臺灣臺東地方法院刑事判決
110年度訴字第93號
公 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官
被 告 蘇秀芳
選任辯護人 李容嘉律師
上列被告因過失致死案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1
693號），本院判決如下：
主 文
丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○自民國108年9月起受雇在址設臺東 縣○○市○○路00號之財團法人臺東縣私立海山弘願慈善基金會 附設臺東縣私立海山扶兒家園（下稱海山扶兒家園）擔任生 活輔導員職務，負責對海山扶兒家園所收容安置輔導之兒童 、少年（下稱個案，因下述個案於事發時均為兒童或少年， 本院乃依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定遮 隱個案姓名，真實姓名年籍均詳卷）提供日常生活起居之基 本生活照顧、保護及教養業務。被告明知址設臺東縣○○鄉○○ 0號之杉原海水浴場於110年2月28日屬無救生員進駐、無設 置救生設備之水域，且浪況變化多端、海相難以預測，具有 相當之危險性，而應注意於該處活動時須攜帶救生設備，及 其作為生活輔導員於帶同個案進行外出時應隨時注意個案活 動之狀態，以避免意外情事之發生，而依當時情形，並無不 能注意之情事，竟疏未注意，而於同日14時許帶同海山扶兒 家園之個案外出時，由其決定前往杉原海水浴場活動，且其 未攜帶任何救生設備，復無提醒外出之個案應攜帶用於水域 活動之救生裝備，而於同日15時15分許，個案即被害人李○ 民在上開水域進行游泳活動，被告則在岸上替其餘個案拍攝 照片，目光並未維持注意進行游泳活動中之被害人在水域中 之情況，致其於被害人溺水時未能及時發現並予以救助，嗣 經同在岸上者黃晟瑋報警後，經海巡署派員自同日至同年3 月1日間持續進行搜救行動，而於同年3月1日11時3分許，在 距離上開水域岸邊約100公尺之海面下水深約6公尺之礁岩處 發現被害人遺體，而被害人已因溺水導致窒息死亡。因認被 告涉犯刑法第276條過失致死罪嫌等語。
二、法律說明
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按苟積極證 據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認 定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號 判決參照）。復按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就 被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此， 檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉 證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明， 或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證 ，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高 法院92年度台上字第128號判決參照）。
