臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上易字第1394號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院94年度易緝字第
286號中華民國94年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地
方法院檢察署92年度偵字第14974號 ），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○曾於民國（下同 ）90年1月8日起至同年6月間某日止 ，陸續向案外人王月娥詐借新台幣 （下同）105萬元（起訴 書誤載為56萬元），均無償還（此部分業據本院以90年上易 字第386號判處有期徒刑6月確定），已屬無資力狀態，且肯 歐運動用品事業有限公司（以下均簡稱肯歐公司）並無實際 之營業地點，且與日本ＫＡＹ．Ｏ株式會社三盟商事（以下 簡稱日本ＫＡＹ．Ｏ公司）並無母公司與子公司之關係，亦 無任何合作關係，且未經設立登記，不得以公司名義經營業 務，竟基於意圖為自己不法之所有與不法之利益，且均基於 概括犯意，先於91年1月間攜帶其於不詳時間印製內容載有 「肯歐公司地址：台中市○○○街6巷12號，ＫＡＹ．Ｏ株 式會社盟商事，日本公司／．．．東京都中野區中野」等不 實事項之型錄1份，向在台中市○○路○段198號六開設彩新 網版公司之甲○○佯稱肯歐公司係日本ＫＡＹ．Ｏ公司之台 灣分公司，並聲稱肯歐公司已握有大量國立清華大學、國立 台南師範學院等之體育服裝訂單，要求甲○○幫伊找成衣製 造商，同時表示其所購買之衣服均欲委託甲○○製版，致甲 ○○陷於錯誤，而介紹達將企業有限公司（以下均簡稱達將 公司）之負責人董紹芬與其認識，於91年1月間某日交付前 開型錄1份，在台中市○○路○段世斌1巷21弄17號達將公司 之營業處所，向達將公司之負責人董紹芬詐稱肯歐公司係前 開日本ＫＡＹ．Ｏ公司之台灣分公司，並聲稱肯歐公司已握 有大量國立清華大學、國立台南師範學院之訂單，另於91年 1月間向達將公司少量訂購服裝1批（貨款4萬6000元），先 給付3萬元，再於91年2月間少量訂購服裝1批，並給付現金 ，取得達將公司負責人董紹芬之信任，使董紹芬因而誤認丙 ○○確有資力付款，以肯歐公司之名義，陸續自91年3月間 起至91年4月間止，向達將公司大量訂貨，計3月份訂貨貨款 為85萬8905元，4月份訂貨貨款為52萬4746元，復由甲○○ 為前開衣服陸續製版，因而連續取得甲○○為其製版之不法
利益，（該製版之費用為25萬1331元），復親自取得前開詐 得之服裝，或利用不知情之卓佩佩替其領取前開服裝，因而 詐得前開財物及不法之利益得逞，嗣董紹芬發現有異，乃未 再繼續依丙○○所下之訂單裁製衣服，惟因布料已經裁剪， 人力亦已付出（計損失約50萬至60萬元不等之布料及人力成 本），而丙○○並未依約付款，乃未再交付最後一批下訂之 衣服，因而有1批未能裁製完成之衣服未能詐得，嗣甲○○ 、董紹芬向丙○○催討，丙○○先虛與委蛇，拖延應付，最 後索性停掉聯絡之電話，且避居高雄，甲○○、董紹芬始知 受騙。
二、案經甲○○、達將公司訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告丙○○訊（下稱被告）未於本院審理期日到場 ，其於本院準備程序則否認有上揭詐欺犯行，又被告於原審 坦承伊向告訴人甲○○、達將公稱其所經營之肯歐公司（尚 未設立登記）係日本ＫＡＹ．０公司之分公司，並向達將公 司下單取得服裝數批及向甲○○取得製版之利益，因而積欠 前開貨款及承攬報酬，惟矢口否認有詐欺取財及詐得不法利 益之犯行，辯稱：伊確實於九十年十月間與前開日本公司之 負責人溫海建一談妥合作事宜，並未施用詐術，且伊向告訴 人下訂單之時，亦無不法所有之意圖，嗣後未能如期付款， 有部分原因是前開訂製之衣服有瑕疵，導致無法銷售出去， 且日本之資金沒有進來，以致資金不足云云，惟查：㈠、 被告係以肯歐公司之名義向告訴人訂貨及請求製版，業據證 人董紹芬、甲○○指訴歷歷，並有記載抬頭為ＫＯ（即肯歐 公司之英文簡稱）之出貨單及估價單各1疊、本票1紙、和解 書1紙附卷可憑，復有前開記載內容不實之型錄影本1份在卷 可憑，是以告訴人確因被告向伊詐稱伊所經營之肯歐公司為 日本ＫＡＹ．Ｏ公司之分公司，因而均陷於錯誤而依其指定 製作衣服，並依其指示製版，至為明確。該肯歐公司並非日 本公司之分公司，業據被告於原審自承在卷，且被告亦無法 提出任何有關肯歐公司與ＫＡＹ．Ｏ公司有何合作關係之文 件證明，又肯歐公司至今均未依法登記成立，業據證人陳香 蓮於原審結證明確，則被告竟向告訴人謊稱肯歐公司為前開 日本公司之分公司，並在型錄上留下不實之公司營業處所， 其意圖使告訴人誤以為其所成立之肯歐公司有相當之資力， 應甚明確。㈡、被告曾於90年1月8日起至同年6月間某日止 ，陸續向案外人王月娥詐借105萬元，均無償還，業據本院 以90年上易字第386號判處有期徒刑6月確定，有前開判決1
