臺灣臺南地方法院刑事判決
111年度易字第130號
公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 吳義遜
鄭岳芳
選任辯護人 洪永志律師
(法扶律師)
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（110年度營偵字第169
8號、110年度偵字第18863號），本院判決如下：
主 文
吳義遜犯附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算一日。沒收部分併執行之。
鄭岳芳犯附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算一日。沒收部分併執行之。
事 實
一、吳義遜與心智缺陷致辨識行為違法或依其辨識而行為之能力 顯著減低之鄭岳芳，均自始無支付附表所示行動電話門號月 租費之意願，而為申辦附表所示行動電話門號以獲取附表所 示之SIM卡、手機及智慧音箱等財物，共同意圖為自己不法 之所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，於附表所示之時間、地 點，由吳義遜帶同鄭岳芳向代理附表所示電信公司之業務人 員佯稱欲申辦行動電話門號並願繳付附表所示月租費，致使 代理附表所示電信公司之業務人員陷於錯誤後，簽立契約並 交付附表所示SIM卡、手機及智慧音箱等財物予鄭岳芳與吳 義遜取得。
二、案經鄭岳芳訴由臺南市政府警察局新營分局、善化分局報告 灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查， 本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述，於審判中 依法踐行調查證據程序時，被告不爭執各該證據之證據能力 ，且迄至言詞辯論終結前檢察官、被告二人、辯護人均未聲 明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不 當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當 ，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料均有證據能力。其餘 各項非供述證據，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取 得，或有證明力明顯過低之情，且經本院於審判期日合法踐 行證據調查程序，由當事人互為辯論，業已保障當事人訴訟 上之權利，本院均得採為證據。
二、上揭犯罪事實，業經被告吳義遜於偵查及審理時、鄭岳芳於 審理時坦承不諱（警二卷第5至17頁；本院卷第63至74、201 至230頁），核與證人林珮欣、吳俐瑩、胡芳菁、徐詠智、 李坤霖於分別於警詢及偵訊、證人鄭長榮於偵訊及審理時證 述情節大致相符（警一卷第3至7頁；偵一卷第69至71、83至 84、91至94、115至121、129至131、153至154頁；本院卷第 63至74頁），並有臺南市政府警察局新營分局中山路派出所 受(處)理案件證明單、受理各類案件紀錄表、附表編號1之 遠傳電信預付卡申請書、台灣大哥大行動寬頻業務申請書1 份、附表編號2之遠傳電信行動寬頻業務服務申請書1份、遠 傳電信銷售確認單2份、遠傳電信行動電話號碼可攜服務申 請書、附表編號3之台灣大哥大行動寬頻業務申請書、附表 編號4之中華電信股份有限公司行動寬頻(租用/異動)申請書 1份、中華電信股份有限公司台南營運處110年4月至6月繳費 通知、附表編號5之中華電信股份有限公司行動寬頻(租用/ 異動)申請書1份、中華電信股份有限公司台南營運處110年5 月至6月繳費通知、附表編號6之亞太電信服務費繳款單(補) 、亞太電信行動電話服務申請單、亞太電信行動電話號碼可 攜服務申請書各1紙、亞太電信股份有限公司專案同意書1份 、被告鄭岳芳中華民國身心障礙證明影本1紙、奇美醫療財 團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）111年7月12日(111)奇精 字第3084號函暨所附被告鄭岳芳精神鑑定報告書等在卷可參 （警二卷第27、31至33、39至55、59、67至71、73至83、95 至113、131至143、153至169、177至183頁；本院卷第135至 141頁），足認被告前揭任意性自白，與事實相符，堪予採
信。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科 。
三、論罪科刑
㈠、核被告二人於附表編號1至6所為，均各犯刑法第339條第1項 之詐欺取財罪，被告二人就上開犯行，有犯意之聯絡及行為 之分擔，為共同正犯。詐欺取財罪係為保護個人之財產法益 而設，則關於行為人詐欺犯罪之罪數計算，原則上應依遭受 詐騙之被害人人數定之，附表編號1至6所示6次犯行，並無 時間或空間上之全部或局部重疊關係，且犯意各別、行為互 殊，並分別侵害不同被害人之財產法益，應予分論併罰。又 被告二人就附表編號1①、②所示時間、地點詐欺取財行為， 在時間及空間上具有密切之關連性，依一般社會通常觀念難 以強行分離，係為達同一目的，而侵害各該同一被害人之法 益，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實施，合為包括 一行為予以評價，較為合理，應各論以接續犯之一罪。㈡、被告吳義遜應依累犯規定加重其刑