㈡再按行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不 注意者，為過失；行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能 發生而確信其不發生者，以過失論；對於犯罪結果之發生， 法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發 生結果者同；因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防 止其發生之義務，刑法第14、15條分別定有明文。末按不純 正不作為犯，是以不作為的方式實現刑法通常以作為之方式 規定的犯罪行為。除具備保證人地位之行為人，因怠於履行 其防止結果發生之義務，致生構成要件該當結果外，尚須其 作為義務係物理上、現實上或空間上有實現可能，而具備作 為能力，始足當之。此觀之刑法第15條第1項規定「對於犯 罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者， 與因積極行為發生結果者同」，已明定「能防止」之作為能 力要件甚明。此外，須行為人若履行保證人義務，則法益侵 害結果「必然」或「幾近確定」不會發生（結果可避免性） ，足認其違反保證人義務與結果之發生，具有「義務違反關 連性」，而可歸責，始能以該不作為與作為具等價性，令之 對於違反作為義務而不作為所生法益侵害結果負責；防止結 果發生之義務（即保證人義務），並非課予杜絕所有可能發 生一切犯罪結果之絕對責任，仍應以依日常生活經驗有預見 可能，且於事實上具防止避免之可能性為前提，亦即須以該 結果之發生，係可歸責於防止義務人故意或過失之不作為為 其意思責任要件，方得分別論以故意犯或過失犯，否則不能 令負刑事責任，始符合歸責原則（最高法院107年度台上字 第3923號、110年度台上字第4257號判決參照）。三、公訴意旨認被告涉犯上揭罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查 中之供述、證人即在場個案張○、張○泓、鍾○瑋、林○維、陳 ○育、張○諺、陳○明、張○銘於偵查中之證述、證人黃晟瑋、 潘志榮於警詢時之證述、兒童及少年福利機構專業人員訓練 結業證書、臺東縣政府109年8月11日府社兒婦字第10901602
52號函、110年3月19日府社兒婦字第1100052676號函暨附件 、海山扶兒家園職員資料、家庭會議紀錄、員工手冊、臺東 縣政府110年3月25日府觀管字第1100051978號函暨附件、溺 水現場示意圖、海巡署第一三岸巡總隊處理相驗案件初步調 查報告暨報驗書、臺灣臺東地方檢察署相驗筆錄、相驗屍體 證明書、檢驗報告書及相驗照片為其論據。
四、答辯要旨
㈠訊據被告固坦承其任海山扶兒家園之生活輔導員，並於110年 2月28日帶同個案至杉原海水浴場之際未攜帶救生設備，亦 無提醒個案應攜帶用於水域活動之救生裝備，並其因替其餘 個案拍攝照片，而未能及時發現被害人溺水並予以救助等事 實；惟堅詞否認有何過失致死之犯行，辯稱：當初外出之目 的僅係野餐及踏浪，否認客觀上具檢察官起訴書所載之注意 義務等語。
㈡辯護人則主張：
⒈戶外活動地點係海山扶兒家園之家庭會議投票決定，而非被 告所決定，且斯時杉原海水浴場係對外開放之合法水域。 ⒉當初外出目的既係野餐及踏浪，法未明文野餐及踏浪應準備 何救生設備，公訴意旨係以後見之明加諸被告無法事前預見 之注意義務。
⒊被害人溺水時間為漲潮卻被往外海帶離，推測可能係遭遇離 岸流。倘遇離岸流，縱便係世界最速泳將亦無法追上被害人 被帶往外海之速度，是被告未攜帶救生設備與被害人之死亡 結果不具因果關係。
⒋杉原海水浴場非公告之海岸危險地區，且被告事前有查詢氣 象資料，當日係適合戶外野餐及踏浪之天氣，應屬容許風險 之範疇。
⒌被告於出發前業已多次告知被害人在內之全部個案，本次活 動內容為野餐及踏浪，不許至深水區游泳。被告另曾明確回 覆被害人當日不須攜帶泳鏡，因當日活動不可游泳。被害人 及其他個案至水深及胸處戲水之際，旋遭被告制止並要求上 岸。被告已至少3次提醒被害人不得游泳，被害人違背被告 禁令仍下水找泳帽，係自招風險之行為。被告當日需照顧個 案多達10位，僅能目光輪流確認各個案安全，於照顧其他個 案時雖未能注意被害人水中狀況，但此係等價之義務衝突而 無不法可言。
⒍被告詳讀起訴書後，仍不知其攜同個案至海邊活動時，應攜 帶何救生設備。且未經救生訓練者逕持浮具或救生圈貿然救 援，所致施救者與遇溺者雙雙溺斃之悲劇屢見不鮮，此非保 護生命法益而應課予人民之合理注意規範。公訴意旨苛課保
