臺灣臺北地方法院民事判決
110年度訴字第7036號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 徐碩彬
劉佩聰
郭美秀
被 告 鐘連進
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於中華民國111
年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將如附表所示土地，經新北市新店地政事務所於民國八十六年四月二十八日設定之擔保債權總金額為新臺幣壹佰萬元之普通抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款 定有明文。查原告起訴時原請求塗銷新北市○○區○○段000○00 0地號土地（即如附表土地1、2）於民國86年4月28日新北市 新店地政事務所（下稱新店地政事務所）新臺幣（下同）10 0萬元普通抵押權設定登記予以塗銷；嗣於111年6月15日具 狀追加為請求被告應將如附表所示12筆土地（下稱系爭土地 ）於86年4月28日新店地政事務所之100萬元普通抵押權（下 稱系爭抵押權）設定登記予以塗銷，經核原告上述追加均係 以系爭抵押權業已因除斥期間而消滅，基於代位依民法第76 7條規定請求被告塗銷被告於86年4月28日當日所為併同就系 爭土地所為抵押權設定登記之同一基礎事實，於法自無不合 ，本院爰就變更後之聲明為裁判。
二、原告主張：原告對訴外人鍾松樹有本金163萬7,072元債權， 鍾松樹已於102年7月8日死亡。惟鍾松樹名下所有系爭土地 ，於86年4月28日設定抵押權人為鐘連進即被告、擔保債權 額100萬元、存續期間86年4月23日至91年4月22日、清償期 為91年4月22日之系爭抵押權。然原告否認被告所辯有100萬 元借款（下稱系爭借款）債權存在，應由被告舉證確有系爭 借款關係及業已交付借款。又縱使存在，系爭抵押權所擔保 之債權請求權亦已於106年4月22日罹於時效，被告於請求權 時效完成後5年即至111年4月22日前，均未有實行抵押權情 事，依民法第880條規定，系爭抵押權已因除斥期間經過而
消滅。鍾松樹之繼承人鍾世峰、鍾興強、鍾涵湘（下稱鍾世 峰等3人）任令抵押權登記繼續存在，原告自得依民法第242 條代位，並依民法第767條第1項中段規定，請求被告將系爭 抵押權登記塗銷等語，並聲明：被告應將系爭土地，於86年 4月28日新北市新店地政事務設定擔保債權額100萬元之普通 抵押權登記予以塗銷。
三、被告辯：被告與鍾松樹為兄弟，鍾松樹於79年12月10日向被 告借款40萬元、82年12月14日借款16萬元、85年8月15日借 款44萬元，合計100萬元。系爭抵押權是普通抵押權，必先 有擔保債權存在，而後抵押權始得成立，被告既已有土地登 記謄本證明普通抵押權存在，應認已盡相當舉證責任，應由 原告就所擔保之債權不存在之變態事實舉證。又鍾松樹曾於 98年7、8月間、102年過世前，向被告承諾會盡快清償債務 ，消滅時效應重新起算，至原告提起訴訟之110年11月29日 時，尚未罹於15年之請求權時效。並聲明：原告之訴駁回。四、查，原告主張其對鍾松樹有本金163萬7,072元債權，鍾松樹 已於102年7月8日死亡，其繼承人為鍾世峰等3人。惟鍾松樹 生前名下所有如附表所示之系爭土地上，於86年4月28日設 定抵押權人為被告，擔保債權額100萬元、存續期間86年4月 23日至91年4月22日、清償期為91年4月22日之普通抵押權， 有債權憑證、繼承系統表、戶籍謄本、土地登記謄本（本院 卷第14至17頁、45至55頁、第87至100頁、第153至225頁） ，且為被告所不爭執（本院卷第287頁），自堪信為實在。五、原告主張其為鍾松樹之債權人，鍾松樹生前所有系爭土地上 載有系爭抵押權，然該抵押權所提擔保之系爭借款債權不存 在，縱使存在，系爭抵押權亦已逾民法第880條規定之5年除 斥期間而消滅，為被告否認。是本件爭點為：㈠被告對鍾松 樹之系爭借款債權是否存在?㈡被告系爭債權請求權是否已罹 於時效?系爭抵押權是否已因逾民法第880條5年之除斥期間 而消滅?查：
㈠被告對鍾松樹之系爭借款債權是否存在?
