臺灣苗栗地方法院刑事判決
111年度訴字第283號
公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官
被 告 葉可瀚
指定辯護人 本院公設辯護人 蔡文亮
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （111年
度軍少連偵字第1號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務，及接受法治教育貳場次。未扣案之Iphone X廠牌行動電話壹支（門號0000000000號，含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○（行為時19歲）知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二 甲基卡西酮，均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所 列管之第三級毒品，不得非法持有純質淨重逾5公克以上、 販賣，竟與風○○（民國92年8月生，真實姓名年籍詳卷，行 為時係12歲以上未滿18歲之少年）、鄧永昌（業經本院另以 110年度訴字第425號判處有期徒刑2年），共同基於意圖販 賣混和兩種以上第三級毒品以營利之犯意，並利用曾○○（96 年6月生，真實姓名年籍詳卷，行為時係12歲以上未滿14歲 之少年，尚無責任能力），由風○○於110年3月31日某時，在 網際網路抖音平台TikTok，以暱稱「JingYou Fong」之名義 ，張貼「苗栗營（咖啡圖案）」之販賣內含上開第三級毒品 成分之咖啡包訊息。適桃園市政府警察局大園分局草漯派出 所員警發現後，遂與風○○聯繫，佯裝購買毒品而詢問相關訊 息，雙方談妥以新臺幣（下同）1萬6千元之價格交易48包含 有前述成分之第三級毒品咖啡包（另再外加贈送4包，全部 預計交付52包），並約定在苗栗縣○○市○○里○○○00號前交易 ，風○○及曾○○，於翌日（4月1日）晚上7時10分許，共同騎 機車抵達，由曾○○確認買者身分，風○○再使用手機通訊軟體 FACETIME，聯繫甲○○出貨，甲○○再以其Iphone X廠牌行動電 話（門號0000000000號，未扣案），撥打如附表編號2所示
鄧永昌之行動電話，聯絡鄧永昌出貨，鄧永昌遂於同日晚上 7時30分許，搭乘不知情之黃義凱（起訴書誤載為許義凱， 業經檢察官另為不起訴處分確定）所駕駛之白牌車到上述地 點交貨時，為警當場查獲，並扣得附表編號1所示之第三級 毒品咖啡包52包，及編號2、3、4、5所示之行動電話，因而 販賣混和兩種以上第三級毒品未遂。
二、案經桃園市政府警察局大園分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159 條之5 定有明文。本判決認定事實所引用之 供述證據（含文書證據），被告、辯護人及檢察官於本院準 備程序均同意有證據能力（見本院卷第28頁），且未於言詞 辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並 無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應 屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力 。
二、其餘本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據證明係實 施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得，依同法第 158 條之4 規定之反面解釋，亦均具有證據能力。貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中及本院準備程 序、審理時坦白承認（見警卷第5至7頁，111年度軍少連偵 字第1號卷【下稱軍少連偵卷】第15至16頁，本院卷第26、5 2頁），核與共犯鄧永昌、證人黃義凱、少年風○○、曾○○分 別於警詢證述之情節相符（見警卷第15至18頁、第25至28頁 、第33至39頁，第47至49頁），且有桃園市政府警察局大園 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、毒品 初步鑑驗報告單、車輛詳細資料報表、現場照片（含警方發 現意圖兜售毒品牟利的訊息、「苗栗營咖啡圖案」訊息、Ti kTok內暱稱「JingYou Fong」之人主頁面、警方使用TikTok 帳號頁面、警方與暱稱「JingYou Fong」之人對話紀錄、現 場查獲情形、扣案物品、共犯鄧永昌使用微信帳號頁面、共
犯鄧永昌與微信帳號暱稱「Shin」之對話紀錄、少年風○○使 用LINE帳號頁面、少年風○○與LINE帳號暱稱「信欸」之對話 紀錄、少年風○○手機頁面、證人黃義凱手機畫面截圖）等在 卷可稽（見警卷第55至62頁、第64頁、第69至99頁）。又扣 案如附表編號1 所示之毒品咖啡包，經送請內政部警政署刑 事警察局鑑定結果，均含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」 （4-Methylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC）、微量 「甲基-N ,N-二甲基卡西酮」（Methy1-N ,N-Dimethy1cath inone）」成分，且估算該等毒品咖啡包所含「4-甲基甲基 卡西酮」總純質淨重11.34公克，「甲基-N ,N-二甲基卡西 酮」之純度則小於1 ％，不予計算純質淨重等情，有該局110 年5 月5日刑鑑字第1100034741號鑑定書附卷為憑（見警卷 第63至64頁），足認被告甲○○之自白與事實相符，堪以採信 。
㈡、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上 字第4498號判決意旨參照）。經查，員警執行網路巡邏時， 在網際網路抖音平台TikTok，發現共犯少年風○○張貼「苗栗 營（咖啡圖案）」之販賣內含上開第三級毒品成分之咖啡包 訊息，遂與之聯繫，雙方進而約定毒品咖啡包交易事宜，再 由風○○聯繫被告甲○○，被告甲○○再通知共犯鄧永昌攜帶毒品 咖啡包到場交付等情，有前揭頁面及對話紀錄可稽，顯見被 告甲○○主觀上，與其他共犯原已具有意圖營利而販賣上揭毒 品之犯意，並非因員警引誘始為販毒之行為，此與陷害教唆 係因他人引誘或教唆，始萌生販賣毒品犯意等情形，迥不相 侔；而警方係以誘捕之方式予以查緝被告，並非對於原不具 犯罪故意之人挑唆、引誘其犯罪，自非不法之偵查作為；然 員警之目的既然在誘使被告出面予以緝捕，不可能真正與被 告完成毒品交易行為，亦無購買毒品之真意，又被告在警員 埋伏監視之下遭逮捕，實際上被告亦未完成此次毒品交易， 是本件核係因誘捕偵查而止於販賣第三級毒品未遂，尚無疑 義。
㈢、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且
