臺灣臺南地方法院民事判決
110年度訴字第1958號
原 告 黃宗欽
林英秀
共 同
訴訟代理人 邱循真律師
被 告 陳卜彰即陳銘錫
(現於法務部○○○○○○○○○○○ 執行)
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國111年9月
13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院一一○年度司執字第五○○三號強制執行事件，於民國一一○年十一月十八日所製作之分配表，其中次序七所列國庫代扣被告參與分配之執行費新臺幣參萬零肆佰元、次序十一所列被告應受分配之新臺幣參佰捌拾萬元，均應剔除，不得列入分配。訴訟費用新臺幣參萬玖仟零壹拾陸元由被告負擔。 事實及理由
一、原告起訴主張：坐落臺南市○○區○○段00000○00000地號土地 及其上同段3234建號建物即門牌號碼臺南市○○區○○路000號 之房屋為原告林英秀所有，原告林英秀並於民國103年8月6 日將系爭不動產信託予原告黃宗欽。信託期間，原告林英秀 前曾以系爭不動產設定最高限額抵押權與訴外人國泰人壽保 險股份有限公司，原告林英秀未還款，國泰人壽保險股份有 限公司聲請拍賣抵押物(本院110年度司執字第5003號強制執 行事件)。系爭不動產拍定後，本院執行處於110年11月18日 就系爭不動產拍賣所得新臺幣(下同)10,300,000元價金製作 分配表，其中次序7及次序11係依系爭不動產土地謄本列被 告得分配30,400元(代扣執行費）及3,800,000元。原告林英 秀與被告間雖有設定最高限額抵押權，惟於最高限額抵押權 設定前或設定後，原告林英秀與被告間並無實質借款，未存 有任何消費借貸關係，即無任何債權債務關係，是被告自不 得受領拍賣系爭不動產所得之款項，系爭分配表次序7「30, 400元」(代扣執行費）、次序11「3,800,000元」之金額應 予剔除。系爭分配表將被告列入次序7及次序11之分配，為 本院執行處依系爭不動產之土地及建物謄本所載最高限額抵 押權所登記之金額認列債權額，並非被告有提出權利證明文 件為聲明參與分配，是原告既否認被告可受分配，即應由被 告就其有該債權存在之原因事實，即被告有借款與原告林英
秀之意思表示合致及借款已交付等積極事實，負舉證之責。 被告確實未有交付任何借款與原告林英秀即無成立消費借貸 關係，是原告林英秀與被告間設定最高限額抵押權所擔保之 借款債權即不存在，則被告就系爭不動產拍賣所得之價金即 不能受分配。被告既不能就系爭不動產拍賣所得之價金受分 配，則系爭分配表次序表7所列「國庫代扣被告陳卜彰即陳 銘錫參與分配之執行費30,400元」、次序表11所列「被告陳 卜彰即陳銘錫應受分配之3,800,000元」，即均應予剔除， 不得列入分配。並聲明：㈠本院110年度司執字第5003號強制 執行事件，於110年11月18日所製作之分配表，其中次序7所 列國庫代扣被告陳卜彰即陳銘錫參與分配之執行費30,400元 、次序11所列被告陳卜彰即陳銘錫應受分配之3,800,000元 ，均應予剔除，不得列入分配。㈡訴訟費用由被告負擔。二、被告之答辯：系爭抵押權當然是有對價關係才有辦法登記。 被告無法提出借款證明，但地政機關不會沒有任何文件就可 以登記被告有抵押權，地政是有經過合法的登記程序，當事 人也都有檢附申請書和相關文件，地政有審查也有繳納規費 ，手續流程都核備後，不可以否定它，因此抵押的合法性無 庸置疑。並聲明：駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。三、得心證之理由：
(一)按異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院 對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。債務 人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第 14條規定之事由，提起分配表異議之訴，強制執行法第41條 第1項前段、第2項分別定有明文。又按強制執行事件之債權 人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由， 依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，本質上含有 消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權 不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉 證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責( 最高法院109年度台上字第212號判決同此見解)。次按確認 法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由 被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為 前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗。普通抵押 權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借 款債務設定普通抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形 ，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或 指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生， 而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉 證責任。而所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押
