臺灣苗栗地方法院刑事判決
111年度訴字第68號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 徐偉恩
選任辯護人 林楷傑律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第8436號）及移送併案審理（111年度偵字第1794號）
，本院判決如下：
主 文
徐偉恩因供自己施用而犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑壹年。緩刑叁年。
扣案如附表編號1至2所示之物均沒收銷燬之。扣案如附表編號3至14所示之物均沒收。
犯罪事實
一、徐偉恩知悉大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品，依法不得意圖供製造毒品之用而栽種、持有 ，仍基於因供自己施用，意圖供製造毒品之用而栽種大麻之 犯意，先於民國110年9月間某日起，以通訊軟體Viber，以 不詳價格，向顯示名稱「The White Rome」之人購入大麻種 子10餘顆後，復於110年11月29日起，在其位於苗栗縣○○鎮○ ○里00鄰○○○00○00號之住處，依循其自網際網路所習得關於 栽種大麻之知識，使用LED燈光源、溫濕度二氧化碳控制器 、二氧化碳鋼瓶、溫度濕度計、電風扇、吹風機、培養土、 肥料、營養粉、營養液等工具，將其所購入之大麻種子施以 水分，待其發芽後，播種至培養土內，定期施肥、灌溉，並 控制光照、溫度、濕度，栽種、培育至出苗成株，以此方式 栽種大麻1株。嗣於110年12月14日上午6時30分許，經警持 搜索票前往其位於苗栗縣○○市○○○路000巷0號之住處執行搜 索，扣得如附表編號3所示之行動電話，另於同日上午9時許 ，在上址住處，經警徵得其同意搜索，當場扣得如附表編號 1至2、4至14所示等物品。
二、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴 及移送併案審理。
理 由
一、證據能力
本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、 被告徐偉恩及其辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證
據（本院訴字卷【下稱本院卷】第65至66頁），且迄至言論 辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之 情況，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條 之5之規定，認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠證據標目
‧被告於本院訊問、準備程序及審理中之自白（本院卷第20至2 2、63至64、131至133、135頁） ‧被告之警詢、偵訊、本院訊問筆錄（偵8436卷第16至21、125 至128、154至161、197至198頁，本院聲羈卷第17至18頁） ‧偵查佐偵查報告（他卷第13至40頁）
‧本院110年度聲搜字第599號搜索票（偵8436卷第29頁） ‧自願受搜索同意書（偵8436卷第31、55頁） ‧搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵8436卷第33至41、57至6 7頁）
‧扣案物及查獲照片（偵8436卷第91至107、131至137、189至1 93頁，本院卷第113至115頁）
‧被告徐偉恩行動電話翻拍照片、Viber對話紀錄畫面擷圖及翻 拍照片（偵8436卷第23至27、169至171、179至187頁） ‧衛生福利部草屯療養院111年1月12日草療鑑字第1101200213 號鑑驗書（偵8436卷第279頁，偵1794卷第139頁） ‧內政部警政署刑事警察局111年1月12日刑生字第1108045928 號鑑定書（偵8436卷第281至282頁，偵1794卷第135至136頁 ）
‧扣案如附表編號1至14所示之物
㈡本件犯罪事實，業據被告坦承不諱，並有前揭各項證據資料 及扣案物可資佐證，足認被告任意性自白與事實相符，應堪 採信。
㈢被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理中均供稱： 伊栽種大麻係想提供伊自己施用；沒有要販賣或營利；伊栽 種之大麻理論上要烘乾才能吸食，但大麻才剛長出來，還沒 有種出來；伊還沒施用等語（偵8436卷第19、20、126、158 、160、198頁，本院卷第21、63、133頁），堪認被告栽種 上開如附表編號1所示之大麻植株時，主觀上係因供自己施 用而具有供製造毒品之用之意圖，至為灼然。
㈣又衡諸本件被告栽種大麻，係因供自己施用而意圖供製造毒 品之用，業如前述，復考量被告購入之大麻種子僅10餘顆， 栽種至出苗成株之大麻植株僅1株，數量甚少，栽培期間僅 約15日，究難與利用大型場所，長期大規模種植大麻，藉以 製造毒品從中牟利者等同視之，足認被告上開犯行，確屬情
節輕微。
㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法 論科。
三、法令之適用
㈠新舊法比較
