損害賠償
臺灣臺北地方法院(民事),建字,109年度,350號
TPDV,109,建,350,20221024,1

臺灣臺北地方法院民事判決
109年度建字第350號
原 告
即反訴被告 東方國際行銷股份有限公司


法定代理人 王蓁蓁
訴訟代理人 劉仁閔律師
林立律師
邱柏越律師
複 代理人 趙翊婷律師
被 告
即反訴原告 南藝創意工程股份有限公司

法定代理人 吳思漢
訴訟代理人 何曜男律師
徐鼎盛律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國111年9月26日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣壹佰零參萬壹仟捌佰肆拾參元，及其 中新臺幣柒萬肆仟玖佰零陸元自民國109年9月29日起、其中 新臺幣伍拾參萬陸仟伍佰柒拾元自民國110年11月9日起、其 中新臺幣肆拾貳萬零參佰陸拾柒元自民國111年7月6日起， 均至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之四十八，餘由原告負擔。四、本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣參拾肆萬參仟玖佰肆拾 捌元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰零 參萬壹仟捌佰肆拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。五、原告其餘假執行之聲請駁回。
六、反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰零伍萬柒仟零壹拾伍元 ，及自民國110年1月20日起至清償日止，按年利率百分之五 計算之利息。
七、反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
八、反訴原告以新臺幣參拾伍萬貳仟參佰參拾捌元為反訴被告供 擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹佰零伍萬柒仟 零壹拾伍元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
甲、程序方面




壹、查兩造於所簽訂之工程合約（下稱系爭契約）第15條約定「 本合約如有爭議疑義時…如有訴訟必要，雙方同意以台灣臺 北地方法院為第一審管轄法院」（見本院卷㈠第43頁），依 民事訴訟法第24條規定，本院就本件訴訟有管轄權，先予敘 明。
貳、本件原告即反訴被告東方國際行銷股份有限公司（下稱東方 公司）以被告即反訴原告南藝創意工程股份有限公司（下稱 南藝公司）違反系爭契約之約定，遲未完成系爭溜滑梯、故 意不進行系爭溜滑梯工程（詳下述）之瑕疵修補，致其受有 損害，依系爭契約第10條、第11條之約定請求違約金新臺幣 (下同)100萬元、依民法第493第1項、第2項之規定請求瑕疵 修補費用（實為定期檢修費用）2萬1,000元、依民法第495 條第1項之規定請求營業損失697萬9,000元（先一部請求） ，及均併依民法第227條不完全給付之規定，請求擇一為有 利東方公司之判決為由，起訴請求「南藝公司應給付東方公 司800萬元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年 息6％計算之利息。」（見本院卷㈠第9頁，另聲請供擔保假執 行），嗣數次變更請求金額及聲明，並追加以：⑴民法第229 條第1項、第231條第1項、第232條規定為請求權基礎，請求 南藝公司賠償租金損失56萬2,647元；⑵系爭契約第7條第3項 約定、民法第232條規定（擇一關係）為請求權基礎，請求 南藝公司給付代拆除溜滑梯及將場地恢復原狀之費用（下稱 場地復原費用）42萬367元，及變更營業損失請求金額為16 萬2,313元，最終確定變更後聲明為「㈠南藝公司應給付東方 公司216萬6,327元，及其中118萬3,313元自起訴狀繕本送達 之日起、其中56萬2,647元自訴之追加狀繕本送達翌日起、 其中42萬367元自111年7月4日擴張聲明狀繕本送達翌日起， 均至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准 宣告假執行。」（見本院卷㈡第135、291頁），核其所為訴 之追加、變更聲明（減縮利息之利率及營業損失請求金額） ，因其前後請求之基礎原因事實均同一，合於民事訴訟法第 255條第1項但書第2款、第3款之規定，應予准許。參、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有 明文。本件東方公司以前述理由提起本訴，南藝公司則以東 方公司未依約給付營收分潤為由，提起反訴請求東方公司應 依系爭契約第4條、第8條第1項之約定，給付營收分潤94萬2 ,699元（見本院卷㈠第123至125頁）。經核反訴之訴訟標的



