臺灣臺北地方法院民事判決
109年度重訴字第506號
原 告
即反訴被告 李力凡
訴訟代理人 林建宏律師
被 告 蕭學律
陳建安
訴訟代理人 范惇律師
被 告
即反訴原告 洪靜如
被 告 林義偉
上二人共同
訴訟代理人 陳振瑋律師
章文傑律師
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國111年9月
19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告與被告洪靜如、蕭學律、陳建安間所簽立附件一所示 協議書無效。
確認被告洪靜如對原告新臺幣陸佰陸拾玖萬伍仟元之借款債權 不存在。
確認被告洪靜如對原告於民國一百零八年十月三日所簽發票號C H○九一一八、票面金額新臺幣陸佰陸拾玖萬伍仟元之本票債權 不存在。
確認被告洪靜如就原告所有如附表二所示之不動產，所為如附 表三所示之預告登記之行為無效。
被告洪靜如應將如附表二所示不動產之預告登記（如附表三所 示）塗銷。
被告蕭學律、陳建安應給付原告新臺幣壹佰捌拾萬元，及自民 國一百零九年五月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息。
被告洪靜如將本判決第三項所示之本票返還原告。原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告洪靜如、蕭學律、陳建安負擔百分之八十 七，餘由原告負擔。
本判決第六項於原告以新臺幣陸拾萬元為被告蕭學律、陳建安 供擔保後，得假執行；被告蕭學律、陳建安如以新臺幣壹佰捌
拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第七項於原告以新臺幣貳佰貳拾參萬貳仟元為被告洪靜 如供擔保後，得假執行；被告洪靜如如以新臺幣陸佰陸拾玖萬 伍仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高 法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。查原告主張其 與被告洪靜如、蕭學律、陳建安間所簽立附件一協議書（下 稱系爭協議書）無效、被告洪靜如持有原告於民國108年10 月3日所簽發票號CH○九一一八、票面金額新臺幣（下同）66 9萬5000元之本票（下稱系爭本票）債權不存在、其與被告 洪靜茹間就其所有如附表二所示之不動產（下稱系爭不動產 ）所為如附表三所示之預告登記及最高限額抵押權（下稱系 爭預告登記及系爭最高限額抵押權）設定無效等情，為被告 洪靜如、蕭學律、陳建安所否認，足見原告與被告洪靜如、 蕭學律、陳建安對於前揭法律關係或債權存否有爭執，而處 於不安之狀態，並致原告受有遭被告洪靜如求償之危險，而 此危險可由確認判決予以除去，應認原告提起本件確認之訴 有確認利益。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起。反訴非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提 起，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項定有明文。 所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者， 乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間， 或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法 律關係兩者之間，有牽連關係而言；即舉凡本訴標的之法律 關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律 關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發 生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律 關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關 係（最高法院95年度台上字第1558號判決要旨參照）。查原
