臺灣高等法院刑事判決
109年度上易字第1495號
上 訴 人
即 被 告 高美華
選任辯護人 汪團森律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院109年度易字第9
9號，中華民國109年6月30日所為之第一審判決（起訴案號：臺
灣士林地方檢察署108年度偵字第8614號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
高美華犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案犯罪所得新臺幣貳佰肆拾伍萬叁仟柒佰陸拾柒元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、緣行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）於民國 99至105年間均與「維骨力膠囊（Viatril-S Capsule）」、 「維骨力粉劑（Viatril-S Powder）」之臺灣獨家代理商大 好藥品企業股份有限公司（下稱大好公司）簽訂退輔會各級 榮民醫院常備藥品共同供應契約，即各級榮民醫院在契約有 效期間內，得依實際需求，以契約所示較市售價格優惠之價 格向大好公司採購維骨力藥品，臺北市立關渡醫院（下稱關 渡醫院）因受委託由臺北榮民總醫院經營，亦適用該採購契 約。
高美華於95年8月至105年9月間擔任關渡醫院藥劑科主任， 其明知大好公司僅提供契約當事人即關渡醫院以契約所示之 優惠價格購買維骨力藥品、非契約當事人不得適用契約優惠 價格購買維骨力藥品，竟仍意圖為自己不法所有，基於詐欺 取財之犯意，於99年1月至105年6月間，佯以關渡醫院之名 義，接續以透過時任大好公司業務代表劉柏誼轉知不知情之 大好公司會計兼銷售人員何承熹，或直接撥打電話予何承熹 等方式，向大好公司表示關渡醫院要訂購維骨力膠囊、粉劑 等藥品，致大好公司陷於錯誤，誤信係關渡醫院訂購藥品而 共計交付維骨力膠囊1280罐（盒）及維骨力粉劑360盒予高 美華，市價合計以膠囊每罐（盒）新臺幣（下同）4000元、 粉劑每盒1500元計算，至少為566萬元，而高美華僅依契約
優惠價格給付大好公司共計320萬6233元，差價達245萬3767 元。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有 明文。本件檢察官、被告高美華及其辯護人，就本件卷內被 告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時均表示不爭 執（見本院卷第106頁至第109頁、第288頁至第289頁），且 迄本院言詞辯論終結前未聲明異議，經本院審酌該等證據之 作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事 實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4 規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承於關渡醫院擔任藥劑科主任期間，曾於99年 1月至105年6月間，自行向大好公司訂維骨力膠囊1280罐及 維骨力粉劑360盒，並依退輔會與大好公司簽訂之常備藥品 共同供應契約所示之優惠價格，以現金或匯款方式支付大好 公司共計320萬6233元之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯 行，辯稱：因為維骨力都是老人家在吃，但在外面賣得很貴 ，我當時就請大好公司業代劉柏誼詢問公司，是不是可以用 契約優惠價格賣我維骨力，經劉柏誼轉知可以後，我才向大 好公司以醫院優惠價格購買維骨力轉賣給同事，並不是透過 關渡醫院一般訂購藥品時係由資材組先傳真訂購單予大好公 司訂購，再以匯款方式給付貨款，我個人訂購維骨力時是先 打電話或透過業務代表轉達，再用現金方式交付貨款，後期 才改用匯款，大好公司開給我的發票也沒有像關渡醫院購買 的一樣有記載訂單編號，另關渡醫院匯款時摘要欄會記載「 臺北市立」，但我個人匯款時則記載「台北市立」，相關流