與本訴之訴訟標的及防禦方法有牽連關係，依民事訴訟法第 259條、第260條第1項規定，應准南藝公司提起反訴。肆、又南藝公司原反訴聲明請求：東方公司應給付南藝公司94萬 2,699元，及自民事答辯暨反訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按年息5％計算之利息（見本院卷㈠第123頁，另聲請供擔 保假執行）；嗣具狀變更該項聲明為：東方公司應給付南藝 公司105萬7,015元，及自民事辯論意旨狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷㈡第69、175頁） ，核其所為訴之變更僅係就應受判決之事項為擴張（營收分 潤）、減縮（利息），合於民事訴訟法第255條第1項第3款 之規定，應予准許。
乙、實體方面
壹、本訴部分：　　
一、東方公司主張：
㈠伊與南藝公司、訴外人大川大立數位影音股份有限公司（下 稱大川大立公司）於民國106年5月20日，就新光三越百貨股 份有限公司（下稱新光三越）台北信義A8館（下稱信義A8館 ）半透明立體高空溜滑梯（下稱系爭溜滑梯）相關工程施作 等事宜簽訂工程合約（即系爭契約），南藝公司依約應負責 系爭溜滑梯之硬體設備安裝架設及維修工程、活動道具維修 與養護、硬體設備保管及維護工作等。且依系爭契約所檢附 之伊與新光三越台北信義分公司二館簽訂之戶外藝術裝置經 營合約書(下稱系爭經營合約)第6條約定，不論晴、雨天均 應配合信義A8館營業時間開放營運之設備功能。嗣大川大立 公司於營運過程中，發現系爭溜滑梯每逢雨天雨勢較大時即 會發生嚴重滲漏情事，導致伊在溜滑梯漏水時被迫停業，未 達不論晴、雨天均應配合新光A8館營業時間均開放營運之設 備功能，南藝公司在施作系爭工程時顯有瑕疵存在。伊獲悉 系爭溜滑梯漏水後，均有請求南藝公司儘速進行瑕疵修補等 修繕工作，其於營運前半年雖有前往修繕，但除有遲延修繕 之情事外，亦未將漏水瑕疵修繕至未漏水，甚至於107年8月 30日後，經伊數度請求仍未再前往修繕溜滑梯漏水，伊僅得 於108年11月5日存證信函再次請求南藝公司為瑕疵修補。南 藝公司於收到存證信函後，雖曾允諾將前往修補瑕疵，然其 卻仍未就該瑕疵為任何修補，伊後續曾再以通訊軟體LINE及 致電方式試圖聯絡南藝公司之聯絡人，但南藝公司開始終避 不見面、拒絕聯絡，更遑論進行系爭溜滑梯之瑕疵修補工作 ，導致伊因該溜滑梯瑕疵所生之損害(如營業損失等）不斷 累積、擴大，伊再於109年3月20日以存證信函催請南藝公司 進行溜滑梯瑕疵修補。




