就 原判決「有罪部分」提起上訴（見本院卷第27頁），且檢察 官就原判決「不另為不受理諭知」部分（即被告被訴毀損罪 嫌部分）並未提起上訴，而被告就原判決「不另為不受理諭 知」部分亦未上訴。準此，原判決「不另為不受理諭知」部 分不在本院審理範圍，先予敘明。
二、證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5亦有明定。查本件檢察官、被告就下列所引被告以外 之人於審判外陳述之證據能力迄至言詞辯論終結，均未聲明 異議（至於被告於審理程序中就相關證據之意見，乃是證明 力之問題，核與證據能力無涉），本院審酌該些供述證據作 成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據 屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供 述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第 158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承於108年10月15日晚間、同年月19日上午， 騎乘上開機車前往系爭電表設置處，且108年10月15日晚間 有將上址之系爭電表無熔絲開關關閉；惟矢口否認有何竊盜 犯行，並辯稱：我當時沒有工作，看到圍牆內有瓶瓶罐罐可 以撿，當時有想要竊取電線，只有想但因為沒有工具，所以 沒有下手，會關掉開關是怕有電，竊取不方便，關完開關後 我就回住處，沒有再出門，108年10月16日凌晨、同年月19 日凌晨1時27分許，我都沒有前往系爭電表設置處竊取電線 ，看照片我覺得108年10月19日拍攝到的2人是證人陳懋榮（ 以下逕稱其名）、郭承瑋云云。經查：
㈠被告於108年10月15日晚間9時34分許，騎乘上開機車、將之 停放在系爭電表設置處隔壁空地後，步行至系爭電表設置處 ，自圍籬鐵網破洞處爬入，關閉系爭電表之無熔絲開關後離 開，致彩虹魚寵物水族百貨館於同日晚間9時40分許發生跳 電，嗣於翌（16）日凌晨1時37分許，被告騎乘上開機車搭 載陳懋榮前往系爭電表設置處，陳懋榮下車並進入該處，被 告則於同時39分許將上開機車騎至桃園市中壢區環中東路2 段312巷之北帝國觀天社區人行道停放，於同時47分步行至 系爭電表設置處，以上開相同方式進入，嗣於同時55分許離 開，陳懋榮則於同日凌晨4時4分許離開，該水族百貨館於同 日早上10時30分許，經台灣電力公司人員檢修後，發現電表 、電纜線遭竊之事，並於同年月17日晚間8時許修復完成、 恢復供電。復於108年10月19日凌晨1時27分許，陳懋榮與甲 步行至系爭電表設置處，翻越圍籬進入，於同日凌晨4時37 分許離開，被告與陳懋榮、甲於同日上午7時許，分別騎乘2 輛機車，前往系爭電表設置處載運以布袋盛裝、高度超過機 車龍頭、寬度約與機車車身相當之物品離開，嗣該水族百貨 館於同日早上8時50分許，再次發現電纜線遭竊。另自系爭 電表設置處之空廠房內所遺留之保力達罐瓶口所採集之DNA 經鑑驗比對與陳懋榮之型別相符等情，業據被告於原審勘驗 現場監視器影像時供承在卷（見原審易字卷二第21至35頁） ，核與證人即告訴人蘇睦翔於警詢之證述相符（見偵卷第71 至72、73至74頁），並有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆 錄暨扣押物品目錄表、桃園市政府警察局中壢分局刑案現場 勘察報告、車輛詳細資料報表、現場及監視器錄影翻拍照片 、內政部警政署刑事警察局108年12月6日刑生字第10880093 48號鑑定書、原審勘驗筆錄暨附圖（見偵卷第97至101、105 至124、143至211、213、217至249、345至348頁；原審易字 卷二第21至62頁）在卷可稽，此部分事實，首堪認定。
㈡陳懋榮就本案犯行，雖於警詢、偵查中均否認到過系爭電表 設置處，而經臺灣桃園地方檢察署檢察官為不起訴處分確定 （見偵卷第461至463頁），惟法院認定事實本不受檢察官不 起訴處分之拘束。