臺灣高等法院臺中分院民事判決 94年度上字第361號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 楊盤江律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 楊博堯律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於民國94年9月21日
臺灣彰化地方法院94年度訴字第305號第一審判決提起上訴，本
院於94年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原法院起訴主張：上訴人於民國79年5月2日透過 訴外人林昭仁向被上訴人借款新台幣（下同）三百八十一萬 元（下稱系爭款項），並約定10天（79年5月12日）之內還 清，被上訴人指示配偶丁麗英在華僑商業銀行員林分行購買 臺灣銀行為付款人之支票，票號0000000號，面額三百八十 一萬元，於同日交由林昭仁存入上訴人於臺中區中小企業銀 行之帳戶內。詎嗣後上訴人僅還款五十萬元，其餘三百三十 一萬元雖迭經被上訴人請求惟上訴人均置之不理，迄未返還 ；被上訴人若無法證明借貸關係，則上訴人無法律上原因受 有前揭金額之利益，致被上訴人受損害，亦屬不當得利，故 以不當得利為預備請求，因此聲明求為判決上訴人應給付被 上訴人三百三十一萬元，及自94年4月20日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，並願供擔保聲請宣告假執行。原審判 決上訴人應如數給付，並依兩造之聲請，分別酌定擔保金額 為准、免假執行之宣告。對於上訴人之上訴，爰聲明：駁回 上訴。
二、上訴人則辯稱：79年間，上訴人在彰化縣員林鎮裕豐證券股 份有限公司開戶買賣股票，該公司營業員即林昭仁稱其有「 做丙」（按指私下之墊股墊款營業，以賺取高額利息，市場 稱為丙種經紀，即俗稱做丙），在其邀約下，上訴人連同被 告之二哥即被上訴人、大哥黃勝志等人，開始從事「丙種墊 款墊股買賣」。雙方約定由林昭仁提供投資人墊款（融資） 或墊股（融券），並向上訴人收取日息0.8%（即年息28.8% ）之利息。而上訴人則另向台中區中小企業銀行員林分行開 立新戶（帳號10760－7），並將存款簿、印章交由林昭仁持 有保管，股票亦質押予林昭仁，作為融資融券之擔保，上訴 人因買進股票，資金不足部分由林昭仁提供融資三百八十一
萬元，林昭仁通知上訴人所經營之公司員工黃介惠轉知上訴 人應簽立借據，上訴人以為此係林昭仁作丙種墊款的手續之 一，乃撰妥三百八十一萬元的借據一紙，並由黃介惠轉交林 昭仁。至於林昭仁作丙種墊款，其資金究係何來？如何返還 其金主？上訴人根本不知情，亦與上訴人無關。嗣後，林昭 仁又通知上訴人需立即追補保證金六十萬元，否則股票將遭 斷頭，上訴人即向上訴人之父借款六十萬元，再由黃介惠轉 交林昭仁。惟數天後，上訴人至台中區中小企業銀行員林分 行查閱上訴人戶頭所持股票情形，才知已遭斷頭，連帳號、 存款簿、印章全部遭廢止。上訴人立即詢問林昭仁為何仍遭 斷頭，林昭仁卻答稱：「這就是丙種交易！」上訴人當時無 奈也就認了。約在86、87年間，某晚林昭仁帶同被上訴人及 其妻丁麗英、黃勝志及其妻黃周心慧至上訴人家中，被上訴 人拿出借據向上訴人說：「三百八十一萬元是向伊借得」云 云，黃勝志亦表示此乃是林昭仁與其金主即被上訴人間的事 情，與上訴人並無關係。再者，兩造住家鄰近，感情甚篤且 互動密切，如上訴人需借用系爭款項，則逕向被上訴人借貸 即可，何須經由林昭仁之手？又何須支付林昭仁高額利息？ 且若上訴人果向被上訴人借貸系爭款項，何以經過如此漫長 時間，被上訴人均未向上訴人催討？再者，何以上訴人出具 之借據未載明貸與人為何人，亦未約定利息及返還期間？林 昭仁收受上訴人之六十萬元追補保證金後，如何將其中五十 萬元返還被上訴人乙節，上訴人確係毫不知情。