告提起本訴，訴請確認被告洪靜如對原告之669萬5000元借 款債權不存在，反訴原告即被告洪靜如（下稱被告洪靜如） 則基於消費借貸之法律關係對原告提起反訴，請求原告給付 被告洪靜如669萬5000元。經核反訴標的之法律關係與本訴 之法律關係，均涉及原告與被告洪靜如間是否存有借款債務 關係，其事實關係密切，且證據資料有其共通性，揆諸前揭 說明，被告洪靜如提起反訴，於法尚無不合，應予准許。三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。查被告洪靜如反訴請求之利息起算 日原自108年11月18日起算（見本院卷㈠第155頁），嗣變更 自108年12月18日起算（見本院卷㈠第315頁、本院卷㈡第240 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予 准許。
貳、實體方面
一、本訴部分：
㈠原告主張：原告與被告蕭學律為長年朋友關係，被告蕭學律 會向原告夫婦調度金錢。被告蕭學律於105年初以增設按摩 店【青禾泰式養生館（下稱一館）及青荷有限公司（下稱二 館）】為由，向原告陸續借款，至107年3月間，共借款1032 萬元，僅返還133萬元。嗣因被告蕭學律於108年9月3日以原 告若不幫忙處理其債務，日後恐無法清償對原告之借款，原 告始伸出援手，被告蕭學律與訴外人陳建宏（與被告陳建安 為兄弟關係，陳建宏為陳建安之代理人）即約原告前往一館 ，討論股份如何過戶之事宜。陳建宏、被告蕭學律、林義偉 、洪靜如於現場輪番解釋並一再保證，表示只要原告將款項 先給付給被告蕭學律與陳建安，再由被告蕭學律與陳建安轉 給被告林義偉跟洪靜如，就會完成股份過戶手續，使原告取 得一館、二館股份，並有完整、合法經營之權限。惟渠等隱 瞞一館、二館所存關係締約與否之重大事項，使原告於被詐 欺、出於輕率，且無經驗之狀況下，與被告蕭學律、陳建安 、洪靜如簽署系爭協議書，並於108年10月1日匯款180萬元 ，至被告陳建安所有之華南銀行帳戶（帳號：000000000000 ，下稱被告陳建安帳戶）。因原告資金不足，被告林義偉與 洪靜如表示可用擔保品抵押以擔保系爭協議書之履行，而誆 騙原告簽署借據、本票，使原告在無經驗、受欺瞞，且與被 告洪靜如間並無借貸關係存在之狀況下，於108年10月3日， 簽立借據（下稱系爭借據）及系爭本票，並將原告所有之系 爭不動產，於108年10月4日，以被告洪靜如為權利人，設定 系爭預告登記及系爭最高限額抵押權。嗣因發現一館非法營
業，一館負責人非被告蕭學律，且被告蕭學律早已用自己一 館4成股份向訴外人胡淇雯借款200萬元，另其在二館所持有 之股份已被法院扣押，二館有資本不實等情節，原告始知受 騙。為此，爰依附表一請求權基礎欄所示規定，提起本件訴 訟。並聲明：如附表一訴之聲明欄所示。
㈡被告答辯如下：
⒈被告蕭學律則以：被告蕭學律因經營不善而轉讓股權，又因 被告洪靜如買賣後反悔不買，而尋求另一買家即原告，原告 夫婦與被告蕭學律相識多年，對被告蕭學律經營現況有所解 ，原告經審查後答應承接，詎原告欲惡意違約。自108年9月 3日譯文，可知原告與被告洪靜如合意承受系爭協議書內容 ，被告蕭學律須協助股份移轉過程，原告先行匯款180萬元 至被告陳建安帳戶，再轉匯到被告洪靜如帳戶，原告並提供 系爭不動產設定抵押權與被告洪靜如，待原告之兄從大陸匯 款回臺灣給付尾款完畢後塗銷系爭最高限額抵押權設定等語 ，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如 受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。
⒉被告陳建安則以：原告訴請確認系爭協議書內容無效，僅單 純確認108年9月3日之協議事實無效，無確認利益。兩造簽 署系爭協議書之原因，係因108年8月10日之「解除買賣協議 書」而起，原告同意承擔（蕭學律、陳建安與洪靜如間）股 權買賣之買受人地位，此種由一方負擔之契約雖未標明原因 ，惟因未悖於法律強行規定及公序良俗，渠等法律行為即非 無效，原告主張系爭協議書事實之內容不明確，且缺乏成立 要件，進而請求確認系爭協議書事實無效，於法未合。原告 簽約時已明瞭係為協助被告蕭學律承接其與被告林義偉、洪 靜如之股權買賣事宜，並同意承接一館、二館股權轉讓，原 告簽署系爭協議書乃本於自我意思決定，被告等人未引誘、 詐欺原告簽署系爭協議書，原告亦非急迫、輕率、無經驗。 況原告自認係被告蕭學律、陳建宏約原告前往一館洽談，被 告陳建安並不在場，如何施用詐術。本件股權尚未移轉予原 告，係原告並未依約繳足系爭協議書所訂之1130萬元。原告 所指陳一館、二館目前情形與系爭協議書無涉。原告於108 年10月1日係本於系爭協議書約定，匯款180萬元入被告陳建 安帳戶，並非無法律上之原因，且被告陳建安已依系爭協議 書約定轉匯被告洪靜如，亦無因此受有利益，是原告請求返 還180萬元，自屬無據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴 及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准免 予假執行。