程均有區別，足見大好公司知悉我是以個人名義訂購藥品， 無任何陷於錯誤之情形，我主觀上沒有不法所有意圖云云。 惟：
（一）經查，退輔會於99年至105年間，陸續與大好公司簽訂維骨力藥品之常備藥品共同供應契約，約定各級榮民醫院，含台北榮民總醫院受託經營之關渡醫院，得依採購契約所示低於市價價格，在契約有效期間，隨時得依實際需求品項及數量，以傳真、電子信箱、網路訂單系統、電話通知等方式，向大好公司採購維骨力藥品等節，有卷附之退輔會99年1月21日至101年1月20日採購常備藥品共同供應契約、退輔會各級榮民醫院101年至102年所需常備藥品集中採購案、輔導會103至104年藥品共同供應採購契約、輔導會105年至106年財物採購共同供應契約書等件在卷可稽（見108年度偵字第8614號卷㈠【下稱偵卷㈠】第84頁至第152頁）。又被告於99年1月至105年6月間，接續透過時任大好公司業務代表劉柏誼轉知大好公司會計兼銷售人員何承熹或直接撥打電話予何承熹等方式，以低於建議售價之契約優惠價格，陸續以交付現金予劉柏誼或以關渡醫院名義匯款至大好公司設於第一銀行帳戶等方式，向大好公司購得維骨力膠囊共1280罐（盒）及維骨力粉劑共360盒等藥品，並給付大好公司貨款計320萬6233元等情，除據被告坦承在卷（見原審卷第107頁至第108頁，本院卷第106頁）外，核與證人劉柏誼於原審證稱：被告有打電話來訂維骨力，我就打電話回公司下訂單出貨，要收錢時，我就去找被告收錢回去繳等語（見原審卷第197頁）大致相符。上情並與證人何承熹於偵訊證稱：我92年迄今均擔任大統貿易公司即大好公司醫院部會計，大好公司是做進出口藥品，有分醫院部、對個人開業診所部和藥品部，我的工作內容是負責醫院部的帳款跟訂單，被告會打電話或傳真方式來訂藥，然後我就出貨跟開發票，以前是業務跟我說醫院要多少，後來業務離職後，被告有時候會打電話來訂購，付款部分以前是業務去收款，後來被告會直接匯款等語（見108年度偵字第8614號卷㈡【下稱偵卷㈡】第25頁、第27頁）證述之情節大致相合，復有被告於99年至105年以契約價向大好訂購明細表（維骨力錠劑、維骨力粉劑）及匯款支付維骨力明細表、被告購買藥品之匯款證明、大好公司開立予被告之發票、大好公司108年3月11日好字第1080311-01號、108年4月29日好字第1080429-01號函暨所附其公司於100年至106年間、99年間銷售Viartril-S（含膠囊及粉劑）予關渡醫院之銷售資料、大好公司販售之維骨力藥品建議售價證明函等在卷可佐（見偵卷㈠第15頁至第39頁、第237頁至第248頁，原審卷第57頁至第73頁）。另其中偵卷㈠第34頁至第37頁所附匯款證明亦確實係被告委託同事、友人代為匯款支付購藥款項等節，亦經證人即匯款人、匯款申請書填寫人吳和修於偵訊證述屬實（見偵卷㈡第133頁、第135頁），此部分之事實，首堪認定。（二）就維骨力之價格部分：
１．大好公司於仿間藥局之建議售價：
⑴於99年1月1日至同年12月31日─①500粒包裝，每罐（盒） 售價為4000至4500元；②粉劑（30包∕盒），每盒售價為 1500至1600元。
⑵100年1月1日至105年12月31日─①500粒包裝，每罐（盒） 售價為4000至4500元；②粉劑（30包∕盒），每盒售價為 1500至1600元。
有大好公司出具之證明文件在卷可稽（見偵卷㈠第32頁至 第33頁）。
２．依據前揭退輔會與大好公司所簽立之99年1月21日至101年1 月20日採購常備藥品共同供應契約、101年至102年所需常 備藥品集中採購案、103至104年藥品共同供應採購契約、 105年至106年財物採購共同供應契約書等合約內容，大好 公司供應含關渡醫院在內之榮民醫院，維骨力之價格分別 為─
⑴99年1月21日至101年1月20日： ①膠囊每粒5.45元，每瓶500粒包裝（健保價為每粒6.20 元），換算每瓶2725元；
②粉劑，每包1500mg，每包單價34.00元，每盒30包（健 保價為每包39.60元），換算每盒1020元。 ⑵101年3月12日至103年1月20日： ①膠囊每粒5.34元，每瓶500粒包裝（健保價為每粒6.20 元），換算每瓶2670元；
②粉劑，每包1500mg，每包單價30.14元，每盒30包（健 保價為每包39.00元），換算每盒904.2元。 ⑶103至104年：