依司法院釋字第775號解釋意旨及刑事訴訟法第161條第1項 規定可知，檢察官需就前階段被告構成「累犯事實」負擔主 張及舉證責任，並就後階段被告依累犯規定「加重其刑事項 」負擔主張及說明責任（最高法院110年度台上大字第5660 號裁定意旨參照）。查本案檢察官業已提出被告吳義遜之刑 案資料查註紀錄表、矯正簡表作為被告構成累犯事實之證據 （偵一卷第9至21、24頁），應認足以證明被告累犯之事實 ，且檢察官於量刑辯論時已敘明應依累犯規定加重其刑之理 由，並請本院依累犯之規定加重其刑，應認檢察官已就本案 被告為何需依累犯規定加重其刑為說明。查被告吳義遜前因 詐欺案件，多次經法院判處罪刑確定，由臺灣高等法院臺南 分院先以105年聲字第15號就其中2罪定應執行刑有期徒刑1 年，再以108年聲字第230號與其他13罪定應執行刑有期徒刑 3年2月，並於109年10月4縮刑期滿執行完畢，是被告受有期 徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，為累犯，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。本院 斟酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告於執行完畢後未 及5年又再犯本案，且俱為相同罪質之犯罪，足見其刑罰反 應力薄弱，而本案並無應處最低法定刑，又無刑法第59條規 定得減輕之情形，且適用累犯加重規定時，亦無超過其所應 負擔罪責之情事，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。㈢、被告鄭岳芳應依刑法第19條第2項減輕其刑 按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或 依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第
19條第2項定有明文。查被告鄭岳芳持有中華民國身心障礙 證明（警二卷第27頁），可知被告本有身心障礙之情。又經 本院囑託奇美醫院對被告施以精神鑑定，鑑定結果略以：鄭 員（即被告鄭岳芳）智能不足。認知上，個案在魏氏智力測 驗全量表分數為48，百分等級＜0.1，認知表現落於中度障礙 範圍。在工作記憶上個案可達輕度障礙程度，對於語文類及 視知覺訊息之處理及運用以及視動協調能力等皆落於中等障 礙範圍。社會適應上，在各項能力皆落於非常低下之範圍， 個案社會適應能力明顯較弱。推估個案可能因其認知功能較 弱而對社會適應之能力顯著較一般人弱，而容易做出一些不 符合社會規範或不小心觸犯法律的行為等情，有該院111年7 月12日(111)奇精字第3084號函暨所附精神鑑定報告書在卷 可參（本院卷第135至141頁）。本院審酌上開精神鑑定報告 書係由具精神醫學專業之鑑定機關依精神鑑定之流程，藉由 與被告及被告之兄會談內容，佐以被告之個人發展史及於奇 美醫院就診之疾病史，並對被告施以身體、神經學及精神狀 態檢查，並施以心理衡鑑後本於專業知識與臨床經驗，綜合 研判被告於案發當時之精神狀態所為之判斷，關於鑑定機關 之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，於形式及實質上 均無瑕疵，當值採信，且被告鄭岳芳於本院審理時，不論在 觀看文件內容、瞭解問題、回答問題、陳述意見時都需他人 協助，且較難為完整之陳述，足認被告鄭岳芳確有智能不足 之情況，而智能缺陷與精神疾病不同，難以於短時間內改變 ，是堪認被告於本案行為即110年3、4月間時，確因智能缺 陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低， 是被告於案發當時符合刑法第19條第2項之情形，爰依前揭 規定減輕其刑。
㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳義遜有多次詐欺前案 紀錄（累犯不重複評價），經法院判刑後，仍不思循正當途 徑謀取財物，竟為貪圖不法利益，再次利用社會上智能或知 識程度不高之人，於附表所示時間、地點向附表所示代理電 信公司之業務人員施用詐述，詐得如附表所示之物，所為實 應予以非難；被告鄭岳芳明知無錢繳納行動電話門號月租費 ，卻為取得智慧音箱等利益，配合被告吳義遜不斷辦理不需 要的行動電話門號，致附表所示各電信公司受有損害，所為 非是。惟念被告二人均已坦認犯行，且被告鄭岳芳已陸續向 除附表編號2以外之各電信公司補繳月租費，併辦理終止契 約，足認被告鄭岳芳已知悔悟並積極填補被害人之損失，犯 後態度良好；兼衡被告二人犯罪之動機、手段、情節、所獲 利益及造成之損害，暨被告吳義遜於審理時自陳高中畢業之
智識程度，已婚，育有1子已成年，曾經營小生意，目前因 為腳受傷住在護理之家等家庭、經濟狀況；被告鄭岳芳於審 理時自陳，高中肄業之智識狀況，已婚，育有一子已就讀高 中，目前跟父親在機車廠一起工作，與父親、哥哥、太太、 小孩同住之家庭、經濟狀況，各量處如主文所示之刑，並均 諭知易科罰金之折算標準。另衡酌被告二人犯罪動機、犯罪 時間、侵害法益類型，就被告所犯各罪，定其應執行之刑如 主文所示，並均諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑 法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。再按沒收以剝奪 人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應 受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法 所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得 ，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之 人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所 得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。 因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬，故共同犯罪，其所 得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪 利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第13次刑事庭會 議決議參照）。查本案詐得如附表編號1、2、4、5「取得物 品」欄所示之物、附表編號3「取得物品」欄所示SIM卡1張 ，均由被告吳義遜取得，業為被告吳義遜自承在卷（本院卷 第221頁），又被告吳義遜雖辯稱上揭詐得物品中，SIM卡7 張均丟棄，3支手機已變賣，並將變賣所得與被告鄭岳芳平 分云云，然並無事證證明上揭物品已丟棄或變賣，加之被告 鄭岳芳自始否認有獲得變賣手機後之利益，是上揭物品應認 屬被告吳義遜之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之 1第1項前段、第3項之規定，於被告吳義遜所犯各詐欺罪項 下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。