⒊被告洪靜如則以：被告蕭學律、陳建安為一館及二館之股東
及實際經營者，渠等為對外尋求新投資者，遂由被告陳建安 委託陳建宏代為出面洽談，並向被告洪靜如聲稱一館、二館 經營穩定，可作為長期投資標的，被告洪靜如方於108年6月 27日簽署買賣契約書（交易內容為一館、二館之部分股權及 經營權），並於108年6月27日及同年7月3日陸續將合計1130 萬元之投資款匯款予被告陳建安。又因被告洪靜如並不清楚 一館、二館經營細節，而由被告蕭學律親自管理一館、二館 ，再與被告洪靜如核對及回收營業額，被告洪靜如事後知悉 被告蕭學律、陳建安另有對外販售大量之按摩券，累計金額 高達720萬餘元，驚覺受騙，遂於108年8月10日與被告陳建 安簽署解除買賣契約書，要求被告陳建安應返還其交付之全 部投資款。被告陳建安向被告洪靜如表示已另行覓得新投資 人，於108年9月3日由被告蕭學律、陳建安攜同原告與被告 洪靜如見面，並簽署系爭協議書，被告洪靜如於簽約當日向 原告清楚說明自己投資並撤資之始末，原告則表示自己與被 告蕭學律熟稔，表明自己確有投資意願。於108年9月30日， 原告突表示因資金不足，無法依系爭協議書給付尾款830萬 元，經原告、被告蕭學律、陳建安及洪靜如共同商議後，達 成下列合意：就180萬元部分，依系爭協議書約定內容履行 ，被告陳建安亦依約將投資款180萬元返還被告洪靜如，另 就650萬元部分，因原告資金調度困難，故三方均同意將該 筆債務轉為借貸，同時加計每月1分半、共2個月之利息，並 簽署系爭借據，又為擔保此筆借貸，約定由原告另行簽發系 爭本票，並於108年10月4日由代書之助理持原告交付之文件 ，至地政事務所辦理系爭最高限額抵押權設定，詎原告事後 拒絕依系爭協議書及系爭借據之約定履行。系爭協議書既已 就三方（即原告與被告陳建安、被告蕭學律間之法律關係， 以及被告陳建安、被告蕭學律與被告洪靜如間之法律關係） 之權利義務詳為約定，系爭協議書之標的即已確定，並無法 律行為的標的不能確定之情事。系爭協議書之簽署並無詐欺 情事，原告不得主張撤銷系爭協議書之意思表示；縱認本件 確有詐欺情事，然被告洪靜如並非原告之相對人，屬善意第 三人，原告仍不得對被告洪靜如主張詐欺撤銷意思表示，被 告洪靜如不負180萬元之不當得利返還責任。原告僅空泛陳 稱自己欠缺商場經驗且未經深思，因而簽下不公平之系爭協 議書，卻未提出客觀證據，證明原告當時確有急迫率、無經 驗之情形，及系爭協議書依當時情形確實顯失公平等，其主 張顯非足採。原告與被告洪靜如簽立之系爭借據、系爭本票 ，及設定系爭預告登記及系爭最高限額抵押權，係將系爭協 議書之剩餘投資款650萬元轉為借款，屬民法上之準消費借
貸，非通謀虛偽意思表示。且系爭本票、系爭預告登記及系 爭最高限額抵押權設定均與從屬性之要求相符，被告洪靜如 毋庸返還系爭本票，亦無庸塗銷系爭預告登記及系爭最高限 額抵押權，復無其他得撤銷之情事，則原告主張請求被告洪 靜如塗銷系爭預告登記及最高限額抵押權，並返還系爭本票 ，即屬無據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之 聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。 ⒋被告林義偉則以：被告林義偉非系爭協議書、系爭借據、系 爭本票及系爭預告登記及系爭最高限額抵押權之相對人，基 於債之相對性原則，被告林義偉並非原告主張權利之對象。 被告林義偉雖多有陪同被告洪靜如出面協商，惟仍由被告洪 靜如決策，原告將不相干之被告林義偉牽扯進本件糾紛，顯 非可採等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請 均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。二、反訴部分：
㈠被告洪靜如主張：反訴被告即原告（下稱原告）、被告蕭學 律、陳建安及洪靜如於108年10月3日合意，將原告之650萬 元債務改為借貸之形式，同時加計利息19萬5000元，金額共 計669萬5000元【計算式：6,500,000＋(6,500,000×0.015×2) ＝6,695,000】。系爭借據屬簡易交付或準消費借貸之性質， 合於借貸契約之要物性要求，原告與被告洪靜如之借貸契約 業已有效成立。爰依民法第474條第1項、第2項、第478條規 定，請求原告給付669萬5000元本息等語。並聲明：原告應 給付被告洪靜如669萬5000元，及自108年12月18日起至清償 日止，按週年利率5％計算之利息；願提供擔保，請准宣告假 執行。