育人員逾保護規範理論之義務，將致保育人員動輒得咎，為 明哲保身而採靜態教養之傾向，無助刑法一般或特別預防之 目的達成等語。
五、經查：
㈠首先，被告自108年9月起受僱在址設臺東縣○○市○○路00號之 海山扶兒家園擔任生活輔導員職務，負責對海山扶兒家園所 收容安置輔導之個案提供日常生活起居之基本生活照顧、保 護及教養業務乙節，業據被告坦承不諱（相卷第164頁，本 院卷第95頁、第99至101頁、第129至130頁），並有衛生福 利部社會及家庭署兒童及少年福利機構專業人員訓練結業證 書、臺東縣政府109年8月11日府社兒婦字第1090160252號函 、110年3月19日府社兒婦字第1100052676號函暨附件、海山 扶兒家園職員資料、員工手冊附卷足憑（相卷第67頁、第69 至70頁、第94至124頁、第221至224頁），故被告依契約規 定對海山扶兒家園之個案具保證人義務，即防免個案死亡結 果發生之義務乙節，業堪認定。
㈡次則，被告於110年2月28日14時許帶同海山扶兒家園之個案 外出時，由其決定前往杉原海水浴場活動，且其未攜帶任何 救生設備，復無提醒外出之個案應攜帶用於水域活動之救生 裝備。於同日15時15分許，被害人在杉原海水浴場水域進行 游泳活動，被告則在岸上替其餘個案拍攝照片，目光並未維 持注意進行游泳活動中之被害人在水域中之情況。嗣經同在 岸上者即證人黃晟瑋報警後，經海巡署派員自同日至同年3 月1日間持續進行搜救行動，而於同年3月1日11時3分許，在 距離上開水域岸邊約100公尺之海面下水深約6公尺之礁岩處 發現被害人遺體，而被害人已因溺水導致窒息死亡等情，亦 據被告坦承不諱（相卷第23至24頁反面、第164至169頁、第 264至265頁，本院卷第96至101頁、第129至131頁、第445至 464頁），核與證人黃晟瑋、潘志榮於警詢時之證述、證人 即個案張○銘、鍾○瑋、陳○育、陳○明於警詢、偵查及本院審 理中之證述、證人即個案張○泓、林○維、張○、張○諺於警詢 及偵查中之證述大致相符（相卷第16至17頁、第20至21頁、 第35至36頁、第38至39頁、第41至42頁、第44至57頁、第13 4至153頁，本院卷第281至326頁、第395至445頁），並有海 巡署第一三岸巡總隊處理相驗案件初步調查報告暨報驗書、 溺水現場示意圖、現場及相驗照片、臺灣臺東地方檢察署相 驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報告書附卷可稽（相卷第2 頁正反面、第18頁、第63至64頁、第176至181頁、第128、1 31頁、第185至194頁），是被告帶同海山扶兒家園之個案外 出時，被害人在杉原海水浴場水域進行游泳活動後，因溺水
導致窒息死亡等情，亦足認定。
㈢綜合上述，①被告帶同海山扶兒家園之個案外出時，被害人在 杉原海水浴場水域進行游泳活動後，因溺水導致窒息死亡， 且②被告係海山扶兒家園之生活輔導員，依契約規定對個案 即被害人具保證人義務，即應防免被害人死亡結果發生之義 務。本案所應審酌者，為被告所應負之保證人義務具體究係 為何？被告踐行此保證人義務，能否避免被害人死亡之結果 發生？被害人死亡之結果，得否歸責被告而令其負過失致死 之罪責？茲述如下：
⒈海山扶兒家園家庭會議決議之地點與本案爭點無顯著關聯性 ：
⑴依個案鍾○瑋所撰之海山扶兒家園家庭會議紀錄（相卷第66頁 ），當週海山扶兒家園之週末活動有「玩水（富里海邊）」 ，但是花蓮縣富里鄉客觀上並未臨海，而殊無在「富里海邊 」玩水之可能。
⑵被告於偵查中稱家庭會議中小孩跟老師都會參與乙情（相卷 第164頁），核與證人即個案張○銘於警詢時之證述、證人即 個案鍾○瑋、張○銘、陳○明、陳○育於本院審理中所述相合( 相卷第35頁反面，本院卷第282、292、304、396頁、第419 至420頁），堪認家庭會議所決議之週末活動確由被告與個 案共同討論所得出。