容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方 關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品 來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標 準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明 確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式 雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。然毒品量微價高， 取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖， 應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品 之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品 之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上 字第3862號判決意旨參照）。販賣之利得，除非經被告詳細 供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難 查得其交易實情，本件被告甲○○於完成交易後，每一包可以 抽得20、30元之佣金等語（見本院卷第54頁），足認被告甲 ○○係基於營利之意圖而為交付毒品行為至明。㈣、綜上所述，本案事證明確，被告甲○○有為本件販賣混和兩種 以上第三級毒品未遂之犯行，堪予認定，應依法論科。二、論罪科刑
㈠、按毒品危害防制條例第9 條第3 項明定「犯前5 條之罪而混 合2 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並 加重其刑之2 分之1 」，該規定之立法理由揭櫫「本條第3 項所稱之混合，係指將2 種以上之毒品摻雜調合，無從區分 而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合 毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所 造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止 混合毒品之擴散，爰增訂第3 項，規定犯第4 條至第8 條之 罪，而有混合2 種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一 。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混 合2 種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定 刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級 毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二 分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該 級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。 」（毒品危害防制條例第9 條第3 項109 年1 月15日立法理 由參照），是立法理由既已認「本項係屬分則之加重，為另 一獨立之犯罪型態」，並提及「如屬同一級別者，因無從比 較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至 二分之一」，自應認在販賣混合相同級別毒品之情況下，仍 應依毒品危害防制條例第9 條第3 項之規定，加重其刑至2 分之1 。經查，被告甲○○所販賣之毒品咖啡包經送鑑定結果
，含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N ,N-二 甲基卡西酮」成分，業如前述，係同一包裝內摻雜調合有二 種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品，應依 販賣第三級毒品之法定刑加重其刑。
㈡、查「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N ,N-二甲基卡西酮」均 為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品 ，依法不得逾量持有、販賣。核被告甲○○所為，係犯毒品危 害防制條例第9條第3 項、第4 條第6 項、第3 項之販賣第 三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告甲○○所持有販 賣未遂之第三級毒品，已逾毒品危害防制條例第11條第5 項 所定純質淨重5 公克以上，是其持有之低度行為，應為販賣 未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、按未滿14歲人之行為不罰，刑法第18條第1 項定有明文。同 法第28條之共同正犯中如有未滿14歲行為不罰之人，則不應 計算在內（最高法院75年度台上字第455號判決意旨參照） 。而行為人實施犯罪之行為，雖與他人共同為之，然該他人 如為未滿14歲之無責任能力人，因欠缺意思要件，縱有加工 於行為人之犯罪行為，亦與行為人所自為者無殊，應獨負其 刑責，不生共犯問題（最高法院55年度台上字第2724號判例 意旨參照）。另刑法上之間接正犯，則包含利用他人之無故 意行為或利用他人之無責任能力行為等類型，以實行自己所 欲實現之犯罪行為而言。少年風○○於本件行為時，已滿14歲 未滿18歲，有其年籍資料在卷可參，是被告甲○○、共犯鄧永 昌與少年風○○就上開犯行彼此間，有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯；又證人曾○○於本件行為時未滿14歲，亦有其年 籍資料在卷可稽，為無責任能力之人，被告甲○○利用行為時 未滿14歲無責任能力之少年曾○○共同實施犯罪行為，並利用 不知情之證人黃義凱駕車搭載其攜帶毒品到場，為間接正犯 （至被告甲○○於案發當時尚未滿20歲，非屬成年人，無兒童 及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段所規定之成年 人與少年共同實施犯罪之情事）。
㈣、被告甲○○販賣第三級毒品而混合2 種以上之毒品，應依毒品 危害防制條例第9 條第3 項規定，加重其刑。
㈤、被告甲○○已著手於販賣毒品行為之實行，惟因員警喬裝之買 家自始即無購買毒品真意，被告甲○○本案犯行因未能得手而 未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其 刑。
㈥、被告甲○○於偵查中及本院審理時，就本案犯行均自白犯罪， 已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕 其刑。