㈡原告則以：被告洪靜如前於刑事案件，已自陳並未借款與原 告等語，資為抗辯。並聲明：被告洪靜如之訴及假執行之聲 請均駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告與被告蕭學律、陳建安、洪靜如於108年9月3日簽署系爭 協議書，約定：緣108年8月10日之「解除買賣協議書」由新 投資方李力凡承受應歸還之金額，另經營細節及責任由原登 記股東負責。新投資方同意於108/09/17給付300萬元整予原 股東（即被告陳建安、蕭學律），另尾款830萬元整於108/0 9/30給付予原股東完畢，原股東方須將上揭款項依序交付於 原甲方（即被告洪靜如）；原登記股東及「解除買賣協議書 」之甲方須配合後續移轉股份作業完成（見本院卷㈠第51頁 ）。
㈡被告陳建安於108年9月17日匯款300萬元至被告洪靜如之帳戶
（見本院卷㈠第289頁）。原告於108年10月1日匯款180萬元 ，至被告陳建安帳戶（見本院卷㈠第55頁）。被告陳建安於1 08年10月1日匯款180萬元至被告洪靜如之帳戶（見本院卷㈠ 第291頁）。
㈢原告於108年10月3日，簽立系爭借據記載「茲因個人投資理 財上，資金周轉與備用有所需求，持向：洪靜如，借款新臺 幣669萬5000元」·也確實收到該筆現金並經本人親自點收無 誤。雙方約定期限為：＿個月；本人承諾如期奉還，並願意 提供本人之不動產，設定抵押權給債權人作為擔保，並同意 契約書上加註『債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所 有權移屬抵押權人所有』，口說無憑，特立此據。如約定期 限已屆，雙方可再行議約，本人並可清償到期前，隨時分期 或一次清償該筆借款」，立票號CH09118、票面金額669萬50 00元之本票（即系爭本票）（見本院卷㈠第59、61頁）。 ㈣原告所有系爭不動產，於108年10月4日，以被告洪靜如為權 利人，設定系爭預告登記及系爭最高限額抵押權（見本院卷 ㈠第195至205頁）。
㈤被告洪靜如曾向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）聲請核 發109年度司促字第277號支付命令獲准，經原告異議，視為 起訴，惟因被告洪靜如僅繳納部分裁判費，未補繳裁判費， 而經士林地院以109年度重訴字第188號裁定駁回訴訟。 ㈥被告洪靜如曾向本院聲請拍賣原告所有系爭不動產，本院以1 09年度司拍字第19號拍賣抵押物事件裁定准予拍賣。 ㈦被告洪靜如曾持系爭本票向本院聲請本票裁定，經本院以109 年度司票字第4941號裁定准予強制執行，經原告提起抗告， 本院以109年度抗字第215號裁定駁回其抗告而確定。 ㈧被告洪靜如持本院109年度司票宇第4941號本票裁定、110年 度除字第355號除權判決為執行名義，就與本院109年度司拍 字第19號民事裁定所示之同一債權，向本院聲請強制執行（ 案列本院民事執行處110年度司執字第42740號）。 ㈨原告於109年3月20日寄發臺北體育場郵局第361號存證信函與 被告洪靜如、陳建安、蕭學律，內容略以：「原告所為確認 系爭協議書、相關借貸契約、同意抵押權設定、本票簽發之 法律行為均屬無效之意思，並依法撤銷之意思表示。敬請台 端依民法第113條、第114條等規定，負起回復原狀或損害賠 償之義務，立即返還金錢，並塗銷相關不動產物權登記，並 請一併返還相關借據與本票」，其等於109年3月23日收受( 見本院卷㈠第93至101頁、第359頁)。 ㈩青禾泰式養生館（即一館）於100年08月15日核准設立，負責 人為曾達人，另有合夥人被告陳建安、蕭學律，經110年04
月06日北市商二字第10941544400號廢止。青荷有限公司（ 即二館）於105年6月3日核准設立，負責人為被告蕭學律， 資本額為200萬元，被告蕭學律身為公司負責人明知股東未 實際繳納股款，涉資本不實，仍向主管機關申請增資變更登 記，使該管承辦公務員形式審查後認為要件均已具備，而於 106年1月13日核准青荷公司之增資變更登記為1200萬元，嗣 被告蕭學律經本院109年度審簡字第561號判決有罪，經主管 機關更正為資本額為200萬元。另109年1月22日負責人變更 為訴外人蔣健謀，該公司經111年09月14日府產業商字第111 36434400號廢止。
四、得心證之理由：
㈠本訴部分
⒈第一項聲明