⑶訊之被告於偵查中陳稱「富里海邊」係富山護漁區之筆誤（ 相卷第164至165頁、第167頁）。而證人即個案鍾○瑋於本院 審理中證稱：我不熟臺東地區，故將富岡漁港寫錯成富里海 邊等語（本院卷第283頁）。其後又改稱：會議紀錄寫的富 岡漁港，應係當日實際所至之美麗灣、杉原海水浴場那邊。 當初老師提議富岡，有其他人提議富里，我聽老師說富里是 在花蓮，然後我自己聽錯，所以就寫錯等語（本院卷第283 頁、第292至293頁）；（被告於偵查中說家庭會議決定之地 點係富山護漁區，和你所述富岡漁港不太一樣，所以到底是 哪裡？）我真的對臺東不熟，故我會搞混。我的認知是那整 個地方都是所謂的「杉原護漁區」等語（本院卷第299至300 頁、第302頁）。證人即個案張○銘、陳○明、陳○育於本院審 理中亦均稱對臺東地區不熟，且已不復記憶家庭會議當時所 決定之具體地點（本院卷第304至305頁、第396至397頁、第 404、416、420頁）。從而，家庭會議實際決議地點究係富 山護漁區、杉原海水浴場或其他地點，尚無從確定，僅能依 客觀地理狀態排除係花蓮縣富里鄉。
⑷但是，被告於偵查中稱：去海邊玩係臨時動議，我跟他們說 討論有一方向後要向主管請示。我後來也有向主管口頭請示
，不需要任何文件。我說小孩自己決定想去海邊，我們想要 在二二八那天出去，我有查天氣，主管說好，我有跟主管說 當天還會再回報一次等語（相卷第164至165頁）。稽之上揭 海山扶兒家園家庭會議紀錄，其上具被告、生輔員房利真、 保育員沈崇旭、主任乙○○等人之職章，得悉家庭會議之內容 尚需經海山扶兒家園相關職員及主管之審閱，非全權由個案 所自主決定，況事發當日，係由被告決定停車在美麗灣飯店 停車場，並至事故地點杉原海水浴場進行活動乙節，業據被 告坦承不諱（相卷第165頁，本院卷第96頁、第129至130頁 ），是個案在杉原海水浴場之活動，應可認具受被告所決定 之成分存在。縱便家庭會議決議週末活動之地點自供述證據 中無法確定具體位置，然個案在杉原海水浴場之活動既具受 被告所決定之成分存在，且被告任海山扶兒家園之生活輔導 員而對個案具保證人地位，是被告對個案實際在杉原海水浴 場之活動，仍負有契約規定之保護及教養義務。職是以故， 家庭會議決議之地點與本案爭點非具顯著關聯性。縱使家庭 會議決議活動之地點有由個案決定之成分存在，仍不能以此 遽謂被告即對個案無保證人地位存在。
⒉又本案事發經過係因被害人遺失泳帽，雖經被告表示沒關係 不用再找了，其等回去後再買一頂即可等語，但被害人仍執 意下水尋找泳帽。證人即個案張○銘在岸上同其他個案與被 告吃點心之際，發現被害人在水中有異狀，具游泳能力之證 人即個案張○、陳○育、林○維則嘗試救援之但未果等情，業 據被告坦承不諱（相卷第23頁反面至第24頁），並據證人即 個案張○銘、林○維、陳○育、張○、陳○明、鍾○瑋證述明確（ 相卷第35頁反面、第44頁反面至第45頁、第47頁反面、第50 頁反面至第51頁、第56頁反面至第57頁、第136、146、150 頁，本院卷第290頁、第311至313頁、第321至326頁、第411 至414頁、第428至432頁），故上揭事實，亦俱足認定。 ⒊被告僅容許個案在杉原海水浴場野餐及踏浪，尚不含「游泳 」：
⑴被告辯稱個案均知悉在杉原海水浴場之活動依被告明示，僅 含野餐及踏浪尚不含游泳乙節（相卷第167頁），核與證人 即個案張○銘、鍾○瑋、陳○育於警詢、偵查及本院審理中之 證述、證人即個案林○維、張○、張○諺於警詢及偵查中之證 述、證人即個案陳○明於警詢、偵查及本院審理中之證述相 符（相卷第36、42、45、48、51、54、57、135、138、140 、143、145、149、149、152頁，本院卷第284、294、317、 318頁、第421至422頁）；其中並有個案多人證稱被告有告 知須注意自己的安全，不要跑到水深之處或離岸過遠等語（
相卷第36、42、45、51、54、57、61、136、138、139、141 、135、147、150、151、152頁，本院卷第289、300、307頁 、第397至399頁、第406頁）。