㈦、被告甲○○就本案犯行同時有上述應予加重及減輕之事由，依 刑法第71條第1 項之規定，應先加重後減輕之，減輕部分依 刑法第70條規定，遞減輕之。
㈧、爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響 社會治安，販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難；被告甲○○ 明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得販賣，仍無視於我國政 府禁絕毒害之堅定立場，任意販賣毒品予他人牟利，若其所 為既遂，將肇生他人施用毒品之來源，使購買施用者導致精 神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及 危險性，對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益 非輕；考量被告本件販毒之種類為混和第三級毒品，對象單 一，預計販賣之數量，販賣未遂等情；暨其向本院自述其教 育程度為國中畢業，目前在新竹上班，月收入約3萬3千元， 未與家人同住，尚有2位胞妹在安置機構，需其扶養照顧（ 見本院卷第55頁），及其犯罪之動機、目的、手段、犯後態 度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。㈨、查被告甲○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有如 前所述，本院審酌其犯後均能坦認犯行，且深表悔意；蓋刑 罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法 制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯、 惡性未深者，若因偶然觸法即置諸刑獄，自非刑罰之目的。 而被告甲○○未深刻體悟國家刑罰運作與個人行為責任之意識 下，受金錢誘惑而違犯本案，固有不該，惟歷經本案偵、審 程序之教訓後，應已深刻體會毒品對社會及個人身體健康危 害至深且鉅，並可了解就本案所為係受國家刑罰嚴厲處罰之 重大罪行，將來得以此為戒，謹慎篤行，信無再犯之虞，故 本案所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項 第1款規定，宣告緩刑5年，以勵自新。另為促使被告甲○○尊 重法律規範秩序，強化其法治觀念並深切記取教訓，本院認 有課予被告甲○○一定負擔之必要，爰參酌被告甲○○之年紀、 職業及資力等情，依刑法第74條第2項第5款、第8款規定， 命被告甲○○應於緩刑期間依執行檢察官之命令，向指定之政 府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之 機構或團體，提供如主文第1項所示時數之義務勞務，暨接 受如主文第1項所示場次之法治教育課程；併依刑法第93條 第1項第2款規定，諭知被告甲○○於緩刑期間付保護管束，俾 予適當追蹤及輔導，以符合緩刑目的。倘被告甲○○有違反上 開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有 執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤 銷緩刑之宣告，併予敘明。
三、沒收
㈠、被告甲○○所有Iphone X廠牌行動電話1支（含門號0000000000 號SIM卡1張），係供被告甲○○犯本案販賣第三級毒品所用之 物，已據被告甲○○向本院供承在卷（見本院卷第57頁），因 未經扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣 告沒收之，並依刑法第38條第4項諭知於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、至扣案如附表編號1所示之第三級毒品、編號2所示之行動電 話，業經本院於共犯鄧永昌所涉本案販賣第三級毒品犯行判 決時，併予宣告沒收，有本院110年度訴字第425號判決乙份 在卷足憑，本院自無重複宣告沒收之必要。另附表編號3、4 所示之行動電話，係不知情之證人黃義凱所有，與本案販毒 無涉；編號5所示之行動電話，則係少年風○○所有，應在其 所涉案件中另為處理，故上開行動電話，在本案被告葉涉犯 販賣毒品案件中，均無宣告沒收之必要，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第9 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2 項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1 項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官林圳義提起公訴，檢察官吳宛真到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 10 月 12 日 刑事第一庭 審判長 法 官 陳茂榮
法 官 許蓓雯
法 官 柳章峰
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 書記官 蔡孟穎中 華 民 國 111 年 10 月 12 日附錄本判決論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例第4條】
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【毒品危害防制條例第9條】
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
【毒品危害防制條例第17條】
犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。被告因供自己施用而犯第4條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑。
【毒品危害防制條例第19條】
犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前二項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。
附表
編號 扣案物品名稱 備註 1 咖啡包52包（含包裝袋52只，驗前總淨重378.22公克）。 均綠色包裝，檢出有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，推估「4-甲基甲基卡西酮」之驗前總純質淨重約11.34公克。 2 Iphone XR廠牌行動電話1支（門號0000000000，含SIM卡2枚) 共犯鄧永昌所有 3 Iphone 6廠牌行動電話1支（門號0000000000，含SIM卡1枚) 證人黃義凱所有 4 Iphone 6廠牌行動電話1支（門號0000000000，含SIM卡1枚) 證人黃義凱所有 5 Iphone 6廠牌行動電話1支（門號0000000000，含SIM卡1枚) 少年風○○所有