份在卷可憑。又被告於90年7、8月間找案外人卓佩佩與陳香 蓮合夥，約明三人均需出資，惟事後僅卓佩佩、陳香蓮實際 有出資，業據證人陳香蓮於原審結證明確，核與證人卓佩佩 於原審結證稱：伊確實有因被告要賣運動服之事實，交付十 萬元給被告等語相符，惟被告並未實際出資，業據原審函請 法務部調查局檢送被告及其妻張瑛梓所有之金融往來資料， 經該局以93年11月10日調錢參字第09300453090號函附在卷 ，原審依該函覆之結果，逐一查明被告及其妻自90年1月間 起至91年1月間止之交易往來紀錄，發現被告及其妻在前開 時間內，除被告之妻於華南商業銀行之存款外，其餘存款餘 額大部分均僅有數百元至數千元不等之小額往來，而華南商 業銀行於90年7月、8月間固有大筆之資金往來，惟於匯入之 同一天隨即提領出來，顯見均係供週轉使用，而其中被告之 妻於台新國際商業銀行尚有30～40萬不等之現金卡債務，迄 未償還，有台灣土地銀行、中國國際商業銀行三民分行、誠 泰商業銀行、陽信商業銀行屏東分行、高新商業銀行、中國 信託商業銀行股份有限公司、安泰商業銀行北高雄分行、華 南商業銀行台中分行、台北銀行、萬泰商業銀行營業部、中 華郵政股份有限公司儲匯處、國泰世華銀行忠孝分行、安泰 商業銀行高雄營業部、大眾商業銀行、台新國際商業銀行、 合作金庫銀行復旦分行、台北國際商業銀行、台北銀行松山 分行函各1紙附卷可憑，又依前開法務部調查局之前開函文 顯示，被告之妻並未在華僑商業銀行開戶，詎被告竟於原審 訊問其關於其對肯歐公司之出資，究竟如何出資時，答稱： 已存入其妻華僑銀行之帳戶內云云（見原審卷第177頁）， 顯見被告所辯諸多不實，益證被告自90年至91年間債務大於 資產甚多，已陷於無資力之狀態。㈢、被告合夥人之一陳香 蓮於91年1月間已向被告表示要撤股，業據證人陳香蓮於原 審結證明確，則肯歐公司於91年1月間已不再有任何金援， 則被告至少於91年1月間已能預見屆期貨款已沒有能力支付 ，竟向告訴人等謊稱肯歐公司有多筆大專體育服訂單，大量 向告訴人訂貨，益證被告有不法所有之意圖。又案發後被告 固然有為數不少之衣服放在倉庫中，尚未賣出，惟經原審清 點該批衣服，僅有中華足球運動聯盟短袖套裝927件、背心 108件、外套30件、短褲8件、棉衫38件、長褲25件，而前開 衣服以出貨價格計算約14萬8000多元，業據原審勘驗前開衣 服，製有勘驗筆錄1份在卷可憑，縱令被告於原審辯稱：伊 在高雄還有與前開清點數量差不多數量之衣服云云，惟二者 相加之結果，亦與被告實際訂貨之數量差距甚大，顯然被告 已銷售出為數不少之衣服，詎竟仍無法支付告訴人之貨款，
由此可見，被告於訂貨之初即有不法所有之意圖，被告於原 審辯稱：係因為衣服有瑕疵，才沒有付款云云，不足採信。 ㈣、被告向告訴人達將公司訂製1500套足球協會之服裝，惟 案發後經達將公司求證之結果，該協會僅向被告訂製50件， 相差1450件，業據證人董紹芬於原審指訴歷歷，並有前開原 審勘驗筆錄1份在卷可憑；又被告並未告知合夥人陳香蓮有 日本公司願意代銷肯歐公司之服裝，亦據證人陳香蓮於原審 結證明確，倘被告確實有與溫海建一談妥代銷服裝事宜，何 以未告知合夥人？又被告自90～92年間均無入出境之紀錄， 竟向告訴人董紹芬謊稱伊出國找合夥人，除經董紹芬於原審 指訴歷歷之外，並有內政部警政署入出境管理局93年11月2 日境信品字第09311195080號函附被告入出國日期證明1份在 卷可憑，顯見被告於原審辯稱：伊原先以為日本公司願意代 銷服裝才會大量訂製衣服云云，亦屬事後卸責之詞，不足採 信，再者，被告於案發後隨即更換手機，避不見面，亦據告 訴人於原審指訴歷歷，本案被告涉犯詐欺取財及詐欺得利犯 行，事證明確，依法應予論科。