⑵證人即個案張○泓雖於警詢時證稱被告告知其等個案不要「游 」太遠、不要往外海「游」等語（相卷第39頁），然而： ①被告行前囑咐個案攜帶輕便衣物（未特定為泳褲）乙節，業 據證人即個案林○維、張○、張○諺、張○銘、陳○育、鍾○瑋、 張○泓、陳○明、林○維證述綦詳（相卷第36、42、45、48、5 1、54、134、137、140、142、145、147、149、151頁，本 院卷第398頁）。
②固然亦有個案實際攜帶泳帽、泳褲至杉原海水浴場，但被告 辯稱其囑咐個案攜帶輕便衣物之目的，係為了返程上車時不 要弄髒車輛，其認為攜帶泳褲未違其本意即不要弄髒車輛， 故未在現場制止個案更換泳褲等語（本院卷第458頁）；證 人即個案陳○明於偵查中證稱：被告要我們帶簡單換洗衣物 ，怕上車時車子會很髒等語（相卷第142頁）；其於本院審 理中則稱其攜帶泳褲之原因係因想玩水方便，且不希望返程 上車時，因衣物而弄濕或弄髒車子。帶泳帽則是因為同行個 案有人很白目，會把沙子弄到人家頭上等語（本院卷第402 至403頁、第405至407頁）。
③本院審酌泳褲較一般衣物纖維更具易乾之特性，且為玩水踏 浪確有人著泳衣或泳帽者，而「踏浪」依字面解釋雖非游泳 但本有觸水、玩水之意，在海邊玩水之兒童或少年亦常有潑 水或潑沙等娛樂之事，證人即個案張○銘更證述其等在杉原 海水浴場確有潑水、丟沙子之情（本院卷第309頁），是認 證人即個案陳○明所述尚合乎常情而堪予採信，足以支持被 告所辯尚非子虛。故縱有個案實際攜帶泳帽、泳褲並在杉原 海水浴場更衣，且被告並未制止其等之情事，亦不足以之遽 認被告容許個案在杉原海水浴場游泳；證人即個案張○泓於 警詢時之證述與其他證人所述顯不相合，且其於偵查中係稱 ：被告跟我們說踏踏水及野餐，不要離岸邊太遠等語（相卷 第151頁），前後證詞內容亦有所差異，是其警詢所述應係 詞不達意而並非事實。
⑶此外，被告於偵查中辯稱：我於行前業已明告被害人不需要 帶泳鏡，因此次活動沒有要游泳，但被害人仍堅持要帶，我 跟被害人說如果他帶比較開心就隨他去等語（相卷第167頁 ），核與證人即個案陳○育於偵查及本院審理中之證述大致 相符（相卷第138頁，本院卷第421至422頁）。雖然證人即 個案陳○育於偵查中曾稱被告未禁止其游泳等語（相卷第138 頁），但證人即個案張○泓於偵查中證述被告說沒有要游泳
乙節明確（相卷第152頁），且稽諸本案卷證，當日帶泳鏡 者只有被害人1人，如被告准許個案在杉原海水浴場從事游 泳活動，即毋庸特別告知被害人不須帶泳鏡，因認被告確無 准許個案在杉原海水浴場從事游泳活動之意思。 ⒋被告僅容許個案為腳部觸水之踏浪活動：
⑴被告辯稱：於本案事發前有些個案在玩水的過程中水位已高 至上半身，我目睹時有罵他們，後來他們上來吃點心。我有 再跟他們說不可以離我的視線太遠，我們是來野餐、踏浪的 ，所以不要玩太深，請他們注意安全等語（相卷第166頁， 本院卷第462頁）；證人即個案陳○育、林○維、張○泓亦均於 偵查中證述被告發現有些個案進入水深處時，有提醒其等勿 再進水深處乙節（相卷第138、146、152頁），堪佐被告在 現場確有注意個案野餐及踏浪之具體情形，而非輕率放縱個 案在水中恣意玩樂而一概不管。
⑵訊之被告容許個案觸水之最高深度，其稱：我雖未具體說出 位置，但有具體說我們是來踏浪的，而於本院審理中證人即 個案張○銘和鍾○瑋2人對此即有不同之理解等語（本院卷第4 62至463頁）；而證人即個案鍾○瑋於本院審理中稱被告所容 許者僅止於腳踝觸水（本院卷第289、300頁），證人即個案 張○銘則於本院審理中證述其認知被告所述之踩水界線係頂 多水到肚子，被告所述不要去太遠的地方係至腳碰不到地、 水超過胸部之地方（本院卷第307、318頁），二者確實有所 分別。然不論何者，依字面意義「踏浪」係「以腳踩踏浪花 」，雖依常人之經驗亦伴隨有「玩水」之意涵，但具體規範 意涵上仍僅侷限於腳部觸水之情形。