　㈡依系爭契約第9條第1項約定，系爭溜滑梯應於106年7月31日 前完成安裝，然系爭溜滑梯自營運開始，每逢雨勢較大時即 會導致漏水，可見系爭溜滑梯自始即不具備約定之設備功能 及品質，依系爭契約第11條第1項約定即應視為未完工，爰 依系爭契約第10條之約定請求南藝公司給付遲延違約金100 萬元。又伊因南藝公司未盡其依約所應負之修繕義務，致伊 因系爭溜滑梯漏水無法營業而受有營業損失，爰依民法第49 5條第1項、第227條之規定，請求南藝公司賠償營業損失16 萬2,313元。再伊於109年6月15日通知南藝公司進行系爭溜 滑梯定期安檢及修繕工作，詎遭南藝公司拒絕並要求伊自行 委請其他廠商施作，伊乃於109年6月29日及7月5日自行委託 第三人進行定期檢修，爰依民法第493條第1項、第2項、第2 27條之規定，請求被告償還上開定期檢修費用2萬1,000元。　㈢南藝公司違反系爭契約第7條第3項之約定，未於109年12月8日契約期滿後2週內將系爭溜滑梯拆除、將場地恢復原狀，除致伊須每月支付新光三越場地租金，且代僱工拆除系爭溜滑梯、恢復場地原狀，因而受有租金損失及場地復原費用之損害。爰依民法第229條第1項、第231條第1項、第232條之規定，請求南藝公司賠償租金損失56萬2,647元，依系爭契約第7條第3項、民法第232條、民法第227條之規定，請求南藝公司給付場地復原費用42萬367元等語。　㈣並聲明如前述之最終確定變更後聲明。
二、南藝公司答辯略以：
㈠伊依約如期完成系爭溜滑梯之裝設，且經東方公司及新光三 越驗收通過後開放營運使用逾3年，是伊完工交付之系爭溜 滑梯已具備系爭契約約定之設備功能、數量、規格，伊已完 成契約義務，並無遲延情事。又系爭溜滑梯係裝設於戶外之 設施，滑道各部件接合處均有以矽利康填補接缝，難免因長 期遭風雨侵蝕或遊客使用時摩擦滑道，而使矽利康發生脫落 缺損導致密封性下降之情況，則重新填補矽利康回復系爭溜 滑梯滑道密封之修補工作，乃伊保養、維護、養護等保固責 任範圍，與完工交付之義務無涉，且系爭經營合約並無不論 晴、雨天均應配合信義A8館營業時間開放營運之約定。況東 方公司於本件合作之系爭溜滑梯設備並無給付任何工程款或 投資款，自無從依系爭契約第10條前段之賠償方式計算賠償 金，其依系爭契約第10條、第11條約定請求違約金100萬元 ，顯有誤會。
　㈡系爭契約雖名為工程合約，然依第4條條文及合約全文與合約 精神觀之，伊與東方公司、大川大立公司三方係以共同經營 系爭溜滑梯為契約目的，是系爭契約之性質應屬合夥契約， 而非承攬契約，東方公司依民法第495條第1項規定請求伊賠 償營業損失，顯有誤會。又系爭溜滑梯若有維護、保養之需 求，係由負責現場營運之大川大立公司提出，伊皆有即時處 理，且定時派員進行維護保養，並無東方公司所稱不進行修 繕之情事，東方公司以伊未修繕為由，請求伊賠償營業損失 ，為無理由。再依大川大立公司提供之日報表，系爭溜滑梯 於營運期間雖有因漏水問題暫停售票、停止營業之情形，惟



暫停售票之日亦均有營收，營業額亦不遜於同月其他未漏水 日之營業額，且有暫停營業之月份之月營業額亦不遜於相鄰 月份之營業額，足證系爭溜滑梯之漏水情況並未實質影響營 業額，自難以該月有漏水之情事推論東方公司有營業損失。 況系爭溜滑梯屬遊憩設施，影響月營業額之原因多端，於開 幕後之蜜月期較能吸引遊客消費嘗鮮，通常營業額較為亮眼 ，隨熱潮退卻後，營業額始會漸趨於正常，故東方公司以系 爭溜滑梯開幕前3個月之營業額平均值為營業損失之計算基 準，顯無理由；且新冠肺炎疫情自108年12月發生以來，亦 影響消費者出遊及遊玩系爭溜滑梯之意願，故難以系爭溜滑 梯之漏水情況即率論影響營業額。縱使伊應負擔東方公司之 營業損失，就營業損失計算之基準，應按當月份平均日營業 額之30%計算，且因系爭契約係三方共同經營分潤之三方合 約，東方公司亦僅得請求其自己之營收分潤33%。　㈢系爭契約既非承攬契約，東方公司依民法第493條第1項、第2 項規定請求伊賠償2萬1,000元之修補費用，已有誤會。且伊 就系爭溜滑梯均有依約善盡保養及維護義務，東方公司提出 之展達土木工程有限公司（下稱展達公司）、家禾起重工程 行開立之發票均無法證明係為修繕系爭溜滑梯漏水而支出。　㈣依系爭契約第7條第3項後段約定，僅有新光三越有權拆除系 爭溜滑梯，東方公司應無拆除權，其自不得向伊求償因此所 生之費用；且系爭溜滑梯拆除後仍能轉售他人或以鋼鐵價格 回收，東方公司就此應有獲得相當之利益，是東方公司縱因 拆除系爭溜滑梯受有損害，亦應依民法第216條之1規定損益 相抵。又縱東方公司有權拆除系爭溜滑梯，其就系爭溜滑梯 未能盡早拆除亦與有過失，自應共同負擔該租金損失。　㈤並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保請准 宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、南藝公司主張：依系爭契約第4條、第8條第1項約定，東方 公司應將各月營收款項，於新光三越月結後15日內，按第4 條約定之比例即每月營收比例之33.5%分配予伊，然東方公 司自107年8月1日起即以各種理由藉故推託拒不付款，至109 年8月止共積欠伊營收分潤共計105萬7,015元。爰依系爭合 約第4條、第8條第1項之約定請求東方公司如數給付。並聲 明：㈠東方公司應給付南藝公司105萬7,015元，及自民事辯 論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息 。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、東方公司則以：依系爭契約第4條、第6條第4項約定，南藝 公司負有安裝、架設、維修、養護系爭溜滑梯之義務，伊始