二、查被告將衣服交付告訴人甲○○製版，詐得製版之利益，顯 未涉及財物之交付，所得應為之製版之不法利益，是核被告 此部分犯行係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪（此部分雖 未據公訴人於起訴書中載明，惟業據原審蒞庭檢察官於原審 論告時更正，並經原審告知被告另涉犯此部分罪名）。又被 告向告訴人達將公司詐得體育服數批及詐取體育服未得逞之 犯行，分係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第339 條第3項、第1項之詐欺財物未遂罪。被告以尚未登記成立之 肯歐公司之名義對外經營業務，係犯公司法第19條第2項、 第1項之罪。被告多次詐欺得利及多次詐欺取財犯行（包括 詐欺未遂犯行），均時間緊接，所犯構成要件相同，顯均係 基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，依法各論以一詐欺得 利罪及一詐欺取財罪，並均加重其刑。被告所為前開詐欺取 財犯行，有數次係利用不知情之卓佩佩為之，為間接正犯。 被告違反公司法第19條第2項、第1項之犯行部分，雖未據公 訴人提起公訴，惟被告已自承其係以未經設立登記之肯歐公 司名義向告訴人等下單，該部分違反公司法之犯行，與前開 起訴之部分（刑法第339條第1項、第3項第1項、第339條第2 項之犯行），分別有方法、結果之牽連關係，有牽連犯之裁 判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得一併審酌，並 分別依牽連犯之例，從一重論以刑法第339條第1項之詐欺取 財罪及刑法第339條第2項之詐欺取財得利罪。被告所犯上開 刑法第339條第1項及同法第2項之2罪，犯意各別，罪名亦殊
，應分論併罰。
三、原審依據上述理由，適用公司法第19條第2項，刑法第11條 前段，第56條、第339條第1項、第2項、第55條、第51條第5 款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，並審被告前有詐欺 取財之前科紀錄，事隔未久即再犯，惡性重大，所得利益及 財物各為製版費25萬1331元及製衣費138萬3651元，其中告 訴人甲○○部分，已與其達成民事和解，有和解書1份在卷 可憑及犯後飾詞狡辯，不知悔改等一切情狀，就被告詐欺取 財部分量處有期徒刑9月，就被告詐欺得利部分量處有期徒 刑3月之刑罰，並定其應執行刑有期徒刑10月。另敘明台灣 台中地方法院檢察署檢察官移送併審意旨（93年度偵字第 20556號）略以：被告丙○○意圖為自己不法之所有，於92 年11月間，行使詐術邀同告訴人黃浟彥合夥開設公司，致告 訴人陷於錯誤，而陸續投資216萬5000元，因認被告涉犯刑 法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，且與前開論罪科刑部分， 有連續犯之裁判上一罪之關係云云。惟查：本件被告所涉前 開論罪科刑部分，係利用達將公司誤認其設立之肯歐公司為 日本ＫＡＹ．Ｏ之分公司，有資力付款，連續藉詞實施詐欺 ，且犯罪時間迄於91年4月間止，而前開併案審理部分，係 利用他人誤信被告欲與其合夥開公司，而1次詐得他人投資 款項，且犯罪時間相距已達1年多，手法亦不相同，難認係 基於同一概括犯意，連續實施之詐欺犯罪，不能認有何連續 犯之裁判上1罪之關係，即非起訴效力所及，自不得併予審 究，應退回原移送檢察署檢察官另行偵查。核其認事用法俱 無不當，量刑亦稱允洽，被告猶否認犯罪而提起上訴，非有 理由，應駁回其上訴。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 12 月 21 日 刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 許 秀 芬
法 官 江 錫 麟
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉 建 智
中 華 民 國 94 年 12 月 21 日附錄論罪科刑法條：
刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人 之物交付者，處5年以下有期徒刑 、拘役或科或併科1000元以 下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前2項之未遂犯罰之。
公司法第19條第1項、第2項：
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。 違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新臺幣15萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有2人以 上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。 Ａ
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