物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及 將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所 擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權 ，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。是以最高限 額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關 係）所不斷發生之債權，最高限額抵押契約定有存續期間者 ，其訂約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，亦即凡 在存續期間內所發生之債權皆為抵押權效力所及，若嗣後所 擔保之債權並未發生，則債權人不得就未發生之債權實行抵 押權。最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，抵押 權人主張有擔保債權存在之事實，自應就該有利、積極之事 實，負舉證責任。又土地法第43條所謂依本法所為之登記有 絕對效力，僅為保護因信賴登記取得土地權利之第三人，與 抵押權人就其抵押債權存在之舉證責任無涉(最高法院110年 度台上字第531號判決同此看法)。
(二)查：
⒈訴外人國泰人壽保險股份有限公司於110年1月間執本院109年 度司拍字第172號民事裁定、本院109年度司促字第14053號 支付命令，向本院執行處聲請對本件原告、訴外人葉宸通聲 請強制執行系爭不動產（110年度司執字第5003號），被告 未聲明參與分配，由本院執行處逕依不動產登記謄本將之列 入分配（103年8月8日登記最高限額抵押權，擔保債權8,800 ,000元，設定權利範圍10000分之105）；本院執行處於110 年11月18日製作分配表，其中次序7及次序11係依系爭不動 產土地謄本列被告得分配30,400元(代扣執行費）及3,800,0 00元等情，有本院調閱之上開執行全卷可資參酌，並有卷附 臺南市臺南地政事務所111年7月18日臺南地所登字第111006 9104號函附抵押權設定登記資料可稽(訴字卷第169-186頁) ，堪先認定為真實。
⒉原告主張被告與原告林英秀間之系爭抵押債權不存在，並應 剔除上開分配表次序7、11所列之分配等語，依上揭舉證責 任分配之法則，應由被告就該抵押債權存在之事實，負舉證 之責。而依本院調閱之前揭執行卷，被告於該執行程序中並 未提出任何債權存在之相關證明或證據；而依系爭抵押權登 記內容，其種類為最高限額抵押權，擔保債權總金額為8,80 0,000元，債務人為原告林英秀，擔保種類及範圍是債務人 對抵押權人現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在該抵 押權設定契約所定最高限額內所負之債務、包括借款、保證 ；擔保債權卻認定日期日為123年8月5日。依此，被告應舉 證證明其與原告林英秀間存有系爭抵押權擔保債權存在之事
實。就此，被告並未提出任何證據證明確有擔保債權存在， 本院審酌當事人為因債務成立而提供擔保物以設定抵押權時 ，先為設定登記再交付金錢之情形，所在多有，不得僅以已 設定抵押權登記，當然推論已實際有債務存在及金錢交付； 況系爭抵押權種類為最高限額抵押權，本允許債權未發生的 情形下即可登記最高限額抵押權，更可知最高限額抵押權之 登記，顯不能證明其擔保債權之必然存在，故無從僅憑系爭 不動產有設定系爭抵押權，即認被告對原告林英秀有何債權 存在。從而，原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，自屬 可採。至被告雖以前詞為辯，惟抵押權設定登記僅為物權行 為之一環，其所涉文件只能表明物權登記內容，無法證明債 權關係，抵押權設定登記程序亦未觸及債權存否之實質認定 ，是原告徒以抵押權登記係屬合法等語，仍無從憑以證明抵 押權擔保之債權的存在。
⒊綜上以論，原告林秀英、被告間並不存在消費借貸契約之意 思表示合致及借款金錢交付，乃前開相關書證均以被告為抵 押權人即債權人，以原告林秀英為債務人，顯與實情不符。 此外，被告復未能舉出其他證據證明其被告與原告林秀英間 確有消費借貸之成立，則系爭抵押權所擔保之債權，確實不 存在。原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，堪信為真 。基此，本於抵押權從屬性原則，被告即不得以系爭抵押權 設定為由參與系爭執行事件拍賣價金之分配。
(三)綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項規定，請求系爭 分配表次序表7所列「國庫代扣被告陳卜彰即陳銘錫參與分 配之執行費30,400元」、次序表11所列「被告陳卜彰即陳銘 錫應受分配之3,800,000元」，應予剔除，不得列入分配， 為有理由，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一論述。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87 條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 6 日 民事第五庭 法 官 盧亨龍
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院（臺南市○○路0段000號）提出上訴狀（須按他造當事人人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 10 月 11 日 書記官 彭蜀方
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