①膠囊每粒5.34元，每瓶500粒包裝（健保價為每粒6.20 元），換算每瓶2670元；
②粉劑，每包1500mg，每包單價30.14元，每盒30包（健 保價為每包39.00元），換算每盒904.2元。 ⑷105至106年：粉劑，每包1500mg，每包單價26.58元，每 盒30包（健保價為每包34.4元），換算每盒797.4元。 有前揭合約書在卷可稽（見偵卷㈠第84頁至第156頁反面） 。是以，退輔會與大好公司所簽立之採購合約中，關於維 骨力之價格，確實低於市場，甚至低於健保價格，亦堪認
定。
３．就大好公司所提供、自始為被告不爭執之被告向大好公司訂 購之維骨力之數量與價格：
⑴99年間：
①膠囊於99年1月25日及同年2月9日（序號為106、107） 二次各訂購10罐（盒），係以發票單價各2900元計； 其餘自99年2月23日至99年12月28日共21筆（序號自1 08至128），除最後一次訂購20罐（盒）外，其餘均 為10罐（盒），單罐（盒）之發票單價為2725元，此 部分共計65萬7500元，扣除折讓金額後為59萬3531元 （各次金額詳見偵卷㈠第30頁）。
②粉劑共訂購六次，除第五次（序號133）訂購20盒外， 其餘均為10盒，發票單價10盒為10200元，此部分共 計7萬1400元，扣除折讓金額後為6萬6528元（各次金 額詳見偵卷㈠第31頁）。
⑵100年至105年間：
①膠囊部分，除表列序號25、38號因國稅局查無發票號 碼，故予刪除外，共78筆訂購交易，依年度供應契 約之價格不同，一粒單價有5.45、5.34、4.332、4. 26之不同，訂購罐（盒）數總計1040罐（盒），以 發票單價乘以顆粒總數後之金額減去折讓金額，購 買總額合計為231萬5220元（各次金額詳見偵卷㈠第2 8頁正、反面）。
②粉劑部分，除表列序號89、101號因國稅局查無發票號 碼，故予刪除外，共23筆訂購交易，依年度供應契約 之價格不同，一包之單價有34.00、30.14、26.58、2 5.96等不同，訂購盒數總計290盒，減去折讓金額， 價格合計23萬0954元（各次金額詳見偵卷㈠第29頁） 。
４．綜上，被告向大好公司所訂購維骨力之價格，不論是膠囊或 粉劑，大好公司確實係以關渡醫院之優惠價格出售予被告 無訛。
（三）又何承熹於偵訊證稱：我是大統貿易公司即大好公司的醫 院部會計，被告打電話過來下訂時不會特別講她是幫別人 代購，她會直接說我要訂多少，被告打來都是說關渡醫院 要訂購，我都是直接問她需要多少量，如果被告以私人要 用的名義向我訂購，我不會以關渡醫院的價格賣給他，因 為我們是跟關渡醫院簽約，個人我們是沒有辦法賣的等語 （見偵卷㈡第25頁、第27頁）；其復於原審證稱：大好公 司的出貨就是醫院來訂單，公司就出貨，發票也是開給醫
院，被告沒有用自己的名義向大好公司訂貨，並說這部分 是歸她的，因為被告是藥局主任，醫院打來訂貨，公司當 然會出貨，我不會知道醫院裡面是誰負責訂貨，醫院打來 訂貨公司就出貨，我的認知就是關渡醫院訂貨，我不會管 採購的人是誰，醫院只要訂單或電話來，我就會出貨，我 也不會注意是資材組或是誰打的，我沒有印象被告有無說 哪一部分是她自己訂貨的，被告打來我就會出貨，反正被 告就是用醫院名義打來訂貨，公司出貨就是用醫院名義出 貨，如果被告私人要向我們訂購，我不會以關渡醫院的價 格賣給他，因為公司是跟關渡醫院簽約，個人沒有辦法賣 這個價格，我不記得被告有告訴過我她訂的維骨力是她自 己要的，不是醫院要的，他們打電話來訂藥，我也不會知 道是誰要的，我們不會問，我也不記得被告有沒有自己說 這一批不是醫院要的，是她自己要的，如果被告沒有特別 說，我應該主觀認定就是醫院要的，我們沒有針對一般消 費者販售，一般消費者不能來我們公司買，我們也不會賣 給一般消費者等語（見原審卷第173頁至第174頁、第180 頁至第181頁、第185頁）。而大好公司隨貨開立之發票買 受人處均記載「台北市立關渡醫院」等節，並有大好公司 統一發票在卷可參（見偵卷㈠第237頁至第248頁，原審卷 第57頁至第73頁）。衡情，大好公司係與退輔會簽訂藥品 供應契約，約定僅限退輔會所屬各級榮民醫院方得以契約 優惠價格採購維骨力藥品，何承熹負責為大好公司處理醫 院部之藥品出貨及帳款等事務，交易對口單位僅限於醫療 院所，並無個人客戶，而被告斯時任關渡醫院藥劑科主任 ，負責工作包含藥物管理，其明知大好公司僅可以與關渡 醫院以契約約定優惠價格販售維骨力藥品，在以自己名義 購藥時，卻僅含糊自稱「關渡醫院」，且給付貨款時亦以 「台北市立關渡醫院」名義為之（見偵卷㈠第34頁至第37 頁），使大好公司主觀上誤認乃關渡醫院醫療所需，始陷 於錯誤逕以契約優惠價格販售並出貨予被告。被告顯係佯 以關渡醫院名義，使大好公司人員陷於錯誤，而以契約優 惠價格販售維骨力藥品予被告。