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第12 條業於111年5月4日修正公布施行，於同年月6日生效，修正 後毒品危害防制條例第12條第3項規定：「因供自己施用而 犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑， 得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」考其修正理由略謂：「 本條例對裁種大麻之行為一律依據第2項規定加以處罰，惟 其具體情形可包含栽種數量極少至大規模種植者，涵蓋範圍 極廣，對違法情節輕微之個案，例如栽種數量極少且僅供己 施用，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，有過苛處罰之 虞，且亦無足與為牟利而大量栽種大麻之犯行有所區別，爰 參照司法院釋字第790號解釋意旨，增訂第3項，對於因供自 己施用而犯第2項所定之罪，且情節輕微者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金，以達罪刑 均衡之目的」。
⒉被告上開行為，於行為時該當於修正前毒品危害防制條例第1 2條第2項，於裁判時該當於修正後毒品危害防制條例第12條 第3項，屬行為後法律有變更，又修正後之規定較有利於行 為人，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用行為後即修正 後毒品危害防制條例第12條第3項之規定（最高法院110年度 台上大字第446號裁定意旨另可參酌）。
㈡適用法條之說明
⒈大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品 ，依法不得意圖供製造毒品之用而栽種、持有。 ⒉按毒品危害防制條例第12條第2項所謂之意圖供製造毒品之用 ，而栽種大麻者。所謂「栽種」係指播種、插苗、移栽、施 肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為 人參與其中一種活動，即屬栽種。而以播種方式栽種大麻， 係以種子播種後至成苗為主要階段，其栽種行為之既、未遂 ，應以大麻種子經播種後有無出苗而定，換言之，只要有行 為人主觀上有製造毒品之用之意圖，將大麻種子播種而著手 於栽種行為後已出苗者，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收 成之程度，始謂既遂，惟所播種之大麻種子尚未出苗者，則 應論以栽種未遂（最高法院101年度台上字第2631號、110年
度台上字第581號判決意旨參照）。
⒊另按毒品危害防制條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二 級毒品，及意圖供製造毒品之用，而栽種大麻等行為，分別 設其處罰規定；栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前 階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽種，指 將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於 將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文 所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等 毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之 成為具有特定功效之成品（最高法院98年度台上字第5663號 判決意旨參照，同院93年度台上字第6835號判決意旨可資參 酌）。
⒋被告所栽種之上開大麻植株1株，既已出苗成株，揆諸上揭說 明，其栽種大麻之行為，即應論以既遂（至其餘尚未出苗之 大麻種子部分，則屬未遂）。又被告雖係因供自己施用，意 圖供製造毒品之用而栽種大麻，惟上開大麻植株既未拔出於 栽植環境，而將栽種成長後之大麻予以加工，使之成為具有 特定功效，易於施用之製品，參諸上開說明，自難認被告有 製造第二級毒品之行為。
㈢罪名及處罰條文
⒈是核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第12條第3項之 因供自己施用而犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。 ⒉被告於栽種大麻前持有大麻種子之低度行為，及栽種大麻後 持有大麻植株之行為，係栽種大麻之當然結果或應有成分， 為栽種之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊臺灣苗栗地方檢察署檢察官111年度偵字第1794號移送併辦意 旨所載被告意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪部分，與起訴 部分犯罪事實相同，為同一案件，本院自應併予審理，附此 指明。
㈣包括一罪