⑶再者，被告當日所帶同之個案多為「大男班」（年紀較大之 男生班）成員，據被告表示大男班之9人年齡層係於15歲至1 9歲間，實際當日至杉原海水浴場者為學生10人等語（相卷 第164至165頁），勾稽本案被告所帶至杉原海水浴場個案之 具體年齡，除個案羅○新係未滿12歲之兒童外，其餘個案9人 確與被告所述年齡帶相合而均屬12歲以上未滿18歲之少年， 是被告所述之事實即堪認定。
⑷大男班之少年固然尚未成年，而有由成年人之被告提供日常 生活起居之基本生活照顧、保護及教養之必要，但其等年齡 已逾未滿12歲之兒童且趨近成年，認知及辨明事理等能力當 亦優於兒童而達一定穩固定著之程度，對於「踏浪」之字義 理解或有所參差，但此字詞非艱澀、文言至少年難以理解之 程度，其等所應理解之具體規範意涵與常人不應有何二致， 再如何推衍仍不應至上半身即腰部以上部位觸水之程度。因 此，被告雖未具體言明其容許個案觸水之最深高度，但從被
告自述其目睹個案玩到水位「至上半身」時有責罵個案之舉 措，及「踏浪」之字義解釋綜合研判，應可具體推認被告僅 容許個案在杉原海水浴場之踏浪活動，僅止於腳部觸水之程 度。
⒌被害人在杉原海水浴場活動之水深已逾被告容許之範圍： ⑴承上所述，被告曾明告個案在杉原海水浴場之活動係野餐及 踏浪而尚不含游泳，過程中並曾責罵違規上半身觸水之個案 勿續至水深處以防危險。
⑵細究被害人遇難之經過，證人即個案張○銘於本院審理中證述 其認知被告所述之踩水界線係頂多到肚子，但又說吃點心前 即被害人遇害前，被害人、自己及其他人至少4人實際上係 在最淺到肚子、最深到胸的地方戲水（本院卷第308頁、第3 19至322頁）。
⑶另據證人即個案陳○明於本院審理中證稱：被害人前面跟其他 人在深度及腰的地方玩，後來我們上岸先吃零食，被害人發 現他泳帽不見了就下去找，被告有邊看被害人情況，叫被害 人回來說再買一頂就好了，但被害人就講不聽自己在那邊找 等語（本院卷第400至401頁、第416至417頁）。 ⑷證人即個案陳○育則於警詢、偵查及本院審理中證稱：幾乎所 有的個案上岸吃點心後，我和證人即個案張○、張○銘想下水 繼續玩，就看到被害人在很遠的地方。我們當時覺得被害人 在玩，就過去找他，過程中腳踩的到地的地方就走過去，後 來碰不到地就開始慢慢游過去，到被害人身旁時發現他在掙 扎，被害人處的水深已經可以淹過我和證人即181公分之個 案張○了。在被害人溺水前，被害人最深至水及其腰的地方 等語（相卷第47頁反面、第139頁，本院卷第428至430頁、 第434、436頁、第438至440頁、第442至444頁），核與證人 即個案張○於偵查中所述相符（相卷第136頁）。 ⑸綜合剖析上述證詞內容，被害人於上岸吃點心找泳帽前業曾 至水深及腰之水域戲水，因找泳帽而遇難之際水深已逾181 公分。另外，被害人之身高為172公分，有臺灣臺東地方檢 察署檢驗報告書附卷可佐（相卷第187頁）；再經本院於審 理中當庭丈量與被害人身高相近者即證人即177公分之個案 張○銘，其及腰之高度為110公分（本院卷第319至320頁）， 則被害人水深及腰之水深高度應為105公分左右（計算式： 證人即個案張○銘及腰高度110公分-證人即個案張○銘與被害 人之身高差5公分=105公分）。倘以前揭「踏浪」腳部觸水 之定義檢視，此高度應非被告所述「踏浪」之適當高度而為 被告所能容許。
⒍本案難認被告應對被害人之死亡結果擔負刑責：
⑴本案核心爭點為：被告所應盡之保證人義務具體為何？蓋人 生歷程中，風險即危險實際發生之可能無所不在（如墜機、 山崩土石流、建築物倒塌、車禍、火災、停電、機械故障、 染疫、食物中毒等），且亦不乏比連續劇八點檔及小說更加 離奇之風險實現案例；但要非每一風險實現時，負保證人地 位者即不論一切應負不作為罪責，仍須於個案中具體檢視本 案結果之發生得否歸責於具保證人地位者，始得謂無悖乎刑 法之謙抑原則。