據陳懋榮於原審審理時到庭結證稱：這件 竊盜案跟被告沒有關係，是因為我們也有在那邊撿資源回收 ，我們到那邊很明顯已經破壞過了，電纜線都剪斷懸在半空 中，我和郭承瑋有到這個地方大概2、3次，有鐵門關著沒有 錯，圍籬已經遭人破壞過，這個地址在路旁，只要經過都會 看得到，我沒有和被告同時去該處，於108年10月16日凌晨4 時4分許監視器拍攝到的人（即現場監視器錄影翻拍照片編 號38，偵卷第235頁）很像是我，我出門都會帶保力達，習 慣喝完就丟，我有進去系爭電表設置處之廠房，108年10月1 6日如果說（電線）在地上的話，或多或少會拿走，並不是 我們帶破壞工具把它剪掉才拿走；108年10月19日凌晨1時14 分許拍攝到的2人（即現場監視器錄影翻拍照片編號39，偵 卷第236頁）是我跟郭承瑋，10月19日當天有從該處搬東西 出來，用麻袋或布袋，1包20公斤的米袋大小，沒有裝滿， 高約64公分、寬約50公分（經證人手比、由通譯當庭測量） ，是我、郭承瑋及被告將東西載走，108年10月15日至19日 期間，被告好像有搭載我至系爭電表設置處，有一種可能， 就是我叫他載我去，然後他離開，108年10月19日早上我請 被告載我去系爭電表設置處載資源回收物等語（見原審易字 卷二第98至106頁）；參以承辦警員在系爭電表設置處之空 廠房內蒐證取得之保力達瓶口採集檢體，經鑑驗DNA型別與 陳懋榮相符一節，已如前述，足徵陳懋榮於警詢、偵查中所 述顯與事實不符，其確實於事實欄一㈠、㈡所載時間，進入系 爭電表設置處無誤。再者，陳懋榮雖於原審審理中證述：被 告與本案無涉，且108年10月16日凌晨1時35分許，騎乘機車 搭載其抵達上址之人乃郭承偉等語（見原審易字卷二第99頁 ）；然被告於108年10月16日凌晨1時37分許，騎乘上開機車 搭載陳懋榮抵達系爭電表設置處，陳懋榮進入該處直至同日 凌晨4時許始離開，而被告於同日凌晨1時47分許，再度步行 至該處並進入之事實，業經本院認定如前，且為被告肯認在 案（見原審易字卷二第24至26頁），益徵被告與陳懋榮確實 於108年10月16日凌晨1時許同在系爭電表設置處，堪認陳懋 榮所為上揭有利於被告之證述，無非係為迴護被告、脫免被 告刑責之不實陳述，自難採信。至於證人陳懋榮雖證稱於10 8年10月19日凌晨1時許拍攝到的人是其與郭承瑋，然此經證 人郭承瑋於原審審理中到庭否認，卷內亦無其他證據可證該 情，是無法逕為認定郭承偉涉犯本案，惟108年10月19日進
入系爭電表設置處之人為陳懋榮與不詳之甲，應堪認定。 ㈢被告雖始終辯稱看到圍牆內有瓶瓶罐罐可以撿，為了撿回收 物才到系爭電表設置處，並以陳懋榮證稱：進入系爭電表設 置處係撿拾資源回收物等語為憑。然而，觀諸系爭電表設置 處乃是該址廠房屋側後方鐵皮屋之牆壁上，該廠房外設有圍 籬、鐵門與道路區隔，廠房建築在該地後方，與圍籬、鐵門 間留有相當大之空地，有勘察報告所附現場照片可稽（見偵 卷第151至155頁），則被告所辯：自圍籬外看見系爭電表設 置處有回收物云云，已非合理；況且，倘被告係為撿拾空地 上之物，亦無需走入該址深處、以鐵門關閉之廠房及系爭電 表設置處。又參諸陳懋榮於警詢、偵訊中完全否認涉犯本案 ，而被告於警詢先係完全否認關閉開關後再前往系爭電表設 置處，嗣經警員逐步提出監視器錄影翻拍照片及扣案之安全 帽照片比對詢問，被告始逐步供承另於108年10月16日凌晨 搭載他人前往系爭電表設置處，並於原審審理中供稱載往之 人為陳懋榮，及於108年10月19日早上7時許，前往該地載運 物品之情狀，衡情倘被告與陳懋榮僅係為撿拾他人廢棄之資 源回收物，何需於事後刻意隱瞞，更何需均利用凌晨深夜時 段，翻牆或鑽洞進入系爭電表設置處撿拾。再者，被告本欲 竊取電纜線，為避免遭電擊而關閉系爭電表開關，經其坦認 在卷（見偵卷第28頁；原審易字卷一第44頁），足見被告於 108年10月15日晚間9時34分許至系爭電表設置處關閉開關時 ，電纜線顯未遭破壞、竊取，而警員依據該水族百貨館於10 8年10月15日晚間9時40分跳電、於同年月17日晚間8時許修 復完成，及於同年月19日上午8時50分許鐵捲門無法正常啟 動之各時間點，調閱期間監視器持續比對，始發現被告與陳 懋榮於108年10月16日凌晨1時許、陳懋榮與甲於108年10月1 9日凌晨1時許進入該處，已徵於事實欄一㈠、㈡所示時間內， 並無他人進入該處，且陳懋榮於原審審理中亦證述：其於10 8年10月16日確有自該處拿出電線等語（見原審易字卷二第1 02頁），足認被告與陳懋榮於108年10月16日凌晨1時37分許 ，進入系爭電表設置處所竊取者，及陳懋榮與甲於108年10 月19日凌晨1時27分許進入系爭電表設置處所竊取、並於同 日上午7時許，由被告、陳懋榮、甲載運之物品確為本案遭 竊之電纜線及電表。被告上開辯解，自難採信。 ㈣按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內 ，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其 犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行 為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以 自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以
