臺灣臺北地方法院刑事判決
111年度訴緝字第33號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 謝騰賦
指定辯護人 彭國書律師（義務辯護）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第26499號、109年度偵字第28378號），本院判決如
下：
主 文
謝騰賦販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。
扣案之新臺幣參萬元及如附表編號2所示之物均沒收。 事 實
一、謝騰賦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級 毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，而基於販賣第二級毒品 甲基安非他命以牟利之犯意，於民國109年2月17日某時許， 在臺北市○○區○○路000號萊爾富便利商店前，以新臺幣(下同 )3萬元，販賣甲基安非他命1兩予顧致宇。嗣於同年9月25日 下午1時20分許，經警持拘票及本院核發之搜索票至謝騰賦 上述居所執行拘提、搜索時，於臺北市○○區○○路000巷00弄0 號前拘提謝騰賦，並於其所騎乘之車牌號碼000-000號普通 重型機車內扣得如附表編號1所示之物（所涉施用第二級毒 品部分，另經臺灣臺北地方檢察署【下稱臺北地檢署】檢察 官以111年度毒偵緝字第662號為不起訴處分確定），復於上 述居所內扣得如附表編號2、3所示之物，因而循線查獲上情 。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、供述證據：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。本件檢 察官、被告謝騰賦及辯護人就本判決所引用被告以外之人於
審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審 判期日中均未予爭執，且均同意作為證據（見本院109年度 訴字第1215號卷【下稱訴字卷】第145頁、本院訴緝字卷第3 7至44頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時 之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或 其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應 屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據：
本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證 據之證據能力，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具 證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由
一、訊據被告就上述事實於偵查及審理時均坦承不諱（見109年 度偵字第26499號卷【下稱偵卷】第7至11頁、第67至71頁、 訴字卷第142頁、訴緝字卷第45至49頁），核與證人顧致宇 於警詢時及偵查中具結證稱：我跟被告購買安非他命都約在 臺北市信義區永吉路的萊爾富交易毒品，我有於109年2月17 日以3萬元向被告買1兩安非他命，原本我要跟他買7兩，但 他沒有辦法拿那麼多等語相符（見偵卷第24頁、第173至175 頁），復有被告使用手機之行動上網資料、雙向通聯記錄、 與證人顧致宇間通訊軟體LINE對話紀錄截圖、扣案物品等證 據附卷可稽（見109年度他字第7281號卷【下稱他卷】第122 頁、偵卷第123頁），後有附表編號2所示之物扣案可資佐證 ，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。二、販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一 概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情。 況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品 之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，依照常理， 苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從 事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明 其出於非營利之意思而為，尚難因無法查悉其買進、賣出之 差價，而推諉無營利之意思（最高法院100年度台上字第507 8號判決意旨可資參照）。又毒品交易時間地點之約定、金 額數量之接洽磋商，及毒品之交付暨收取價金，均係構成販 賣毒品罪之重要核心內容。而所謂合資、代購或調貨行為是 否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵
而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力 為出售之交易，抑或立於買方立場代為聯繫購買，加以判斷 。若被告接受買方提出購買毒品之要約，並直接向買方收取 價金並交付毒品予買方，自己完遂買賣之交易行為，阻斷毒 品施用者與毒品提供者之聯繫管道，縱其所交付之毒品係其 另向上游毒販所取得，仍屬於毒品危害防制條例所規定之販 賣行為。