⑵查被告任職之生活輔導員職務與職掌，尚未具體規定帶同個 案出遊時應攜帶救生設備或應提醒個案攜帶救生設備之義務 ，有海山扶兒家園與被告簽立之約定書、前揭員工手冊在案 可參（相卷第77至79頁、第96頁正反面），既無特別規範之 注意義務，則本案應回歸刑法一般規定之注意義務為斷。 ⑶被告於偵查中辯稱：我的認知是杉原海水浴場所設置之告示 牌是警告我們要注意安全，我們是玩沙踏浪，所以覺得沒有 違背該告示牌之指示。（當天既然看到被害人穿著泳衣、泳 帽跟蛙鏡了，為何沒有禁止他？）被害人當時在玩水而非游 泳時，就已經帶著這些裝備了。（若因游泳發生意外時，你 認為以當時現場狀況可以制止被害人的行為嗎？）他們知道 我不准他們游泳，被害人在家園時我有跟他說，但他堅持要 帶，我跟被害人說如果他帶比較開心就隨他去。（你已經知 道有學生攜帶泳衣及泳具，為何不攜帶救生設備以備不時之 需？）我的初衷沒有改變，我只讓他們踏浪玩沙和野餐。（ 為何要帶10位學生到一個沒有救生員的海灘？）地點是他們 決定的，我當初也覺得沒有其他地方適合。（就你從事相關 工作也1年多，如此帶10位學生到沒有救生員的海灘，是否 有風險？）我認為我們從事的活動沒有風險。（現場是否有 造成風險發生的因素存在？）有。因為它是大自然。（當天 有人下去游泳嗎？）戲水過程中有個案在游泳，我發現後有 制止。（顯然學生跟你預想的活動內容發生不一致，就這部 分有何意見？）我出發前有講，但可能個案在情緒玩嗨了會 忘記，玩過頭我也有制止等語（相卷第165至168頁）。 ⑷杉原海水浴場於110年2月28日，係對一般民眾均開放（無圍 欄或封鎖線）而無人看管、無救生員之開放場所，且於停車 場往沙灘方向具告示牌1面記載：「本水域未設有常駐巡護 人員，從事水域遊憩活動請注意自身安全。豪大雨及陸上颱 風警報發布期間，禁止從事水域遊憩活動，以維自身安全。 」等情，業據被告坦承不諱（本院卷第129至130頁），並有 臺東縣政府110年3月25日府觀管字第1100051978號函暨附件 在案足參（相卷第198至219頁）；另杉原海水浴場於同日亦
未設置救生設備乙情，亦有臺東縣政府111年3月11日府觀管 字第1110044908號函暨附件可佐（本院卷第145至155頁）， 故上揭事實，俱堪予認定。而被告帶同個案之活動既含踏浪 即以腳部觸水，自可認係屬「水域遊憩活動」無疑。 ⑸事發當日之天氣及海相可從事水域遊憩活動，故被告帶同個 案進行野餐及踏浪活動，應屬容許風險之範疇： ①被告於行前業曾查詢事發當日之天氣及海相，確定適宜進行 野餐及踏浪之活動乙節，業據證人即個案鍾○瑋於警詢及偵 查中、證人即個案張○諺於警詢時、證人即個案陳○明於偵查 中證述偕致(相卷第42、54、143、150頁)，並有天氣查詢資 料附卷可佐（相卷第29至33頁）。且據個案張○、陳○育、林 ○維、張○諺、張○泓於偵查中多表示事發當日天氣係陰天正 常（相卷第135、138、145、148、152頁）。 ②事發當日之海相據被告陳述有些微的浪，目測浪高1公尺（相 卷第24頁）。而依上述天氣查詢資料顯示臺東地區❶多雲偶 雨、❷浪高為1至2公尺、❸風力為1級或「4級陣風6級以下」 等情，及被告目測之海相狀況，參酌辯護人所提出之交通部 觀光局雲嘉南濱海國家風景區管理處103年1月21日觀雲管字 第1030300085號函（相卷第260頁），表示平均風速達7級（ 13.9-17.1公尺/每秒）或陣風達8級（17.2-20.7公尺/每秒 ）以上，或浪高6公尺以上時，應暫停從事水域遊憩活動之 標準，應認事發當日之天氣及海相尚未至暫停從事水域遊憩 活動之程度，更非上述杉原海水浴場告示牌所述禁止從事水 域遊憩活動之程度。
③從而，被告於事發當日帶同個案在對一般民眾均開放（無圍 欄或封鎖線）之杉原海水浴場進行野餐及踏浪活動，應屬容 許風險之範疇而非法所不容許之風險。另被告依行前查詢及 事發當日所見之天氣及海相，是否同公訴意旨所述其主觀上 「明知杉原海水浴場之浪況變化多端、海相難以預測，具有 相當之危險性」乙節，本院認尚非全然無惑。