自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯 罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發 生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決 意旨參照）。本案雖無證據證明被告於108年10月19日凌晨1 時27分許亦共同前往系爭電表設置處，惟就事實欄一㈡之犯 行，係由陳懋榮、甲於斯時將竊取之電纜線先行包裝，再由 被告、陳懋榮、甲於同日上午7時許搬離以置入其等實力支 配範圍之分工方式完成，而被告於108年10月16日凌晨1時47 分許，即與陳懋榮共同在該處竊取電纜線（即事實欄一㈠部 分），卻仍於108年10月19日上午7時許，到場參與分擔犯罪 之載運電纜線工作，堪認被告就事實欄一㈡部分，與陳懋榮 、甲相互間具有犯意之聯絡及行為之分擔甚明，自應負共同 正犯之罪責。
㈤綜上所述，被告所辯顯係卸責之詞，洵不足採，本案事證明 確，被告犯行堪以認定，應依法論科。至於被告請求再次傳 喚陳懋榮到庭為證（見本院卷第27頁），核無調查之必要， 附此說明。
二、論罪：
㈠按刑法第321條第1項第2款所謂之門扇、牆垣或其他安全設備 ，應係指為保護住宅或有人居住之建築物之安全而裝設，故 該條款所謂之安全設備，是自必與住宅或有人居住之建築物 有關者，始屬之。由此條文立法意旨觀之，本款規定係考量 行為人若毀損他人之門牆或安全設備，將使他人其他財物， 喪失原有之保護，而陷入受侵害之危險，故須對該等情事予 以加重處罰，而財產權人將其財物置於設有門扇、牆垣或其 他安全設備之建物內，除信賴此等防護措施可防止財物遭竊 外，亦同時對此等防護措施可阻絕入侵，保障其獨立空間使 用之安全性不受任意干擾與破壞，具備一定之信賴，此等保 障概念應涵蓋於住居安寧保障之範疇內，因而似難將住居安 寧之保障從中切割（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談 會刑事類提案第8號研討結果參照）。是以，本案被告行竊 地點即系爭電表設置處為空置之廠房，有前揭刑案現場勘察 報告可佐，揆諸前揭說明，本案並無刑法第321條第1項第2 款之加重要件，合先敘明。
㈡核被告就事實欄一㈠所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪；就 事實欄一㈡所為，係犯同法第321條第1項第4款結夥三人以上 竊盜罪。起訴意旨認被告就事實欄一㈡係犯刑法第320條第1 項竊盜罪，容有未洽，惟因其犯罪基本事實相同，並經法院 當庭諭知被告該犯行可能構成刑法第321條第1項第4款加重 要件（見原審易字卷二第106至107頁），無礙被告訴訟上防
禦權之行使，爰依法變更起訴法條。 ㈢被告就事實欄一㈠部分與陳懋榮，就竊盜犯行；就事實欄一㈡ 部分與陳懋榮、甲，就加重竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，均為共同正犯。
㈣被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈤被告曾因賭博案件，經原審法院以103年度審簡字第596號判 決判處有期徒刑4月確定，嗣於103年10月28日易科罰金執行 完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行 完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，固均與刑 法第47條第1項累犯之規定相符，然被告前開所犯之賭博罪 所欲保護之法益性質，與本案竊盜罪所欲保護之法益不同， 且刑度、罪質均顯不相當，是本院尚難僅以被告曾犯前案之 事實，逕自推認被告有犯本罪之特別惡性或有何累犯立法意 旨之刑罰感應力較低，而有加重其刑之必要，揆諸釋字第77 5號解釋意旨，應以不加重其刑為宜。
三、駁回上訴之理由：