㈡、另就附表編號3「取得物品」欄所示GOOGLE NEST MINI智慧音 箱1個，依卷內證據不足以證明係已由特定被告單獨取得， 應認定前開音箱1個為被告二人共同犯罪所得，故連帶於被 告二人附表3所示詐欺罪項下宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢、本案宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，於定應執 行刑後諭知併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第339條第1
項、第28條、第19條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官陳昆廷提起公訴，檢察官陳于文、蔡宜玲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 10 月 4 日 刑事第五庭 審判長法 官 陳振謙 法 官 鄭銘仁
法 官 茆怡文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 薛雯庭中 華 民 國 111 年 10 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
附表：
編號 行動電話門號 申辦日期 申辦地點 申辦 月租費 取得財物 宣告刑 1 ① 0000000000 110年3月1日 台灣大哥大善化中山店（臺南市○○區○○路000○0號） 999元 SIM卡1張 LG VELVET（6G/128G）手機1支 吳義遜共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之SIM卡貳張、LG VELVET（6G/128G）手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 鄭岳芳共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 ② 0000000000 110年3月1日 同上 599元 SIM卡1張 2 0000000000 110年3月5日 遠傳電信嘉義興業加盟門市（嘉義市○區○○○路000號） 999元 SIM卡1張 三星A42手機1支 吳義遜共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之SIM卡壹張、三星A42手機壹支，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 鄭岳芳共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 3 0000000000 110年3月7日 台灣大哥大台南新營店（臺南市○○區○○路000號） 999元 SIM卡1張 GOOGLE NEST MINI智慧音箱1個 吳義遜共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之SIM卡壹張沒收，未扣案之GOOGLE NEST MINI智慧音箱壹個與鄭岳芳共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 鄭岳芳共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之GOOGLE NEST MINI智慧音箱壹個與吳義遜共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 0000000000 110年3月7日 中華電信 新營民治店（臺南市○○區○○路000號） 488元 SIM卡1張 吳義遜共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之SIM卡壹張沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 鄭岳芳共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 5 0000000000 110年4月9日 中華電信新營中山服務中心（臺南市○○區○○路000○0號） 999元 SIM卡1張 吳義遜共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之SIM卡壹張沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 鄭岳芳共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 6 0000000000 110年4月10日 亞太電信新營三民加盟中心（臺南市○○區○○路000○0號） 799元 SIM卡1張 VIVO Y20S手機1支 吳義遜共同犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之SIM卡壹張、VIVO Y20S手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 鄭岳芳共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
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