⑹另外，被告有攜帶醫護急用包至杉原海水浴場乙節，據證人 即個案鍾○瑋於本院審理中證述明確（本院卷第284頁）。又 證人即個案陳○明於本院審理中證稱：於行前召開家庭會議 時，被告曾詢問有無要帶浮板，因為海山扶兒家園沒有浮板 ，其他個案跟我都說不用，因為沒有要玩很深等語（本院卷 第408頁），堪證被告曾考慮是否要攜帶浮板，且個案行前 均知悉此次活動不得進入水深處，於邏輯推論上，其等更應 知悉不得從事比進入水深處更進一步之游泳行為。 ⑺循上所述，被告業已明告個案此次活動僅止於野餐及踏浪， 且個案也均明瞭被告不准其等進入水深之處或游泳。而被告
於行前曾查詢事發當日之天氣及海相判斷係適宜進行野餐及 踏浪，亦曾考慮是否攜帶浮板至杉原海水浴場，於事發當日 被告目睹個案進入水深處之情況發生時，並曾責罵個案。本 院認依事發當日之天氣及海相既屬得從事水域遊憩活動者， 而被告所帶同者除個案羅○新係兒童外，均係少年而趨近成 年，且其等均明暸被告僅准其等野餐及踏浪、不准其等進入 水深處或游泳等情，縱便杉原海水浴場斯時無救生員或救生 設備，被告依活動之目的，尚無攜帶救生設備或提醒個案攜 帶救生設備之義務存在。
⑻或有論者會以被告見個案攜帶泳帽及泳褲、被害人甚至攜帶 泳鏡之情、或告示牌明載杉原海水浴場未設有常駐巡護人員 、抑或事發當日個案已有進入水深處等情狀，認被告客觀上 得預見個案失控但未即時制止個案，仍應負刑法過失不作為 犯之罪責。惟仍：
①刑法之一般注意義務既屬規範性之評價，自有參衡社會通念 予以評價之必要。在本案被告雖有見個案攜帶泳帽及泳褲之 情形，但認此與其請個案攜帶輕便衣物之目的並無衝突而未 制止，又其於事前已知悉被害人將攜帶泳鏡，但其業告被害 人活動不含游泳，經被害人堅持後表示如果被害人帶比較開 心就隨他去等語。若以後見之明，固然可認被告逕沒收被害 人之泳鏡、禁止個案更換泳帽及泳褲或觸水、責罵個案後將 全員帶回海山扶兒家園，即可阻止被害人死亡結果之憾事發 生；但稽之海山扶兒家園之生活作息表（相卷第65頁），個 案平日活動範圍均侷限在海山扶兒家園園區內而不得擅自外 出，原則上僅有週末具戶外活動之可能，故外出機會相較一 般家庭之兒童或少年來說實屬珍貴，在此情況下如被告逕予 沒收被害人之泳鏡、禁止個案更換泳帽及泳褲或觸水、責罵 個案後將全員帶回海山扶兒家園，反將始個案掃興而認被告 不通情理。相較之下本案被告繼續野餐及踏浪之活動，但其 注意、監看個案在杉原海水浴場之活動狀況，目睹違規情況 則加以制止，應認其已盡其對個案之保證人義務。 ②告示牌固明載杉原海水浴場未設有常駐巡護人員，但如以之 推認縱便事發當日之活動僅止於野餐及踏浪，被告仍具攜帶 救生設備或提醒個案攜帶救生設備之義務，則依相同標準， 凡是父母帶同兒童或少年至杉原海水浴場或任一無救生員之 處所，從事野餐或踏浪等非游泳亦未深入水域之活動時，縱 便天氣及海相非暫停或禁止從事水域遊憩活動之情形，亦均 應攜帶救生設備或提醒兒童或少年攜帶救生設備。但此要非 社會實際運作之常態，容有將生活輔導員之職務形塑為一毫 無破綻之過度完美保證人地位之嫌，恐失之過苛。又公訴意
旨所認應攜帶之「救生設備」為何？係魚雷浮標、救生圈、 浮板或其他救生設備？何種救生設備方得於本案中有效救助 被害人？對被告來說要非明確，而非被告所得事先預見之義 務。
⑼復而，被告固然坦認公訴意旨所述其於被害人遇難時，目光 未維持注意被害人之情事，然慮及被告於事發當日帶同10人 之個案外出，以1人之力僅能目光來回巡視以看護所有個案 ，自無法隨時保持目光僅注意被害人之狀態。況被告有攜帶 醫護急用包至杉原海水浴場，又於目睹個案進入水深處時有 責罵個案等情，應可解釋為其依事發當日活動之目的，已有 如告示牌所示之注意安全，並防免個案死傷結果發生或擴大 之相關積極行為。或另有論者認被告1人帶同個案10人外出 ，人力明顯不足照管眾多個案而具有過失，然本院認人力是 否充足乙節，尚須結合事發當日活動之目的為斷。被告既已 明告個案活動之目的僅止於野餐及踏浪而不含游泳或其他深 入水域之行為，且個案均知悉上情而詳如前述，是被告依事 發當日活動之目的，1人以目光來回巡視個案10人之方式確 認其等之安全，應已足矣。此外，參諸個案鍾○瑋所撰之家 庭會議紀錄記載當週週末活動有「玩水（富里海邊）」，且 海山扶兒家園之家庭會議紀錄內容須經相關職員及主管之審