⑴按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思 表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可 得而知者為限，始得撤銷之，民法第92條第1項定有明文。 又民法第92條第1項前段規定，因被詐欺而為意思表示者， 表意人得撤銷其意思表示，其所欲保護之法益為「表意者意 思表示形成過程之自由」，且所稱詐欺行為，係指對於表意 人意思形成過程屬於重要而有影響之不真實事實，表示其為 真實，而使他人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言，不 包括就行為對象（事或物）之特性為不實或誇大之陳述，欲 以價值判斷影響表意人決定自由之情形。至不真實之事實是 否重要而有影響意思之形成，應以該事實與表意人自由形成 意思之過程有無因果關係為斷（最高法院100年度台上字第8 58號判決意旨參照）。
⑵查系爭協議書係一投資契約，投資標的係一館及二館之投資 權益，然二館資本額存在資本不實情事，即被告蕭學律身為 公司負責人明知股東未實際繳納股款，仍向主管機關申請增 資變更登記，於106年1月13日獲准增資變更登記為1200萬元 ，嗣被告蕭學律經本院109年度審簡字第561號判決有罪，二 館於109年間經主管機關更正資本額為200萬元。系爭協議書 既係於虛假增資登記期間之108年9月3日簽署，前揭資本不 實情節，衡諸常情，屬於投資人投資決策形成過程重要而有 影響之不真實事實，使投資人陷於錯誤而為投資行為，足認 被告蕭學律確有詐欺行為，使原告陷於錯誤而與之締結系爭 協議書之情事，原告請求依民法第92條第1項規定撤銷系爭 協議書，即為有理由。原告請求撤銷之系爭協議書係由多方 共同簽署，雖僅被告蕭學律有使用詐術情事，然其餘未施行 詐術而加入契約當事人，顯非民法第92條規定之第三人，自
無被告洪靜如、陳建安所辯不得對抗被告洪靜如、陳建安之 情形，併此敘明。是系爭協議書既經原告撤銷，視為自始無 效，是原告於聲明第一項之先位聲明主張系爭協議書無效， 為有理由，備位聲明即毋庸裁判。
⒉第二項聲明
⑴按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判 決意旨參照）。查本件原告起訴確認被告洪靜如對原告之借 款債權不存在，既為被告洪靜如所否認，自應由被告洪靜如 對借款債權存在負舉證責任。
⑵按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所 有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還 之契約，民法第474條第1項定有明文，且按消費借貸契約屬 要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力。倘當事人 間就是否已實際交付之事實有爭執，自應由主張已為交付之 貸與人負舉證責任（最高法院102年度台上字第725號判決意 旨參照）。查被告洪靜如雖不否認未交付借款，惟辯稱其係 以簡易交付或準消費借貸方式取得借款債權（見本院卷㈡第1 78、248頁），然此一情節應由被告洪靜如負舉證責任，惟 被告洪靜如僅主張可由部分證據推測得知云云（見本院卷㈠ 第166至167頁），而被告洪靜如所列證據，不足證明原告同 意簡易交付或成立準消費借貸，被告洪靜如所辯，亦與系爭 借據所載「確實收到該筆現金並經本人（即原告）親自點收 無誤」（見本院卷㈠第59頁）、被告洪靜如所寄發給原告之 存證信函所載「約定由本人（即被告洪靜如）貸與台端（即 原告）669萬5000元之款項，並經台端當場收受無訛」（見 本院卷㈠第327至328頁）之消費借貸款項已經現實交付不符 。是被告洪靜如未能舉證原告確有簡易交付或準消費借貸之 真意，自應由被告洪靜如承擔敗訴之不利益。
⒊第三項聲明
按票據為無因證券，執票人行使票據上權利時，就其基礎之 原因關係確係有效存在並不負舉證責任，惟仍須就該票據之 真實，即票據為發票人作成及執票人持有票據之事實，負證 明之責。又依票據法第13條規定反面解釋，票據債務人非不 得以自己與執票人間所存抗辯之事由，對抗執票人，此時固 應先由票據債務人就該抗辯事由負舉證之責任，必待為票據 基礎之原因關係確立後，法院就此項原因關係進行實體審理 時，當事人於該原因關係是否有效成立或已否消滅等事項有 所爭執，始適用各該法律關係之舉證責任分配原則。倘執票 人主張支票係發票人向其借款而簽發交付，發票人抗辯其未
收受借款，則就借款已交付之事實，應由執票人負舉證責任 （最高法院110年度台簡上字第55號判決要旨參照)。查原告 已於第二項聲明確認被告洪靜如對原告之借款債權不存在獲 有利判決，揆諸前開意旨，原告作為票據債務人得以原因關 係即借款債權不存在對抗執票人即被告洪靜如。是原告請求 確認系爭本票債權不存在，為有理由。原告第三項聲明之先 位聲明既經認定有理由，備位聲明即無須裁判。 ⒋第四項聲明