有依約給付該月營收分潤之責，因系爭溜滑梯每逢雨勢大時 均會漏水，南藝公司除遲延修繕外，亦未將漏水瑕疵修繕至 沒有漏水之狀態，顯未依債之本旨提出給付，不生提出給付 之效力而有不完全給付之情。況南藝公司自107年8月30日後 即未再進場修繕，未盡其契約義務，且系爭溜滑梯現已拆除 ，已無補正未完全給付之機會，故在南藝公司賠償伊因其債 務不履行之損害前，伊自得依民法第264條行使同時履行抗 辯權，拒絕給付營收分潤；伊亦得依民法第494條第1項本文 之規定，請求減少報酬等語，資為抗辯。並聲明：㈠南藝公 司之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為 假執行。
參、經查：
一、兩造與大川大立公司三方於106年5月20日簽訂工程合約（即 系爭契約），前言記載「茲因丙方（南藝公司）承接甲方（ 東方公司）位於新光三越百貨股份有限公司台北信義A8館( 以下簡稱本案）半透明立體高空溜滑梯工程施作，三方同意 訂定本合約，俾利共同遵循」，第4條約定「三方合作模式 ：三方拆帳比例依下列：甲方（東方公司）：甲方營收分潤 比例為每月營收比例33%，含稅（包含新光三越台北信義A8 館場地營收抽成費用）。甲方須負責對外一切行銷宣傳活動 、媒體曝光，每季至少執行一場宣傳活動，如遇特殊節慶（ 例：西洋情人節、七夕情人節、聖誕節、跨年…等）需增加 曝光活動。乙方（大川大立公司）：乙方營收分潤比例為每 月營收比例33.5%含稅。乙方須負責營運現場經營管理（包 含人力分配及所有營運所需使用耗材，相關成本由乙、丙雙 方共同負擔）、支付工程設備款。丙方：丙方營收分潤比例 為每月營收比例33.5%，含稅（包含設備工程款、設備安裝 及人員教育訓練費用）。丙方須負責提供設備、安裝、設備 保養維修及人員教育訓練。」、第6條第4項約定「丙方（南 藝公司)提供本藝術裝置工程施作及後續所需之維修服務， 包括硬體設備之安裝架設及維修、活動道具之維修及養護。 」、第7條第2項約定「本藝術裝置由丙方（南藝公司）負責 保管、保固及維護責任。」，有系爭契約在卷可稽（見本院 卷㈠第39至44頁），並為兩造所不爭執（見本院卷㈠第336頁 ），堪認屬實。
二、東方公司與新光三越台北信義分公司二館簽訂「戶外藝術裝 置經營合約書」(即系爭經營合約，見本院卷㈠第431至436頁 )，前言記載「甲方經營百貨業務公司，為講求商場消費體 驗全新升級…乙方為展示規劃、活動策劃、硬體設計施工之 專業公司，故借重乙方之專業及團隊，為甲方創造更多且豐