（四）被告雖稱其當時有透過劉柏誼徵得大好公司同意以契約優 惠價格購買維骨力云云。然劉柏誼於偵訊證稱：被告沒有 私下向我訂購公司藥品，她都是跟公司訂購，我沒有印象 被告曾要我回去請示主管，詢問能否以私人名義訂購公司 藥品，但卻使用關渡醫院的優惠價格，而我有告訴她說可 以的情形等語（見偵卷㈡第93頁至第95頁）；其復於原審 證稱：被告打電話來說「我是關渡醫院」，然後說要買什
麼，我就回去告訴公司，我無法認定是關渡醫院要買還是 被告個人要買，「（被告是否曾問過你，可否用他個人名 義以契約優惠價購買維骨力？）這個我沒有印象，我負責 的區域很大，而且我是業務代表，我接收到的訊息都要回 公司報告，我無法確認是否有講這些」、「（被告是否問 過你可不可以這樣做？請你問問看公司？）我沒有印象， 我真的不記得了。」等語（見原審卷196頁至第197頁、第 208頁至第209頁）。即劉柏誼已明確否認被告曾向其詢問 可否代詢大好公司是否同意以其個人名義購買、但以關渡 醫院之優惠價格出售維骨力予被告。被告所辯明顯與劉柏 誼證述內容完全相悖，雖劉柏誼於擔任業務代表期間曾頻 繁代被告訂購藥品並親自向被告收取貨款，然此等行為不 足推論劉柏誼或大好公司確知並同意以共同供應契約之優 惠價格販售予被告而為有利於被告之認定。
（五）至被告稱其購買藥品之訂購、付款、收貨、大好公司帳戶 匯款人記載方式均與關渡醫院購藥流程不同云云，然： １．有關關渡醫院常備藥品採購流程，雖依臺北市立關渡醫院委 託臺北榮民總院經營文件編號「4.5.2」、文件名稱「常 備藥品採購流程」，內容記載：先由資材組採購人員以電 腦傳真至合約廠商訂購，結報費用應由資材組採購人員將 廠商發票或收據送會計組審核憑證，經核定後，由會計組 開立傳票，再由資材組出納將貨款匯入廠商帳戶結案（見 他字卷第13頁）。而證人即關渡醫院採購人員施明芬於本 院證稱：我在99年時是關渡醫院採購人員，我知道採購流 程部分，藥劑科藥庫那邊打完他們的請購需求，單子印出 來，我會去核對價格，經主管簽核後下訂單，是用電腦傳 真系統直接傳真下單給大好公司等語（見本院卷第187頁 至第188頁），足見關渡醫院院內採購藥品，原則上係透 過傳真下單後，再以匯款方式支付藥價。然證人即大好公 司出納陳連妹於原審證稱：我從90年間就在大好公司任職 ，當時收帳就已經有匯款跟交現金兩種方法了，以現金付 款的有好幾家客戶，不只是關渡醫院，劉柏誼沒有跟我說 是關渡醫院要買還是被告要買，我只會問說這是什麼貨款 、哪家醫院的，我不會問說什麼高小姐，因為我也不認識 被告，我都是針對醫院，我不認識醫院裡的人，只知道是 陽明醫院、長庚醫院、關渡醫院匯款進來的錢，我不曉得 該筆是員工還是醫院的交易，我以為是醫院的等語（見原 審卷第188頁、第190頁、第193頁至第194頁），可知大好 公司除接受匯款外，醫院客戶若以現金方式交付款項亦屬 常態，被告主張其個人向大好公司訂購維骨力之流程與關
渡醫院不同，大好公司應可知悉其係以個人身分訂購藥品 云云，尚無從為對其有利之認定。
２．有關大好公司開立予關渡醫院之發票記載方式並非均會記載 訂單編號乙節，業經何承熹於原審證稱：我們跟醫院請款 時，如果有記得就會註記採購編號，但不一定都會註記等 語（見原審卷第167頁），可知大好公司並未以訂單編號 來區辨訂單來源。是被告辯稱其個人訂購時沒有訂單編號 ，與關渡醫院向大好公司採購不同，亦不可採。 ３．有關關渡醫院匯款至大好公司帳戶情形，雖被告指稱其匯款 時就關渡醫院之全銜是將臺北市寫成「台」北市，若係醫 院本身的匯款則寫「臺」北市，就是要有所區分云云。