⑴按聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記 名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之 請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條 件或期限之請求權，土地法第79條之1第1項定有明文。查被 告洪靜如對原告之借款債權不存在，業經本院認定如前，被 告洪靜如又未能舉證其與原告間存在土地法第79條之1第1項 之各款請求權（見本院卷㈡第241頁），被告洪靜如取得之預 告登記權利，與前開規定不合而無效。是原告第四項聲明之 先位聲明請求確認系爭預告登記無效部分，為有理由，則第 四項聲明備位聲明關於撤銷系爭預告登記部分，則無須裁判 。
⑵原告雖另請求確認系爭最高限額抵押權為無效，然依卷證資 料即原告與被告洪靜如間對話紀錄顯示，原告應具有理解簽 署文件之能力（見本院卷㈠第77至85頁、第175至193頁）， 且系爭最高限額抵押權設定與前開法律行為係不同之法律行 為，原告未能舉證系爭最高限額抵押權設定有被詐欺情節， 系爭最高限額抵押權應為有效。另最高限額抵押權係以抵押 人與債權人間約定債權人對於債務人就現有或將來可能發生 最高限額內之不特定債權，就抵押物賣得價金優先受償為其 特徵，與供特定債權擔保之普通抵押權不同，其從屬性已經 有所緩和，此觀民法第881條之1第1項及第2項規定自明。從 而，除系爭最高限額抵押權因抵押權擔保債權確定而轉換為 普通抵押權外，系爭最高限額抵押權不因當下之借款債權不 存在而失所附麗，故原告為被告洪靜如設定之系爭最高限額 抵押權應屬有效，原告以上開理由為第四項聲明之先位聲明 ，請求確認系爭最高限額抵押權無效，為無理由。另原告第 四項聲明備位聲明請求撤銷系爭最高限額抵押權登記，然依 被告蕭學律提出之錄音譯文，可知被告洪靜如已多次告知原 告經營風險（見本院卷㈠第229至258頁），尚難認有民法第7 4條規範乘他人之急迫、輕率或無經驗，使其為財產上之給 付或為給付之約定，依當時情形顯失公平之行為，原告以此 為據請求本院撤銷系爭最高限額抵押權亦為無理由。
⒌第五項聲明
⑴查原告第五項聲明經本院與原告確認，係以原告第四項聲明 勝訴為前提（見本院卷㈡第239頁），然原告第四項聲明之各 項聲明中，僅第四項聲明之先位聲明中系爭預告登記經本院 確認為無效，系爭預告登記即構成對所有權之妨礙，原告以 第五項聲明請求塗銷系爭預告登記即為有理由。 ⑵另關於原告以第五項聲明請求塗銷系爭最高限額抵押權之請 求，因原告第四項聲明關於系爭最高限額抵押權部分經認定 敗訴，與原告聲明請求本院裁判之前提即原告第四項聲明勝 訴不符，此部分請求應予駁回。
⒍第六項聲明
⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反 保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證 明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第1項前段、後 段及第2項定有明文。上述規範係侵權責任規範，自應由主 張權利之人負舉證責任。經查，原告未能舉證全體被告對其 有侵權行為，自無從主張民法第185條之共同侵權責任。 ⑵按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而 知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；法律行為經撤銷者 ，視為自始無效。當事人知其得撤銷或可得而知者，其法律 行為撤銷時，準用前條之規定，民法第113條及第114條定有 明文。另無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返 還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同， 民法第179條規定亦有明文。依據上開法律規定，原告僅得 於符合前揭請求權基礎時向受領給付之契約相對人請求回復 原狀或向不當得利受領人請求返還不當得利。經查，原告匯 款至被告陳建安帳戶之180萬元係為支付系爭協議書之原股 東方即被告蕭學律、陳建安投資款項，系爭協議書既經本院 認定因撤銷而無效，投資款項受領人即喪失保留投資款項之 法律上原因，原告得本於民法第114條、第179條規定，向被 告蕭學律、陳建安請求返還投資款項之180萬元，惟不得向 非受領人即被告洪靜如、林義偉請求給付180萬元。 ⑶按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金 錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應 付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利