富的親子娛樂活動及多元的購物環境…由甲方提供其商場設 備及空間，由乙方設置鈞15.3米高/36米長(以最終之設計圖 為準）之溜滑梯藝術裝置」，第3條約定「合約期間：自西 元(下同)2017年12月9日起至2020年12月8日止。」、第4條 合作權責乙方（東方公司）「㈠負責本藝術裝置工程施作及 後續所需之維修服務，包括硬體設備之安為架設及維修、活 動道具之維修及養護，與其他相關技術支援。…㈧負擔藝術裝 置所衍生之相關費用，包括合約起迄之拆裝設施、設備維修 、保養等…」。
肆、得心證之理由：
一、本訴部分：
東方公司主張南藝公司施作之系爭溜滑梯自始即不具備約定 之設備功能及品質，依系爭契約第11條第1項約定應視為未 完工，且因南藝公司未盡其依約所應負之修繕義務，致系爭 溜滑梯漏水無法營業而受有營業損失，又南藝公司未依通知 進行定期檢查，致其須自行委託第三人進行定期檢修而支出 檢修費用，再因南藝公司違反系爭契約第7條第3項之約定， 未於109年12月8日契約期滿後2週內將系爭溜滑梯拆除、將 場地恢復原狀，致其受有租金損失及代墊場地復原費用，爰 依系爭契約第11條第1項、第10條之約定請求遲延違約金100 萬元、依民法第495條第1項、第227條之規定請求賠償營業 損失16萬2,313元、依民法第493條第1項、第2項、第227條 之規定請求償還定期檢修費用2萬1,000元、依民法第229條 第1項、第231條第1項、第232條之規定請求租金損失56萬2, 647元、依系爭契約第7條第3項、民法第232條、民法第227 條之規定請求償還場地復原費用42萬367元等語；南藝公司 則否認之，並以前揭情詞置辯。茲判斷如下：
　㈠東方公司依系爭契約第11條第1項、第10條之約定，請求南藝 公司給付100萬元違約金，有無理由？
　⒈查系爭契約之名稱雖為「工程合約」，惟依前揭系爭契約前 言、第4條、第6條第4項、第7條第2項及系爭經營合約前言 、第4條之內容（見第參項），並參以東方公司所提出之原 證2即系爭契約附件1「戶外藝術裝置經營合約書」（日期為 「2017年3月9日」，見本院卷㈠第45至50頁），足認東方公 司係先與新光三越洽談系爭經營合約，後再與南藝公司、大 川大立公司簽訂系爭契約，東方公司並未實際支付系爭溜滑 梯之工程款予南藝公司，而是由三方以分工方式建造、經營 系爭溜滑梯之業務，並就營收約定分配比例，是堪認系爭契 約並非單純承攬契約，實為三方合資經營系爭溜滑梯，三方 之權利義務自應依系爭契約之約定。




　⒉查系爭契約第9條約定：「丙方（即南藝公司）依合約要求至 合約地點進行工程安裝，安裝工作期限為設備進場後的15天 完成，最遲應於2017年7月31日前完成安裝。」、第10條約 定：「丙方應依約準時完成合約工程，如無法如期完工，則 每逾一日應賠償甲方（即原告）本藝術裝置總投資金額千分 之一，最高累計不超過新台幣100萬元正。若非歸責丙方因 素及不可抗拒之天災則不在此限。」（見本院卷㈠第42頁） ，是東方公司得依系爭契約第10條之約定請求南藝公司給付 逾期違約金，應以南藝公司未能於上開約定之期限內完成系 爭溜滑梯工程為限。
　⒊經查，證人即大川大立公司負責系爭溜滑梯業務之專案事業 部人員楊明宇到庭證述，系爭溜滑梯約106（2017）年12月2 4日左右開始營運，聖誕節那天一定有開等語（見本院卷㈠第 441、443頁），東方公司提出之營業金額表記載106（2017 ）年12月總營業金額含稅「718,671」（見本院卷㈠第65頁） ，且大川大立公司提供之日報表（見本院卷㈠第465頁）記載 106年12月17日「試營運價100元」、同月21日起至31日每日 均有營業收入，再參以新光三越110年3月2日函覆本院所詢 之函文說明欄第1項記載：「㈠經查，東方公司係於106年12 月20日與本公司簽訂場地合作合約書…㈡東方公司於本公司裝 設之溜滑梯藝術裝置完工後，本公司曾查看完工情況…㈢…溜 滑梯藝術裝置開放使用後，東方公司曾提供溜滑梯由南藝創 意工程股份有限公司進行檢查之紀錄及相關文件予本公司… 」（見本院卷㈠第233頁），足認系爭溜滑梯確已完成施作（ 完工），且自106年12月間即開始對外營運使用。東方公司 既未提出任何證據證明南藝公司有未於系爭契約第9條約定 之期限完成系爭溜滑梯之情事，其依系爭契約第10條之約定 ，請求南藝公司給付逾期違約金，即難認為有據。　⒋東方公司雖以南藝公司施作之系爭溜滑梯自營運開始，每逢 雨勢較大時即會導致漏水，主張系爭溜滑梯自始即不具備約 定之設備功能及品質，依系爭契約第11條第1項約定應視為 未完工云云。然按工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之 驗收各有不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵 修補或減少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖 已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不 合格，即謂工程未完工，此有最高法院89年度台上字第2068 號判決意旨參照。又按承攬人完成工作，應使其具備約定之 品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵， 固為民法第492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任 之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完成，縱該