然 ，本院為瞭解當時之匯款情形，函詢富邦銀行並請其檢附 歷次匯款單，經該銀行回覆：本分行客戶關渡醫院之0000 00000000號帳戶於分行皆申請媒體匯款故無匯款單，並檢 附99年1月1日至105年12月31日已匯出交易明細表四紙， 有台北富邦銀行股份有限公司北投分行109年10月26日北 富銀北投字第1090000074號函在卷可參（見本院卷第123 頁至第131頁）；細觀上開交易明細表，匯款人名單自99 年1月13日至103年7月1日匯款之匯款人姓名為「台北市立 關渡醫院」，而自103年8月18日至105年12月27日匯款人 姓名則為「臺北市立關渡醫院」，匯款人名稱以103年7月 1日、103年8月18日為分界點前後一致，並無交叉而顯示 不同匯款人之區別。而證人即關渡醫院之出納人員許雅筑 就此於本院證稱：我在醫院擔任出納，我只負責付款，我 是最後一關，我看到前面的主管都已經批核後就照著匯款 ，關渡醫院款項都只有匯款或支票付給廠商，我們是申請 媒體匯款，我們會有媒體檔，依照銀行格式跑這個單，這 是媒體轉，會計做好傳票，我們在電腦直接選取，會轉成 銀行要的格式，就會印成現在看到的這個東西，一式兩份 ，匯款人資料一開始我們是寫「台北市立關渡醫院」、10 3年8月18日開始改成寫「臺北市立關渡醫院」，這個抬頭 的改變是銀行方要求我們要更正的，銀行說我們寫醫院的 「臺」字，要跟我們醫院的正確抬頭一樣，那時候大臺、 小台的寫法法令有要求，除了媒體匯款外，並未曾委託被 告幫我們把現金交給大好公司的業代請他拿現金回去銷帳 的情形，因為醫院給廠商的款項不會是付現金等語（見本 院卷第193頁至第195頁）。即許雅筑已清楚說明匯款之所 以會有「台北市立關渡醫院」、「臺北市立關渡醫院」之 不同區別係在富邦銀行要求下將過去原本慣寫的小台即「 台北市立關渡醫院」更改為醫院正式名稱即大臺之「臺北
市立關渡醫院」，並非如被告所辯係為區辨不同匯款人即 關渡醫院或被告個人匯款之情形，被告此部分所辯，亦屬 無稽。
４．有關大好公司將藥品交寄關渡醫院之情形，雖證人即關渡醫 院藥庫人員朱書賢於本院證稱：我擔任關渡醫院藥庫藥師 ，只負責在收貨時看是否有跟送來的這個公司訂購，品項 、數目對不對，大好公司是利用物流公司把維骨力等藥物 送到醫院來，物流上面的箱子收件人會寫「藥庫收」，另 外偶爾會有物流送來維骨力時，說該箱貨是要送給主任即 被告的，一定要她簽字蓋章，也就是要被告親收，我就會 把箱子直接送到被告的辦公室等語（見本院卷第197頁至 第199頁）。然何承熹於原審證稱：我們不關心到底是誰 、怎麼訂購的，所以不會區分出貨方式等語（見原審卷第 180頁），本院為查明大好公司實際交寄藥物之情形，佐 以被告稱大好公司係託新竹物流股份有限公司（下稱新竹 物流公司）寄送云云（見本院卷第202頁），特就99年至1 05年藥物寄送情形函詢大好公司，經大好公司函覆稱：99 年至105年本公司就寄送予關渡醫院之貨物包裹，係交由 信速醫藥物流有限公司（下稱信速物流公司）承包，信速 物流公司現已更名為嘉里醫藥物流有限公司（下稱嘉里物 流公司），有大好公司110年2月18日大好函字第11000218 號函在卷可參（本院卷第223頁），本院再發函嘉里物流 公司函詢寄送情形，然該公司回覆稱：查99年至105年間 ，並無承包大好公司寄送予關渡醫院之託運紀錄，亦有該 公司110年3月10日嘉藥司字第202100007號函在卷可考（ 見本院卷第233頁）；本院再電詢大好公司、嘉里物流公 司，大好公司稱：我們確實是交由嘉里物流公司處理，該 公司有更改過好幾次名字，之前叫信速物流公司，這期間 確實都是由該公司處理，至於被告所稱係託交新竹物流公 司託運是80幾年時的事情等語（見本院卷第235頁），而 嘉里物流公司則稱：我們的前身是信速沒錯，紀錄也都有 延續，但就是沒有查到那段期間有由大好公司委託運送關 渡醫院的資料，我還有調資料出來看，就是沒有等語（見 本院卷第239頁），本院再電詢新竹物流公司，該公司表 示因時間過久，資料已銷燬等語（見本院卷第253頁）， 是均查無可佐朱書賢所稱大好公司會將寄送給被告之藥品 與關渡醫院分開寄送之情，則朱書賢上開所陳亦難為有利 被告之認定。
（六）有關大好公司接到訂單後之出貨流程，何承熹於原審稱： 所有訂單我都會用紙寫訂單方式呈上去給總經理知道，很