⒈按刑法上之接續犯，就各個單獨之犯罪行為分別以觀，雖似 各自獨立之行為，惟因其係出於單一之犯意，故法律上仍就 全部之犯罪行為給予一次之評價，而屬單一一罪，其部分行 為如已既遂，縱後續之行為止於未遂或尚未著手，自應論以 既遂罪（最高法院85年度台上字第2242號判決意旨參照）。 ⒉被告於上開時、地，先後栽種上開大麻植株1株及其餘大麻種 子之行為，係基於單一犯意，於密切接近之上開時、地實行 ，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會 健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上， 以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，
較為合理，為接續犯，而應論以包括一罪。又被告既係基於 同一之犯罪決意，已著手於栽種大麻犯行，縱其就其餘大麻 種子部分因尚未出苗而未遂，揆諸前揭說明，仍應論以一栽 種大麻既遂罪。
㈤沒收
⒈查獲毒品
⑴扣案如附表編號1所示之大麻植株1株，經送鑑驗結果，確檢 出第二級毒品四氫大麻酚成分等節（附表編號1「鑑定結果／ 說明」欄所示），有附表編號1「卷證頁數」欄所示鑑驗書 在卷可查（附表編號1「卷證頁數」欄所示卷頁），堪認上 開扣案物品確係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之 毒品，屬違禁物無誤，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之； 扣案如附表編號2所示之大麻種子殘渣袋1只，經送鑑驗結果 ，確檢出第二級毒品四氫大麻酚成分等節（附表編號2「鑑 定結果／說明」欄所示），有附表編號2「卷證頁數」欄所示 鑑驗書在卷可查（附表編號2「卷證頁數」欄所示卷頁）， 則上開殘渣袋1只，以現行之鑑驗技術，因與其內殘留之毒 品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，自應整體視 為查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品 危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至 因鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘 明。
⑵另按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就 原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除 將不具毒品成分或非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚 包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒 品之行為在內（最高法院94年度台上字第6837號、97年度台 上字第2940號判決意旨參照）。而大麻屬第二級毒品，大麻 之栽種與製造不同，行為人將栽種成長後之大麻植株之花、 葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人 為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾 等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達 於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為。至於自然掉 落、枯萎之大麻花、葉，因其本身即含有大麻成分，於自然 枯乾後固可作為毒品施用，惟如在其自然脫落、枯乾之過程 中，並未以任何人為方式予以助力，即無製造大麻毒品之行 為可言（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照） 。是大麻毒品可直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而得， 並無須使用特別之工具或設備，仍屬製造大麻毒品方法之一
。
⑶上開扣案之大麻植株1株及大麻種子，均未經加工製造成具有 特定功效，易於施用之製品，亦未以人為方式施以助力，使 之達於易於施用之程度，是本件被告尚無製造毒品之行為可 言，業如前述，則上開大麻植株及大麻種子即非製造行為所 完成之毒品。準此，上開大麻植株及大麻種子，固僅屬可供 製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係毒品危害防制條 例第4條、第12條所稱之「毒品」，惟上開大麻植株及大麻 種子，既均檢出第二級毒品四氫大麻酚成分，或因與其內之 毒品難以完全析離，亦無完全析離之實益及必要，而四氫大 麻酚確為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級 毒品無訛，自仍應認屬毒品危害防制條例第18條第1項前段 所稱「查獲之毒品」，不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告 沒收銷燬之，始符毒品危害防制條例及上開條文之規範目的 。此與行為人並未著手製造毒品行為，或製造毒品行為僅止 於未遂，所查獲之前階段半成品或毒品先驅原料，因不具毒 品成分或非屬毒品，僅屬可供製造毒品之原料，難認係查獲 之毒品，無從依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定 沒收銷燬之情形，迥然有別。況查獲之扣案物是否為毒品危 害防制條例所稱之毒品，悉以該等物品經鑑驗結果，是否檢 出毒品成分為斷，與行為人有無製造毒品行為，或是否已達 製造既遂階段無關，更不應依查獲之毒品是否呈現可供施用 之狀態（例如大麻植株嗣經自然枯乾）、所含毒品成分比例 若干，而異其認定，附此敘明。