工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成，亦有最高法院85 年度台上字第2280號判決意旨參照。而系爭契約第11條固約 定：「丙方（南藝公司）保證其交付之產品具有約定之設備 功能、數量、規格，若有不符，視同未交付與完工。」（見 本院卷㈠第42頁），惟此約款應係約定於工程完工後辦理驗 收作業時，若經查驗有不符約定之設備功能、數量、規格時 ，應視為工程未完工；而非謂工程完工驗收及交付使用後， 於瑕疵擔保期間或保固期間發見有瑕疵，仍得回溯而認定工 程未完成施作。
　⒌又查系爭經營合約第6條第1項係約定「裝置開放時間：裝置 開放時間依照甲方（新光三越）營業時間而定，故甲方需提 供乙方營業時間表，如有異動時亦應於前一週通知乙方（但 因天候因素所致之異動得於當日通知）」，並未約定系爭溜 滑梯不論晴雨天均須開放。而衡以系爭溜滑梯屬戶外設施， 滑道管路銜接處之縫隙雖有以矽利康密封以防雨水滲入，惟 系爭溜滑梯高度16公尺、滑道總長42公尺，當人體進入滑道 滑行必會有震動之情形，自會慢慢造成縫隙些微增大，又因 矽利康會因日曬高溫而變形老化，則在雨勢過大時會出現滲 漏水，應非不可預見之情形，又遍查系爭契約並無約定系爭 溜滑梯之品質須達在營運期間絕對不得有滲漏水發生之情形 ，自不能僅以系爭溜滑梯對外營運近1個月之後，因雨勢過 大而發生漏水致無法營運，即遽謂系爭溜滑梯未具有約定之 設備功能、品質。故東方公司以系爭溜滑梯於雨勢較大時即 會導致漏水而無法營運為由，主張應視為尚未完工云云，自 無可採。從而，其依系爭契約第11條第1項、第10條之約定 ，請求南藝公司給付100萬元違約金，為無理由。　㈡東方公司依民法第495條第1項、第227條之規定，請求南藝公 司賠償營業損失16萬2,313元，有無理由？　⒈查系爭契約第7條第1項、第2項分別約定「丙方（南藝公司） 所提供之硬體設備於本合約期間歸丙方所有，若發生障礙， 除不可抗力之因素外，丙方於甲方（東方公司）告知時起24 小時内自費修復。」、「本藝術裝置由丙方（南藝公司）負 責保管、保固及維護責任。」，足認南藝公司於系爭溜滑梯 營運期間應負責維修、養護之責任甚明。又系爭溜滑梯於營 運期間確實有發生漏水情形，業經證人楊明宇證述明確（見 本院卷㈠第443頁），並為南藝公司所不爭執，南藝公司自依 通知於受告知時起24小時内修復。
　⒉依證人楊明宇之證述（見本院卷㈠第443至444頁）及大川大立 公司所提供之系爭溜滑梯停止營業天數及原因明細（見本院 卷㈠第391、393頁），可知大川大立公司人員於系爭溜滑梯