三、被告於警詢及偵查中均坦認有販賣第二級毒品與證人顧致宇 ，除參酌證人顧致宇上述證言外，被告亦自述：我跟證人顧 致宇在監獄服刑時同房，出獄之後我們有重新聯絡，後來我 有開始碰毒品，他問我是不是可以幫他拿，109年2月17日對 話後，他拿了現金20萬元給我，要我幫他拿7兩安非他命， 當時市場有點缺貨，我沒有保證我可以拿得到，後來他催我 ，他在對話裡說的「1本」指的就是10萬元等語（見偵卷第6 8頁），再依其等間之通訊軟體LINE對話紀錄可知，係以「1 本」、「2本」等用語暗示價金，被告尚催促證人顧致宇給 付價金等情，是本件雖未明確查知被告購入毒品實際成本為 何，但參以被告與證人顧致宇彼此間俱非近親或有任何特殊 情誼，當無可能甘冒重責逕自交付該等毒品之理，故前述有 償交易第二級毒品，除有反證可資認定果係基於其他非關圖 利之本意外，尚難徒因無法查悉販入價格即遽謂主觀上諉無 營利意圖，進而阻卻販賣毒品犯行之追訴。
四、綜上所述，被告本案販賣毒品犯行，事證已臻明確，自應依 法論科。
參、論罪科刑
一、論罪部分：
㈠新舊法比較：
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂 犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等 一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107年 度台上字第3758號判決意旨參照）。
2.查被告於本案行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17 條第2項規定均於109年1月15日修正公布，並於109年7月15 日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，修正後法定刑提 高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,50
0萬元以下罰金」；修正前同條例第17條第2項規定「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修 正後則為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑」，經比較新舊法之結果，均以該條例修正前 之規定對被告較為有利，是依刑法第2條第1項前段規定，應 適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項及第17條 第2項等規定。
㈡罪名：
核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有甲基安非他命之低度行 為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑之加重、減輕事由：
㈠加重事由部分（累犯）：
按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，有最高法 院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定要旨可供參考 。查檢察官於起訴書並未主張被告構成累犯，於本院審理時 亦未就被告是否應加重其刑之事項為任何主張並具體指出證 明方法，參酌上述意旨，本院自無從認定被告是否構成累犯 。惟關於被告之前科、素行，仍列為刑法第57條所定「犯罪 行為人之品行」之審酌事項，附此敘明。
㈡減輕事由部分：
1.偵查及審判中均自白：
本件被告於偵查及審判中均自白本案販賣毒品犯行，依修正 前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。 2.供出毒品來源：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲 毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供 給，杜絕毒品氾濫。所指「供出來源」，舉凡提供於該毒品 流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊， 而有助益於落實毒品查緝，因而查獲其他正犯或共犯，遏止 毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯或共犯」 ，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來 源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之 相關嫌犯而言（最高法院106年度台上字第3454號判決參照 ）。是毒品危害防制條例第17條第1項所謂供出毒品來源， 意指被告持有之毒品從何而來，既不包含不相干他人持有之
毒品來源，且僅指本案查獲前之毒品來源，不含案發後、遭 通緝，緝獲前另犯毒品案件之另外來源，此為數罪併罰各別 行為、分別處罰之當然法理。
⑵查被告雖經逮捕後即供出其毒品上游均為綽號「阿昌」（即 同案被告蘇銘昌），並陳稱扣案如附表編號1所示之毒品係1 09年9月22日向同案被告蘇銘昌購入等語（見偵卷第16頁） ，然本件被告與證人顧致宇間毒品交易日為109年2月17日某 時，而被告於109年9月25日為警拘提逮捕時，為警於其所騎 乘之機車內搜索查獲扣案如附表編號1所示之毒品，其所指 述上述購入甲基安非他命一情，經本院以109年度訴字第121 5號審理後，認定同案被告蘇銘昌有於109年9月22日販賣甲 基安非他命1兩（約35公克）與被告之事實，惟上述售出、 購入時間前後距離半年多，兩者間之毒品來源是否具有合理 性及相關性，卷內並無任何證據可資證明。又同案被告蘇銘 昌另基於意圖販賣甲基安非他命而持有之犯意，而於109年1 0月19日晚間11時許，向被告以22萬5,000元購買甲基安非他 命共31包（驗前總淨重329.87公克）而持有之，再伺機販賣 予不特定之人乙案，復據本院以109年度訴字第1215號判決 有罪，則被告亦係同案被告蘇銘昌為前述行為之毒品來源， 是被告本件販賣與證人顧致宇之毒品來源是否即為同案被告 蘇銘昌，並非無疑。
⑶綜上所述，本案被告毒品來源，與同案被告蘇銘昌遭偵查機 關所查獲，並由本院判決之犯行間，難認有直接關聯，故無 從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，是被告 及其辯護人認本案有毒品危害防制條例第17條第1項之適用 ，難以憑採。