多醫院會打電話來訂，我們都會直接寫下去請總經理核准 等語（見原審卷第166頁），被告雖以此主張何承熹並無 批准出貨之權限云云。然就關渡醫院向大好公司採購本案 維骨力之過程，蔡文惠於原審證稱：醫院的藥品採購作業 流程中，會先對新藥審查，新藥的廠商會經過我們的藥事 委員會，藥會送到我們的藥劑科，藥劑科主任是我們藥事 委員會裡的執行秘書，初步審查後會送到我們的藥事委員 會，經過評估之後，若確定醫院要進用這個藥，接下來會 使用採購單，採購單上面會註明這個藥經過藥委會評估， 藥劑科跟藥劑科主任會去預估這個藥的年用量大約多少， 目前供應這個藥的廠商為何，並由院長核定採購單，我們 的資材組會去評估這個藥是否要自己開標，還是已經有四 連標或五連標的公共契約品項，如果是的話，我們就會直 接採用這個契約，採購維骨力即屬上開採購流程等語（見 原審卷第262頁至第263頁），足見關渡醫院就是否訂購維 骨力藥劑已先有契約約定，嗣何承熹在醫院下單時請總經 理核准，僅為後續每次確認出貨數量之批核過程，不影響 被告確有欺瞞大好公司以優惠價格出貨予其個人之構成要 件事實，故被告辯稱原審未傳訊大好公司負責人、總經理 到庭，有採證認事之違誤云云，不足採信，且被告於本院 未再主張聲請調查，本院亦認為並無傳喚之必要，於此敘 明。
（七）被告雖又提出其與劉柏誼間之LINE通訊軟體對話紀錄（見 本院卷第71頁至第75頁），指其提及「我是以個人叫藥， 沒有醫院傳真訂單號碼」，劉柏誼回稱：「那也要公司肯 出貨」，足見其係以個人名義向大好公司訂維骨力云云。 然何承熹於原審證稱：我不會知道醫院裡面是誰訂貨，我 的認知就是關渡醫院要訂貨，公司出貨就是用關渡醫院名 義出貨，採購編號有記得時就會註記，但不一定都會註記 採購編號等語（見原審卷第173頁至第174頁、第185頁） ；其所證復與陳連妹於原審證稱：被告打電話來訂，我們 不曉得她是員工還是醫院的交易，我以為都是醫院訂的等 語（見原審卷第193頁）相符，足見採購編號並非大好公 司用以判斷醫院或個人訂貨之區別，就大好公司而言，被 告自稱關渡醫院，要求訂貨，大好公司就依照前述之供應 契約出貨，其認為之對象均為關渡醫院而非被告，自不能 以被告主觀上認係以個人名義下單即認被告無冒用關渡醫 院名義要求大好公司出貨。
（八）被告係以關渡醫院所簽立之優惠價格購買維骨力藥品，有 關購入價格，依被告99年至107年間支付之維骨力明細表
（現有單據實際時間係自99年至105年），被告購買分別 共購買膠囊1280罐（盒）及粉劑360盒，已如前述，而大 好公司向被告收取之價格為分別為：膠囊290萬8751元（ 即上開（二）３所示之⑴①59萬3531元＋⑵①231萬5220元）， 則每罐購入優惠價平均約為2272元；粉劑29萬7482元（即 上開（二）３所示之⑴②6萬6528元＋⑵②29萬7482元），每盒 購入優惠價平均約為826元。而相關銷售情形，證人即關 渡醫院行政中心主任蔡文惠於偵訊及原審證稱：我102年 時曾在醫院以3900元跟被告買過一罐500粒的維骨力，後 來我有去外面藥局問，他們賣3990元等語 (見偵卷㈡第9頁 ，原審卷第274頁）；證人即關渡醫院藥師林婉（按：偵 訊筆錄誤載為「琬」）琪於偵訊證稱：我有跟被告買過三 、四次維骨力，每一次都購買一罐，我記得一罐是3900元 ，我不知道市價，但醫院的自費價比被告販售的價格高等 語（見偵卷㈡第39頁至第41頁）；證人即關渡醫院放射師 劉俊池於偵訊證稱：因為醫院口耳相傳跟被告買藥比較便 宜，我有跟被告買維骨力，是到被告辦公室由她拿給我， 我有跟她買過維骨力二至三次，一罐3800還是3900元，市 價是4500至4600元等語（見偵卷㈡第51頁至第53頁）；證 人即關渡醫院資訊組長黃建諺於偵訊證稱：我聽說跟被告 買比外面市價便宜，我有跟被告買過二、三次維骨力，每 一次都購買一罐，我印象中售價是4000元上下等語（見偵 卷㈡第59頁至第61頁）；證人即關渡醫院出納蕭文慧於偵 訊證稱：會跟被告買維骨力是醫院同事口耳相傳，我是請 同事幫我向被告買，我現在忘記價格，但跟被告買是比市 價便宜等語（見偵卷㈡第68頁至第69頁）；證人即關渡醫 院行政中心管理師吳玉瑟於偵訊證稱：我想被告是藥局主 任，透過她向藥商購買維骨力不會買到假貨，所以曾向被 告買過維骨力，價錢我已經忘記了，後來是因為維骨力太 大一粒，家裡的老人家吞不下去，我就沒再繼續向被告購 買等語（見偵卷㈡第86頁至第87頁）。是上開證人蔡文惠 、林婉琪、劉俊池、黃建諺等人均約係以3900元之價格向 被告購買維骨力，相較被告向大好公司購入之價格，每罐 有1000餘元之價差，蕭文慧雖對價格已記不清楚，但亦記 得被告的售價有比外面藥局便宜等情，益見被告係基於賺 取價差之目的而冒以關渡醫院名義購入維骨力後轉售無誤 。