又被上訴人 所提示之收據，係林昭仁自己所為，根本未告知上訴人，上 訴人亦未曾同意，至被上訴人購買支票、滙入上訴人帳戶內 等情，上訴人亦不知情，且系爭款項係林昭仁個人向被上訴 人借貸，供作其個人做丙種融資之用，與上訴人無涉。林昭 仁若無從事做丙，其職務應僅止於負責股票交易賺取手續費 而已，無需主動幫客戶調度資金週轉。林昭仁自己主動向被 上訴人調借資金，作為其個人丙種融資使用來賺取上訴人高 額利息，否則證券公司營業員無故幫客戶主動調借鉅額資金 ，殊有違常理及經驗法則。又黃勝志之證詞謂林昭仁如果沒 有作丙，營業員怎麼會幫客戶調錢等語，益徵林昭仁之證詞 為不實，另證人丁麗英之證詞，亦非事實。林昭仁於融資隔 日即透過黃介惠向上訴人取得借據，丙種經紀人為確保其債 權，便主動將客戶抵押之股票在市場拋售。故林昭仁才會請 上訴人出具借據乙紙僅載：「此條借新台幣參佰捌拾壹萬元 正／79年5月2日／借人乙○○」由其收執，實符丙種融資墊 款業者墊付之情形。若謂其係一般借據，則其與一般借據內 容之記載顯然大異其趣，尤其系爭款項金額甚鉅竟未載明向
誰借貸，又未記載約定利息，連何時返還亦未記載，若係營 業員熱心幫客戶向金主調錢，豈會要求客戶出具如此內容之 借據，豈非遭金主痛責？依常理及經驗法則而言，該金主亦 不會同意借款人出具如此方式之借據。上開借據，實係林昭 仁為證明其融資墊款多寡要求上訴人出具而交其收執，並非 上訴人向被上訴人借貸而交由被上訴人收執使用。79年5 月 2日之前約二、三年，上訴人曾為朋友以支票向被上訴人調 頭寸二十萬元而遭拒，上訴人其時即表示以後不再與被上訴 人有金錢往來，遑論嗣後向被上訴人借貸系爭款項，而無擔 保品供擔保，亦未約定利息及借用期限。原審判決其敗訴， 上訴人上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：
⑴記載「此條借新台幣參佰捌拾壹萬元正／79年5月2日／借人 乙○○」之借據，係上訴人於79年5月2日親筆書寫並蓋章後 ，交由其所經營公司之員工黃介惠轉交與林昭仁。 ⑵上訴人於94年4月19日收到被上訴人委託律師寄發之律師函 。
四、被上訴人主張上訴人於79年5月2日透過訴外人林昭仁向伊借 款三百八十一萬元，約定10天即79年5月12日之內還清，被 上訴人指示配偶丁麗英在華僑商業銀行員林分行購買臺灣銀 行為付款人之支票，票號0000000號，面額三百八十一萬元 ，於同日存入上訴人於臺中區中小企業銀行之帳戶內，上訴 人僅還款五十萬元，其餘三百三十一萬元仍未還款等情，固 據其提出上訴人書立之借據、訴外人林昭仁書具之收據、台 灣區中小企業銀行活期存款存款憑條、台中商業銀行員林分 行函附轉帳收入傳票等件為證，上訴人就上開借據、轉帳收 入傳票、存款憑條之真正並不爭執，唯否認有向被上訴人借 款之情事，辯稱系爭款項係林昭仁個人向被上訴人借貸，供 作其個人做丙種融資之用，與上訴人無涉等語；是本件應審 究者，乃系爭三百八十一萬元是否確係上訴人向被上訴人所 借，即兩造間是否存有借貸關係爾！經查：
㈠按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之 特別要件即金錢之交付及借貸意思表示一致負舉證責任，若 僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚 不能認有金錢借貸關係存在（最高法院81年度台上字第2372 號判決參照）；本件被上訴人主張上訴人向伊借得系爭款 項，無非以其提出之借據（上訴人所書具）、收據（訴外人 林昭仁所書具）及銀行之轉帳收入傳票等件為證，上訴人對 於上開文書之真正亦不爭執，是以被上訴人確有滙入系爭款