1.按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權 存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱 有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押 權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借 款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形 ，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或 指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生， 而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉
證責任（最高法院103年度台上字第393號、103年度台上字 第2075號、107年度台上字第2193號判決意旨參照）。 2.系爭土地上有如附表所示系爭抵押權登記，兩造對於系爭抵 押權為普通抵押權並無爭執。上訴人則否認被告所抗辯與鍾 松樹間有系爭抵押權所擔保之系爭借款債權存在，依上開說 明，有關被告抗辯系爭抵押權所擔保之系爭借款債權存在之 事實，即應由抵押權人即被告負舉證責任。復按稱消費借貸 者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方， 而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。借用 人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之 物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一 個月以上之相當期限，催告返還。民法第474條第1項、第47 8條分別定有明文。金錢借貸契約係要物契約，應由貸與人 就交付金錢之事實負舉證責任。消費借貸，於當事人間必本 於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於 他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關 係存在者，自應就借貸意思互相表示合致及借款業已交付之 事實，均負舉證之責任。本件既應由被告就抵押權所擔保之 系爭借款債權存在之事實負舉證責任，則關於消費借貸契約 之合意及借款已交付之事實，均應由被告負舉證之責任。 3.被告就此提出借據（下稱系爭借據）、支票、本票（本院卷 第235至239頁）為證。查，觀之系爭借據（本院卷第235頁 ）看起來非常老舊且有因折痕產生的破損裂縫，上面並有殘 舊污漬，研判年代應有一定時期，業經本院當庭勘驗在卷（ 本院卷第287頁），可認確非臨訟所製，而屬年代久遠之物 。然就系爭借據、支票及本票觀之，固足認被告與鍾松樹有 簽立系爭借款之借據及票據文書，但尚不能據此推認借款金 錢交付之事實，仍應由被告就交付借款金錢一節負舉證責任 。又證人即被告之弟鐘慶忠到庭證稱：伊知道被告與鍾松樹 間有金錢往來，鍾松樹是伊二哥，被告是伊四哥。約98年農 曆7月11日吃飯的時候有講過鍾松樹欠被告錢，但欠多少錢 不知道，大概有100萬元。伊不知道借貸的細部事項，鍾松 樹有以自己的土地來抵押，上開債務鍾松樹均未清償就死亡 了。被告有於98年7月11日向鍾松樹請求償還債務，被告向 鍾松樹要100萬元，鍾松樹說沒有錢，並說如果土地有買賣 的話，會盡快還。98年農曆7月11日是伊父親的忌日，所以 特別記得。系爭借據及票據於鍾松樹簽立時伊有在場並看到 ，但細部內容因為太多所以記不起來，因為鍾松樹向被告週 轉現金，所以開立票據等語（本院卷第252至254頁）。本件 參酌系爭借據內容所載，證人鐘慶忠就系爭借款為鍾松樹之
保證人之一（本院卷第235頁），就系爭借款有即相當之利 害關係，但經承審法官詢問鍾松樹積欠原因及其成立時點為 何時，鐘慶忠作證卻表示對借貸細部事項不知情（本院卷第 252頁），也不知欠多少錢，後又稱大概有100萬元；另依系 爭借據記載鍾松樹如未於6個月內清償，則以土地抵償之， 與證人鐘慶忠所證如供抵押的土地有買賣，就會拿買賣的款 項來償還等語（本院卷第253頁）亦不相符；又證人鐘慶忠 雖稱被告於98年農曆7月11日有向鍾松樹請求清償，就此日 期證人鐘慶忠表示因為該日是其父親往生的忌日，所以記得 很清楚，但卻稱其父親是98年往生（本院卷第253頁），嗣 被告表示其父是85年農曆過世時，證人鐘慶忠始改稱其父親 是85年農曆7月11日過世等語（本院卷第254頁）。是證人鐘 慶忠所為上開證言有許多瑕疵，加以證人鐘慶忠與被告為兄 弟關係，所為證言難免有偏頗之虞，自難僅憑證人鐘慶忠上 開證言據以推認被告確有交付借款金錢予鍾松樹之事實。 4.綜上所述，本件被告就系爭抵押權所擔保之系爭借款債權10 0萬元，固提出系爭借據及支票、本票為證，然依證人鐘慶 忠之證言及上開證據，尚不能據以認定被告確有交付系爭借 款之金錢予鍾松樹，依前開說明，即不能認系爭借款之消費 借貸契約已合法有效，其既不能舉證證明，則原告主張系爭 抵押權擔保債權不存在應屬可取。
5.按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契 約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發 生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之 設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（發 生上）之從屬性。又按所有人對於妨害其所有權者，得請求 除去之， 民法第767條第1項中段定有明文。被告與鍾松樹 間既無任何系爭抵押權所擔保之系爭借款債權存在，則基於 抵押權之從屬性，系爭抵押權即難認業已合法成立。原告為 保全其債權，自得依民法第242條規定，以債權人之地位， 代位鍾松樹之繼承人鍾世峰等3人行使民法第767條所定之權 利。則原告請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，即屬正當 。
㈡被告系爭借款債權請求權是否已罹於時效?系爭抵押權是否已 因逾民法第880條5年之除斥期間而消滅?
本件被告既不能舉證證明其就系爭借款之金錢已交付予鍾松 樹，其間系爭借款之消費借貸關係尚不能認合法有效，則有 關系爭借款債權請求權是否已罹於時效?系爭抵押權是否已 因逾民法第880條5年之除斥期間而消滅?之爭點，即無贅述 必要。
六、綜上所述，本件原告基於民法第242條規定以債權人之地位 ，代位鍾松樹之繼承人鍾世峰等3人行使民法第767條第1項 中段規定之權利，請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為 有理由，應予准許。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案 之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 28 日 民事第七庭 法 官 蔡政哲
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 10 月 28 日 書記官 周儀婷