㈠原審認被告所犯竊盜罪（共2罪），事證明確，適用刑法第32 0條第1項、第321條第1項第4款、第28條、第51條第5款等規 定，並以行為人為基礎，審酌被告前於95年間曾有竊盜電纜 線之前科，且正值青壯年，竟仍不思循正途賺取所需，見系 爭電表設置處為閒置廠房，任意進入其內先行切斷電源開關 ，再利用深夜竊取電纜線，造成該百貨水族館跳電，修復供 電後翌日，被告再度竊取電纜線，造成該店營運不便，顯漠 視他人財產權，更造成他人財產損害，行為實應予非難，且 其犯後始終否認犯行，態度難謂良好，未見悔意，兼衡其自 陳之教育程度、職業、家庭經濟狀況（見被告警詢筆錄受詢 問人欄）及其犯罪手段、竊取財物之價值、前科素行等一切 情狀，分別量處有期徒刑8月、10月，並定應執行有期徒刑1 年2月。經核原判決就此部分認事用法洵無違誤，量刑亦屬 妥適，應予維持。
㈡被告所犯本案之2罪，本件業依卷內各項證據資料，就其所辯 之詞，詳為論述，其上訴意旨仍執前開陳詞否認犯罪，而指 摘原判決不當，難認可採。從而，被告此部分之上訴，為無 理由，應予駁回。
四、撤銷改判之理由（即原判決關於沒收、追徵部分）： ㈠按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為 之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事 實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間， 對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得予以宣告沒收 ；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限
，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知 沒收。然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅 因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第 271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規 定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85 條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用 」等規定之法理，應平均分擔（最高法院108年台上字第103 7號判決要旨可資參照）。查被告就事實欄一㈠部分，與陳懋 榮共同竊得之電表1個、電纜線10公尺，及就事實欄一㈡部分 ，與陳懋榮、甲共同竊得之電纜線6公尺，均為其等之犯罪 所得未據扣案，且未實際合法發還告訴人，亦無法得知其等 具體分配狀況，自應認其等就上開犯罪所得，具有事實上之 共同支配關係，享有共同處分權限，就被告所犯上開2罪， 爰均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告共同沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均共同追徵 其價額。原判決主文欄就此部分，雖諭知「應與陳懋榮共同 沒收之」、「應與陳懋榮及真實姓名年籍不詳之人共同沒收 之」，然就追徵部分，並未諭知「共同」追徵之旨，稍有未 當，被告上訴本院否認犯罪，固不可採，然就犯罪所得沒收 、追徵部分，原判決既有上述瑕疵可指，應由本院就沒收、 追徵部分予以撤銷，諭知如主文第2項所示。
㈡至於扣案之白色安全帽、米色背心，雖均為被告所有（見偵 卷第101頁），然上開衣物僅屬被告於事實欄一㈡犯行中之衣 著（見偵卷第34頁），並非供本案犯罪所用之物，亦非屬違 禁物，且不具刑罰上之重要性，爰不予宣告沒收，末此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官劉玉書、吳亞芝提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 25 日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇
法 官 余銘軒
法 官 陳俞伶
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱家麒
中 華 民 國 111 年 10 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
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