發生漏水時即會向南藝公司報修，並有LINE對話紀錄在卷可 稽（見本院卷㈠第349至383頁），而南藝公司於開始營業後 前半來修復的頻率比較高，「來的速度都算快，但之後因為 漏水問題一直持續，後面請他們來修，就拖很久才來，快結 束兩年，就都沒有來修，我印象中沒有來修」等情，業經證 人楊明宇證述明確（見本院卷㈠第445頁），核與前揭系爭溜 滑梯停止營業天數及原因明細相符，堪認南藝公司確有未盡 其依約所負維修責任之情形，自應認其有債務不履行之情形 ，東方公司依民法第227條之規定請求南藝公司賠償其所受 之營業損失，應屬有據。
⒊東方公司主張系爭溜滑梯因漏水無法營運，致其受有營業損 失一節，南藝公司雖否認之，惟依前揭大川大立公司提供之 系爭溜滑梯停止營業天數及原因明細（見本院卷㈠第391、39 3頁）及該公司111年3月8日川字第A00000000號函所提供之 日報表（見本院卷㈠第465至589頁），足認系爭溜滑梯於大 川大立公司營運期間，共有47日因漏水問題暫停售票、5日 因漏水嚴重停止營業（詳本院卷㈡第31、33頁南藝公司製作 之附表3，東方公司對此已表示無意見，見卷㈡第176頁）。 而停止營業、暫停售票會造成當日、停止售票後無營業收入 之情形，乃當然之理，南藝公司竟以附表4自行整理之分析 表（見本院卷㈡第35頁），主張暫停售票日之營業額亦不遜 於同月其他未漏水日之營業額，有漏水報修之月營業額亦不 遜於未漏水之鄰近月份，故系爭溜滑梯之漏水情況並未實質 影響營業額云云，顯不足採。
⒋再影響系爭溜滑梯之營業額的原因多端，如開幕期間（約3個 月）之蜜月期、學生寒暑假、重要節日如母親節、父親節或 百貨公司周年慶、新冠肺炎疫情等等，不能逕以開幕期間之 營業額計算系爭溜滑梯因漏水停止營業、暫停營業之損失。 本院認定「營業損失應以系爭溜滑梯實際因漏水無法售票期 間計算營業損失，以每月總營業額除以該月實際營運之日數 ，計算該月每日營業額，再乘以實際無法營運之日數，計算 營業額之損失」較為公平，東方公司對此亦表示其主張以此 種方式計算，但如遇暫停售票之狀況則應以半日計算，南藝 公司則主張停止營業部分以全日計算，暫停售票部分應以30 %計算（見本院卷㈡第178頁）。而由大川大立公司所提供之 系爭溜滑梯停止營業天數及原因明細、日報表均無從判斷「 暫停售票」當天實際停止營業之時間，亦無資料足以認定是 上午、下午或當日何時起開始暫停售票，然衡以下雨導致漏 水後，現場人員必須等雨勢變小、擦拭水跡、修整檢查溜滑 梯漏水情況，經認定可繼續營業才會開放，且顧客在發現溜



滑梯公告暫停營業後，除其係為嘗試系爭溜滑梯而專程前來 者外，往往當日即不會再關注溜滑梯是否會恢復營業而再次 前往購票，故認因漏水導致暫停售票所生之營業損失應以半 日計算較為合理。
　⒌依上述之方式計算，系爭溜滑梯因漏水暫停售票、停止營業 所致之營業損失為16萬3,353元（詳如附表1所示)，依系爭 契約第4條約定之營收分潤比例東方公司為每月營收比例33% 計算，南藝公司應賠償東方公司之營業損失（營收分潤損失 ）為5萬3,906元（元以下四捨五入）。是東方公司此部分請 求以5萬3,906元為有理由，逾此範圍之請求，則屬無據。 ㈢東方公司依民法第493條第1項、第2項、第227條之規定，請 求南藝公司償還定期檢修費用2萬1,000元，有無理由？　　依前所述，南藝公司於系爭溜滑梯營運期間負有維修、養護 之責任（系爭契約第7條第1項、第2項約定），而東方公司 主張其於109年6月15日通知南藝公司進行系爭溜滑梯定期安 檢及修繕工作，遭南藝公司拒絕並要求其自行委請其他廠商 施作，其於109年6月29日及7月5日自行委託第三人進行定期 檢修等情，業據提出其人員與南藝公司人員、施工廠商展達 公司人員間之LINE對話紀錄、施工照片及統一發票在卷可稽 （見本院卷㈡第183至239頁、卷㈠第69頁），並有新光三越所 提供之定期檢查紀錄在卷可佐證（見本院卷㈠第243至251頁 ），堪認南藝公司確有未盡其維修、養護系爭溜滑梯之責任 ，東方公司為此自行委託第三人進行定期檢修而支出檢修費 用（應含吊車費用，因系爭溜滑梯高度16公尺、滑道總長42 公尺，維修保養確有使用吊車之必要，現場照片亦確實有使 用吊車之情形）2萬1,000元。從而，東方公司依民法第227 條之規定，請求被告賠償其支出定期檢修費用2萬1,000元， 為有理由。
㈣東方公司依民法第229條第1項、第231條第1項、第232條之規 定，請求南藝公司賠償租金損失56萬2,647元，有無理由？　⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 ；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害 ，分別為民法第229條第1項、第231條第1項所明文規定。 查系爭契約第7條第3項約定:「於合約期滿而未續約或合約 終止後，丙方（南藝公司）應在期滿或終止二週内取回硬體 設備，並按交付時之狀態回復原狀，但不得破壞建築結構安 全，並負擔其產生之費用。丙方如未能如期回復原狀者，現 場遺留物視同廢棄物，無條件由新光處理，惟該處理費用由 丙方負擔。…」（見本院卷㈠第41頁），足認南藝公司於系爭 契約期滿後，負有將系爭溜滑梯設施拆除、回復原狀（交付