率為5％，民法第229條第1項、第2項、第233條第1項前段及 第203條分別定有明文。是本件原告請求被告蕭學律、陳建 安請求給付180萬元及自起訴狀繕本送達翌日即109年5月22 日起（見本院卷㈠第131、133頁）至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，自屬有據。
⒎第七項聲明
原告以系爭本票原因關係抗辯，請求確認系爭本票債權不存 在，既經本院判准系爭本票債權不存在，被告洪靜如無法舉 證證明占有系爭本票之法律上原因，是原告依民法第179條 規定，請求返還系爭本票，為有理由。
㈡反訴部分
經查，原告於本訴聲明第二項部分請求確認被告洪靜如對原 告之借款債權不存在，既經本院認定為有理由，依上揭理由 ，則被告洪靜如請求原告給付該筆借款及利息，自無理由， 應予駁回。
五、綜上所述，原告本訴請求如主文第一至七項部分，為有理由 ，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。被告洪靜如 反訴請求原告給付669萬5000元及利息部分，為無理由，應 予駁回。
六、兩造於本訴聲明第六、七項部分，均陳明願供擔保請為宣告 假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，爰各酌定相當擔 保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依 據，應併駁回。被告洪靜如於反訴部分，陳明願供擔保聲請 宣告假執行，因反訴之訴為無理由，其假執行之聲請，即因 訴之駁回，而失所依據，予以駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、證據及聲請調 查證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明 。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條、第85條 第1項前段。
中 華 民 國 111 年 10 月 14 日 民事第七庭 法 官 郭思妤
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 10 月 14 日 書記官 程美儒
附表一：
項次 訴之聲明 請求權基礎 第一項 先位聲明： 確認原告與被告洪靜如、蕭學律、陳建安間所簽立系爭協議書無效。 民事訴訟法第247條。系爭協議書涉及經營權移轉，卻對經營權的內容約定不明確而無效，且依民法第92條第1項撤銷意思表示（被告等隱瞞交易之重大資訊），系爭協議書無效。 備位聲明： 撤銷原告與被告洪靜如、蕭學律、陳建安間所簽立系爭協議書。 民法第74條第1項、第92條第1項擇一為勝訴判決。 第二項 確認被告洪靜如對原告669萬5000元之借款債權不存在。 民法第87條第1項，被告洪靜如、原告間借貸契約為通謀虛偽意思表示而無效，故借款債權不存在。兩造間無借貸關係。 第三項 先位聲明： 確認被告洪靜如對原告所簽發系爭本票債權不存在。 依票據法第13條反面解釋對抗被告洪靜如：兩造間借貸契約無效，且原告未自被告洪靜如處取得金錢，依民法第86條規定，被告洪靜如亦明知無借貸關係。兩造間無借貸關係，票據亦無效。 備位聲明： 撤銷原告簽發系爭本票發票行為。 民法第74條第1項。 第四項 先位聲明： 確認原告與被告洪靜如就系爭不動產所為系爭預告登記及系爭最高限額抵押權無效。 預告登記是通謀虛偽意思表示而無效，且缺乏保全請求權。最高限額抵押權則是原告無設立最高限額抵押權之意，是受被告洪靜如所詐欺，依照民法第92條第1項撤銷，縱無民法第92條第1項事由，兩造間亦無設定最高限額抵押權之合意，且兩造間無借貸關係，故最高限額抵押權欠缺債權擔保從屬性，亦為無效。 備位聲明： 撤銷原告與被告洪靜如就系爭不動產所為系爭預告登記及系爭最高限額抵押權設定。 民法第74條第1 項。 第五項 被告洪靜如應將系爭不動產之系爭之預告登記及系爭最高限額抵押權設定塗銷。 若第4項聲明勝訴，依民法第113、114條主張無效請求回復原狀。又原告為所有權人，依民法第767條第1項中段請求排除侵害，依民法第179條請求返還登記之利益，擇一為勝訴判決。 第六項 被告洪靜如、蕭學律、陳建安、林義偉應連帶給付原告180萬元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 民法第113、114條，民法第179條、民法第184條第1項前段、後段、第2項、第185條連帶負損害賠償責任，擇一為勝訴判決。如依侵權行為判決，被告應負連帶責任，如依其其他請求獲勝訴判決，被告不負連帶責任。 第七項 被告洪靜如應返還系爭本票與原告。 民法第113、114條，民法第179條，擇一為勝訴判決。 第八項 第六、七項，願供擔保請准宣告假執行。 附表二：