（九）綜上所述，被告前開所辯均不足採信，本件事證已臻明確 ，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2條第1項定有明文。查，被告行為後，刑法第339條第1 項於103年6月18日經總統公布修正，而於同年6月20日生 效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或 第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付 者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰 金。」修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有 ，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有 期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」法定刑自 「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」 提高為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以 下罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項 規定並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規 定，自應適用被告行為時即修正前之刑法第339條第1項規 定。惟，按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如 學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為 不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行 ，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、 連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一 罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價， 故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了， 並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正， 跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法 施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、 舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上字第511 9號判決意旨可資參照）。被告意圖為自己不法所有，多 次施詐術致大好公司依與退輔會簽訂之優惠價格販賣維骨 力膠囊及維骨力粉劑予被告，既合為包括之一行為予以評 價而各論以接續犯（詳後述），因大好公司陸續交貨期間 橫跨103年6月20日前、後，最後結果發生時已在新法施行 之後，各該犯行即應逕依上開修正後刑法第339條第1項之 規定，不生新舊法比較之適用。
（二）核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。（三）被告之詐欺犯行，主觀上均係基於同一詐欺犯意所為，於 99年1月至105年6月間佯以關渡醫院名義向大好公司訂購 維骨力藥品，侵害同一法益，各次行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動 之接續施行，為接續犯而論以一詐欺取財罪。
（四）次按共同正犯雖非僅就自己實施之行為負其責任，惟仍應
以共同正犯間犯意聯絡之範圍為限，對於他共同被告所實 施之行為負責；倘行為人就共同正犯之犯行，並無犯意聯 絡，即不得令行為人就其他共同正犯行為共同負其責任。 大好公司業務代表劉柏誼雖與被告頻繁聯繫傳達訂購訊息 並向被告收款，然依現有證據尚不足以認定劉柏誼與被告 間有就前揭詐欺犯行有事先之犯意聯絡或事後分潤，故尚 難將其二人論以共同正犯。
（五）又刑法第10條第2項第1款之立法理由所示，依政府採購法 規定之各公立醫院之承辦、監辦採購等人員，均屬該款後 段之其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之 公務員。該承辦、監辦採購等人員因依政府採購法規定從 事採購公共事務，而被賦予法定職務權限，以遂行其採購 職務，屬刑法之授權公務員。所稱「採購人員」，係指機 關辦理政府採購法採購事項之人員，即包括處理訂定招標 文件、招標、開標、審標、比價、議價、決標、訂約、履 約管理、驗收及爭議處理之人員。而「承辦、監辦採購等 人員」，則指實際負責辦理上開各階段行為採購事務之人 員（最高法院109年度台上字第2135號判決、107年度台上 字第3164號判決參照）。被告擔任關渡醫院藥劑科主任， 執掌一般藥劑科內之行政事務，有關關渡醫院藥品訂購情 形，蔡文惠於原審證稱：新藥審查係透過醫院之藥事委員 會評估，若確定醫院要進用這個藥，接下來會使用採購單 ，採購單上面會註明這個藥經過藥事委員會評估，如果已 經有四連標或五連標的公共契約品項，會直接採用這個契 約，且如果關渡醫院是適用這個契約的機關，就可以用這 個契約採購，採購之後，藥庫會設定採購量跟庫存量，藥 劑科跟主任會去評估，並依照醫院的年用量設定採購量跟 再訂購點，依照這個流程採購。藥商送藥來醫院之後會去 入庫，入庫時有專責人員處理，再由藥劑科主任核定，最 後是請款。採購維骨力即屬上開採購流程，藥劑科主任係 依慣例於緊急或突發狀況致藥庫藥品存量不足時，可手動 跳單或自行通知供應商補足藥品數量等語（見原審卷第26 2頁至第263頁、第269頁），足見維骨力藥劑之採購，係 由醫院藥事委員會評估決定是否使用，被告雖有負責訂購 ，然僅係在藥物不足時，以機械性方式補貨，且事實上均 由藥庫之藥師為主要負責人員，亦據朱書賢證述在卷，非 被告具裁量性質之法定職務，被告此部分受指派辦理採購 相關業務之行為非刑法第10條規定之授權公務員，併予敘 明。
三、撤銷原判決之理由：
原審以被告犯詐欺取財罪事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟查：原判決就大好公司依共同供應契約之價格販售維 骨力給被告，依前揭退輔會與大好公司之年度契約內容，因 每份契約之價格略有不同，於事實認定被告給付320萬6263 元予大好公司，未交代理由，數字亦有違誤，所計算之犯罪 所得依據亦有未當（詳後述）。被告提起上訴，否認犯罪， 為無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應 由本院予以撤銷改判。
四、科刑：
爰審酌被告前無其他前案記錄，素行尚可，惟其利用自己身 為藥劑科主任之機會，為圖以關渡醫院之契約優惠價格購買 維骨力出售同事、親友再賺取差價，竟佯以關渡醫院名義訂 貨，致大好公司陷於錯誤，而獲取高額所需，其所為顯有可 議，兼衡酌其否認犯罪，犯後態度不佳、犯罪手段、所獲利 益甚高，暨其自陳教育程度為大學畢業，已婚、與子女同住 ，現已退休等之家庭經濟狀況（見本院卷第333頁）等一切 情狀，仍量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準 。
五、沒收：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前條犯罪所得
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