時之狀態）之義務（下稱場地復原義務），並應負擔所產生 之相關費用。又東方公司主張系爭契約合作期間經三方已合 意將延長至109年12月8日（見本院卷㈡第151頁），南藝公司 對此亦未加爭執，堪認南藝公司應於109年12月8日系爭契約 期滿後2週内（即109年12月22日前）取回硬體設備，並按交 付時之狀態回復原狀，即應負遲延責任。
　⒉東方公司主張其曾一再請求南藝公司依約履行場地復原義務 ，南藝公司置之不理、拒不拆除，致其需與新光三越延長簽 訂場地合作合約書（即原證9至11)，並向新光三越支付場地 租金及管理費等情，業據其提出台北中崙郵局001927號存證 信函、110年9月11日律師函、場地合作合約書及玉山銀行付 款結果查詢單等件在卷可稽（見本院卷㈠第297至327頁）， 堪認屬實。南藝公司既未依約於109年12月22日前將系爭溜 滑梯拆除、將場地回復原狀，東方公司依第231條第1項規定 ，請求南藝公司賠償因其遲延所造成之租金損害，為屬有據 。又依原證9至11場地合作合約書第8條約定（見本院卷㈠第3 04、314、320頁），東方公司每月應負擔之場地租金及費用 包括固定租金5萬元、公共管理費4,992元（均未稅)及「本 藝術裝置所產生之電費（依錶計算）」，東方公司自109年1 2月9日起支出如附表2所示之租金、公共管理費及電費（其 中110年4月份金額有誤載，仍以東方公司請求金額列計）予 新光三越，有玉山銀行付款結果查詢單在卷可稽（見本院卷 ㈠第323至327頁），南藝公司對於東方公司支付租金56萬2,6 47元亦不爭執（見本院卷㈡第67頁），堪認東方公司確因南 藝公司未履行場地復原義務而支出租金，惟因南藝公司應自 109年12月23日起始負遲延責任，從而，東方公司得請求南 藝公司賠償之租金損失應為53萬6,570元（詳如附表2），逾 此金額之請求，則屬無據。
　⒊至南藝公司以系爭契約第7條第3項後段約定，抗辯僅有新光 三越有權拆除系爭溜滑梯，且若東方公司（或新光三越）盡 早拆除系爭溜滑梯則可減少租金損失，然東方公司待損害擴 大至支付租金56萬2,647元後始拆除系爭溜滑梯，東方公司 就損害擴大亦與有過失，應與其共同負擔該等租金損失云云 。惟查系爭經營合約第7條第3項約定「於合約期滿而未續約 、本合約終止或主管機關之要求，乙方應在期滿、終止二週 内或主管機關之要求期限内拆除本藝術装置，並按甲方交付 時之狀態回復原狀，但不得破壞建築結構安全，並負擔其產 生之費用，且不得向甲方主張任何損害賠償或補償。」，且 系爭契約附件1之戶外藝術裝置經營合約書第7條第3項亦為 相同之約定（僅無「且不得向甲方主張任何損害賠償或補償



」），足認依系爭經營合約負有將系爭溜滑梯拆除、將場地 回復原狀之責之人為東方公司，而非新光三越，是當南藝公 司未依約履行場地復原義務，東方公司即應依其與新光三越 之約定履行場地復原義務，其自屬有權拆除系爭溜滑梯之人 甚明。又民法第217條規定所謂與有過失，係指被害人茍能 盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟 不注意，致有損害之發生或擴大之情形而言（最高法院89年 度台上字第615號民事判決參照），而依系爭契約約定負有 場地復原義務之人為南藝公司，東方公司並無此義務，且東 方公司於109年11月13日即以存證信函通知南藝公司，系爭 契約將於109年12月8日屆至，請南藝公司收受該函後與其聯 繫及討論相關事宜（見本院卷㈠第297至298頁），南藝公司 既不依約履行其義務，自應自負遲延責任，難認東方公司有 何過失，南藝公司抗辯東方公司與有過失，顯屬無據，不足 為採。
　㈤東方公司依系爭契約第7條第3項、民法第232條、第227條之 規定，請求南藝公司償還場地復原費用42萬367元，有無理 由？
　⒈依前所述，南藝公司依約應於109年12月22日前拆除系爭溜滑 梯設備、按（新光三越）交付時之狀態回復原狀，逾期未能