土地部分：
編 號 土 地 坐 落 面 積 權利範圍 縣 市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 1 臺北市 文山區 公訓段 三 151-8 17232 10000分之15 建物部分：
編 號 建號 基 地 坐 落 --------------- 建 物 門 牌 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積（平方公尺） 權利 範圍 樓層面積 合計 附屬建物主要建築材料及用途 1 136 臺北市○○區○○段○○段00000地號 --------------- 臺北市○○區○○路0段000巷00弄00號 5層樓鋼筋混凝土造、住家用 1樓層：74.98 合 計：74.98 平臺：14.39 全部 備考 含共同使用部分513建號之應有部分 附表三：（日期紀元均為民國，金額幣別均為新臺幣）標的物 登記內容 限制登記事項 如附表二所示之土地部分 收件年期：108年 權利種類：最高限額抵押權 登記日期：108年10月4日 字號：建古字第025020號 權利人：洪靜如 債權額比例：全部 擔保債權總金額：900萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證。 擔保債權確定期日：109年9月30日 清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期 利息(率)：按年利率1.2％計算 遲延利息(率)：按年利率1.2％計算 違約金：每逾一日每萬元以新臺幣20 元計算 其他擔保範圍約定：債務人對抵押權人因債務不履行而發生之全部損害之賠償 債務人及債務額比例：李力凡債務額比例全部 權利標的：所有權 標得登記次序：1076 權利範圍：10000分之15 證明書字號：108北古字第005717號 流抵約定：債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有 設定義務人：李力凡 共同擔保地號：公訓段三小段0000-0000 共同擔保建號:公訓段三小段00000-000 其他登記事項：（限制登記事項）108年10月3日建古字第025030號，預告登記請求權人：洪靜如，內容：未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，義務人：李力凡，限制範圍：10000分之15，108年10月4日登記。 如附表二所示之建物部分 收件年期：108年 權利種類：最高限額抵押權 登記日期：108年10月4日 字號：建古字第025020號 權利人：洪靜如 債權額比例：全部 擔保債權總金額：900萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、保證。 擔保債權確定期日：109年9月30日 清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期 利息(率)：按年利率1.2％計算 遲延利息(率)：按年利率1.2％計算 違約金：每逾一日每萬元以新臺幣20 元計算 其他擔保範圍約定：債務人對抵押權人因債務不履行而發生之全部損害之賠償 債務人及債務額比例：李力凡債務額比例全部 權利標的：所有權 標得登記次序：3 權利範圍：全部 證明書字號：108北古字第005717號 流抵約定：債權已屆清償期而未受清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人所有 設定義務人：李力凡 共同擔保地號：公訓段三小段0000-0000 共同擔保建號:公訓段三小段00000-000 其他登記事項：（限制登記事項）108年10月3日建古字第025030號，預告登記請求權人：洪靜如，內容：未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉予他人，義務人：李力凡，限制範圍：所有權全部，108年10月4日登記。 附件一：協議書
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