⒉犯罪工具
⑴扣案如附表編號3至14所示之物，係被告持以從事栽種大麻犯 行之工具，業據被告供明在卷（本院卷第20至21、64、132 至133、135頁），並有前揭證據資料可資佐證，不問屬於犯 罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項，宣告 沒收。
⑵至其餘扣案物，依卷內事證，復無任何積極證據足資證明與 本件犯行相關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。四、量刑理由
㈠本件為被告因供自己施用，意圖供製造毒品之用而栽種大麻 之案件。被告以供自己施用而製造第二級毒品大麻為目的， 恣意栽種大麻，無視國家法律之禁令，不但有戕害身心健康 之虞，更助長毒品流通，嚴重影響社會秩序，所為實屬不該 。惟考量被告犯罪動機係供自己施用，致毒品散布、外流之 蓋然性較低，復衡諸被告栽種至出苗成株之大麻植株僅1株 ，栽培期間僅約15日，栽種之數量、期間及規模均相對有限
等節，則本件犯行之行為責任，在同類型事案中，應屬相對 較輕之範疇。
㈡另考量被告前無栽種大麻或其他同種前科紀錄，犯後始終坦 承犯行之態度，足見其對於本件犯行相應之責任已有體認， 自述所受教育程度為高職畢業，目前從事建築助理人員，月 薪約新臺幣（下同）3萬2,000元，與父母親、胞兄、弟妹同 住，並提出經濟部商業司商工登記公示資料、勞工保險被保 險人投保資料表、為恭紀念醫院乙種診斷證明書各1份附卷 為佐（本院卷第83至87、133至134頁），爰以行為人之責任 為基礎，並審酌上開各情等一切情狀，量處如主文第1項所 示之刑，並期被告深切記取教訓，切勿再犯。
㈢緩刑宣告
被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，考量其為 初次犯罪，本件犯行所造成之法益侵害尚非甚鉅，犯後始終 坦承犯行，足認其頗具悔意，並表示反省之態度，堪認被告 本件犯行受上開刑之宣告，尚非不得緩其刑之執行，賦與被 告在社會內更生之機會，並藉由緩刑宣告之心理強制作用， 期待行為人自發性之改善更生，而防止其再犯，是以本次犯 行為限，認被告所受刑之宣告以暫不執行為適當，依刑法第 74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年。
㈣不予酌量減輕之說明
本件被告所犯因供自己施用而犯意圖供製造毒品之用而栽種 大麻罪，本院認所科處之刑度，審酌犯罪情節及其他一切與 犯罪有關之情狀，已難認其犯罪有何在客觀上顯然足以引起 一般同情，而認縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重之情形， 自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。是辯護人一 度認本件應適用刑法第59條酌減其刑之主張，尚難遽採。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官姜永浩提起公訴及移送併案審理，檢察官蕭慶賢到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 4 日 刑事第一庭 審判長法 官 陳茂榮 法 官 柳章峰 法 官 高御庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正
本之日期為準。
中 華 民 國 111 年 10 月 4 日 書記官 葉靜瑜附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第12條
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
附表
編號 扣案物名稱 數量 鑑定結果／說明 卷證頁數 1 大麻植株 1株 檢品編號：B0000000 檢品外觀：乾燥植株 送驗數量：0.3015公克（淨重） 驗餘數量：0.0778公克（淨重） 檢出結果：第二級毒品四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol、THC） 衛生福利部草屯療養院111年1月12日草療鑑字第1101200213號鑑驗書（偵8436卷第279頁，偵1794卷第139頁） 2 大麻種子（殘渣袋） 1只 檢品編號：B0000000 檢品外觀：種子 送驗數量：1.0350公克（淨重） 驗餘數量：殘渣袋乙只 檢出結果：第二級毒品四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol、THC） 備考：送驗種子乙包，經檢視種子外觀均一致，全數進行發芽試驗，發現均不具發芽能力，檢品用罄。 3 Apple廠牌玫瑰金色iPhone 7行動電話 1支 IMEI：000000000000000，內含不詳門號SIM卡1張 4 栽種筆記 1份 5 LED燈光源 1組 6 溫濕度二氧化碳控制器 1台 7 二氧化碳鋼瓶 1瓶 8 溫度濕度計 2台 含延長線 9 電風扇 1台 10 吹風機 1台 11 培養土 1袋 12 肥料 8罐 13 營養粉 1罐 14 營養液 4罐