項與上訴人帳戶，固堪認定，唯上訴人就兩造間確有借貸之 合意，仍應負舉證之責；經查被上訴人所提之借據，係由上 訴人書具後交予訴外人林昭仁，再由林昭仁向被上訴人借得 系爭款項，林昭仁並親書「茲代乙○○向甲○○借到新台幣 三百八十一萬元正．．．．．．」之收據交予被上訴人，此 為兩造所是認；另依訴外人林昭仁於原審稱「（上訴人）因 為交割款項不足，所以請我向原告（被上訴人）借錢。」、 「．．．．．．．因為原告是被告的親哥哥，我就去拜託原 告是否能借被告這筆錢，後來原告表示願意幫忙．．．．． ．」等語（見原審卷第38頁）；足見系爭款項確係經由林昭 仁向被上訴人所借，其目的在填補上訴人股票墊款保證金之 不足；然是否係上訴人委由林昭仁向被上訴人所借？被上訴 人雖主張系爭款項是上訴人透過林昭仁向伊所借，兩造間確 有借貸關係云云，唯查兩造係親兄弟，住居所又相毗鄰，苟 上訴人確因股票即將遭斷頭，急需向被上訴人尋覓資金，衡 情應可自行向被上訴人商借，何需委由第三人林昭仁為之？ 已屬不合常情；且依卷附借據以觀，既未寫明向何人所借， 又無清償日期，顯與一般之借據有所不同，而被上訴人既已 將系爭款項滙入上訴人之帳戶內，如果雙方確有借貸之合意 ，又何不直接要求上訴人書立收據，竟要林昭仁書寫收據， 益見兩造間確無借貸之意思合致。是以被上訴人所提出之借 據、收據，尚不足以認定兩造間確有借貸之合致。 ㈡證人林昭仁復於原審證稱「後來經過十天，被告沒有還錢， 我有打電話跟被告催，後來大約過了二十多天到三十天左右 ，被告有還了一筆五十萬元，之後被告就沒有再還了」（見 原審卷第39頁）等情以觀，苟兩造間確有金錢之借貸關係， 又屬手足親情，為何須假手他人向上訴人催討欠款，被上訴 人雖於本院陳稱「因為兩造是兄弟，不好意思向他（上訴人 ）要」等語（見本院94年12月8日準備程序筆錄），果爾！ 既因礙於兄弟之情，不好意思催討欠款，竟又假手第三人林 昭仁代為催討，何來礙於兄弟之情？所言顯屬矛盾，不足採 信；可見系爭款項雖由被上訴人滙入上訴人之帳戶內，但實 係林昭仁向被上訴人所借，再借予上訴人，上訴人主張兩造 間實無借貸關係之存在，應堪採信。此外，被上訴人又無法 舉證證明兩造間確有借款之合意，則被上訴人依據借貸之法 律關係，請求上訴人返還借款，即難准許。
五、次按，不當得利之成立要件，以無法律上之原因而受利益， 致他人受有損害，查本件系爭借款係訴外人林昭仁向被上訴 人所借，再由林昭仁借予上訴人，其目的在填補上訴人購買 股票保證金之不足，有如前述，是以借貸關係僅存在於被上
訴人與林昭仁之間，而上訴人則是向林昭仁借款，自無不當 得利之可言。至於林昭仁基於何法律關係，願向被上訴人借 款為上訴人填補其保證金，乃屬其等之另一問題，與本件無 涉；從而，被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返 還系爭款項，亦屬無理由，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，即無庸予審究 ，至訴外人即裕豐證券公司營業員林昭仁有無從事丙種墊款 業務，兩造間就此雖有爭執，但因與兩造間之借貸關係成立 與否，並不生影響，實無審究之必要。另上訴人請求調閱上 訴人在台中商業銀行員林分行之開戶資料及民國79年之歷史 交易明細及79年之全部取、存款憑條，並鑑定林昭仁書立借 據之製作年代暨被上訴人請求調閱證人黃順良在裕豐證券公 司交易開戶資料乙節，核無必要，附此敍明。
七、從而，被上訴人本於消費借貸、不當得利之法律關係，請求 上訴人給付三百三十一萬元，及自94年4月20日（嗣於本院 減縮自94年5月20日）起至清償日止，按年利率5%計算之利 息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應 併予駁回。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告， 自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有 理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 30 日 民事第一庭審判長法 官 林陳松 法 官 鄭金龍
法 官 李寶堂
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 林世傑
中 華 民 國 95 年 1 月 5 日 Ｈ