㈢不予酌減其刑之說明：
1.刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度 刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者， 則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言 。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之 最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑（最高法院108年度台上字第3884號判決意旨參照）。 2.被告及辯護人主張被告就上述販賣第二級毒品之犯行，固值 非難，然僅1次販賣行為、販賣對象僅1人，其犯罪情節自非 可與大盤毒梟等同併論，且尚有父母須扶養等情，縱依上述 減輕事由減輕其刑後之法定最低刑度仍嫌過重云云。然而販
賣毒品為萬國公罪，危害人類身心甚鉅，近來世界各國為杜 絕毒品氾濫，防止毒品毒害人民並預防因此所衍生之犯罪， 均大力宣導、教育民眾遠離毒品，且甚多對於毒品之流通者 ，臨以嚴刑，我國媒體就此亦多加報導，故對於毒品之禁絕 ，自為民眾所熟悉，被告實難諉為不知。而被告本件販賣毒 品數量非少，縱本案毒品部分旋遭查獲而未流入市面，對我 國社會秩序及人民健康仍有潛在性之嚴重危害，難謂其所為 之危害非屬重大，且若以尚未流入市面為酌量減輕其刑之原 因，不啻變相鼓勵更多人僅為謀一己之私利即販賣毒品，實 非事理之平，且誠有重大危害社會治安之虞。又被告有毒品 危害防制條例第17條第2項所定減刑事由，經依法減輕後， 被告販賣第二級毒品罪之最輕本刑為3年6月以上有期徒刑， 法定刑已無情輕法重可堪憫恕之處。是就被告所為，實難認 其等犯罪情狀，在客觀上有足以引起一般人同情之情堪憫恕 情狀，故被告及辯護人請求本院依刑法第59條酌減被告之刑 ，無從採納。
五、量刑：
爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告正值青年，不思循 正途賺取財物，竟透過通訊軟體聯繫販毒訊息，企圖藉由販 賣毒品獲取不法利益，無視政府嚴厲查緝毒品禁令，戕害他 人身體健康，並助長毒品氾濫，應予非難，且審酌所販賣之 毒品數量及金額非少，對於社會治安影響非淺；惟考量被告 之惡性並非重大不赦，且被告於偵查及本院審理時均坦承犯 行，犯罪後態度尚佳；兼衡被告自陳國中肄業之智識程度、 曾任汽修、鐵工等工作，尚有父母需照顧等生活狀況（見本 院訴緝字卷第47頁），暨其犯罪動機、目的、手段、情節等 一切情狀，另審酌公訴人、被告及辯護人對於科刑範圍之意 見後，爰量處如主文所示之刑。
肆、沒收：
一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定，刑法第38條之1第1項定有明文。查被告販賣毒 品甲基安非他命與顧致宇，並受有3萬元之對價，業有上述 被告供述及證人顧致宇之證述在卷可憑，是該3萬元即屬被 告之犯罪所得。金錢所表彰者既在於交換價值，而非該特定 金錢之實體價值，金錢混同後，相同之金額即具相同之價值 ；再考量現行刑法沒收之意旨在於澈底剝奪犯罪所得，以根 絕犯罪誘因，應認被告販賣毒品所得現金，既與其所有之金 錢混同，則犯罪所得之沒收即可由扣案現金予以執行，並無 不能執行之情形（臺灣高等法院高雄分院111年度上訴字第1 6號判決亦同此旨）。基此，扣案如編號3所示之現金9萬8,0
00元中，應就前述犯罪所得3萬元部分，依刑法第38條之1第 1項前段規定宣告沒收。
二、扣案如附表編號2所示行動電話1支，係供被告所有，且為其 販賣第二級毒品所用，業經被告於本院審理中供述明確（見 本院訴緝字卷第40、43頁），並有通訊軟體LINE對話紀錄截 圖附卷可稽（見偵卷第12頁），堪認上述扣案之行動電話1 支，為被告犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，應依毒品危 害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。 三、至關於扣案附表編號1所示之物，固然經鑑定檢出第二級毒 品甲基安非他命成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公 司109年11月20日毒品證物鑑定分析報告可參（見109年度偵 字第28378號卷第287頁），具違禁物之性質。然被告於警詢 中供稱：附表編號1所示第二級毒品甲基安非他命是我自己 要施用的等語（見偵卷第9頁）。而卷內亦無確實之證據， 顯示此部分扣案物品與被告本案販賣毒品犯行具有關連性， 應由檢察官另行處理，爰不予在本件宣告沒收銷燬。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官黃振城到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 10 月 5 日 刑事第十三庭 審判長法 官 林鈺珍 法 官 吳旻靜
法 官 洪甯雅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡嘉玲中 華 民 國 111 年 10 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
◎附表：
編號 物品 數量/金額 備註 1 白色透明結晶 1包（含包裝袋1只，淨重：0.50公克、取樣量：0.003公克、驗餘淨重：0.495公克） 台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年11月20日毒品證物鑑定分析報告（見109年度偵字第28378號卷第287頁） 2 廠牌iphone行動電話 1支 門號：0000-000-000 3 現金 新臺幣9萬8,000元