債務不履行損害賠償
臺灣高等法院(民事),重上字,94年度,297號
TPHV,94,重上,297,20051227,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 94年度重上字第297號
上　訴　人　　泛居設計有限公司
兼法定代理人　甲○○
被上訴人　　　吉村營造股份有限公司
兼法定代理人　乙○○
共　　　同
訴訟代理人　　謝錫福律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民
國94年5月12日臺灣板橋地方法院93年度訴字第2047號第一審判
決提起上訴，經本院於94年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連 帶給付上訴人泛居設計有限公司（下稱泛居公司）新台幣（ 下同）1,754萬3,979元。㈢被上訴人應連帶給付上訴人甲○ ○150萬元。㈣願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願 預供擔保請准宣告免為假執行。
二、上訴人起訴主張：被上訴人乙○○為被上訴人吉村營造股份 有限公司（下稱吉村公司）之董事長，被上訴人吉村公司於 民國（下同）91年間，將其向業主交通部台灣鐵路管理局（ 下稱台灣鐵路局）所承攬之「台東新站電信機房增建工程」 （下稱系爭工程），以640萬元轉包與上訴人泛居公司承作 ，並訂有工程合約書（下稱系爭合約書）。系爭工程已於91 年10月9日向業主申報完工，被上訴人吉村公司即應給付上 訴人泛居公司工程尾款219萬5,111元，詎被上訴人乙○○竟 利用其職務，違背系爭合約書之約定及誠信原則，故意不給 付上開工程款予上訴人泛居公司，致上訴人泛居公司受有如 下之損害：⑴上訴人泛居公司另向訴外人豐大營造有限公司 （下稱豐大公司）承包「教準部辦公、光一大樓整修工程」 、「營舍屋頂整修工程」、「護理之家屋頂防漏及牆面整修 工程」、「艦令部九一年度屏北營區棚場整修工程」及「屏 東縣萬巒鄉佳佐國民小學校舍新建工程」，因上訴人泛居公 司未獲給付上開工程款，致無力完成上開工程之修繕工作， 因而遭致豐大公司解除合約，並沒收上訴人泛居公司所繳交 之履約保證金合計253萬6千元。⑵上訴人泛居公司因承作豐 大公司之上開工程，預期可得之利益355萬2,260元。⑶上訴 人泛居公司因此無法繼續營業，自92年10月31日起暫停營業



2 年，比照92年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準營造 業及大業別「其他建物裝潢工程」淨利率14％計算，上訴人 泛居公司2年停業期間所失利益為1,145萬5,719元，以上合 計為1,754萬3,979元，上訴人泛居公司自得依據侵權行為之 法則，請求被上訴人乙○○賠償，並依民法第188條第1項前 段之規定，請求被上訴人吉村公司連帶負賠償責任。又被上 訴人乙○○明知其不給付上開工程款，將使上訴人泛居公司 無力清償對下包廠商及其他債權人之債務，竟故意不為給付 ，使下包廠商及其他債權人逼迫上訴人甲○○付款，致上訴 人甲○○精神上遭受莫大之傷害，故上訴人甲○○亦得依據 侵權行為之法則，請求被上訴人乙○○賠償非財產上損害之 慰藉金150萬元，而被上訴人吉村公司亦應依民法第188條第 1項前段之規定，對上訴人甲○○連帶負賠償責任等情（見 本院卷第107頁），求為命被上訴人連帶給付上訴人泛居公 司1,754萬3,979元；上訴人甲○○150萬元之判決（上訴人 另請求原審共同被告謝媽成給付部分，經原審為上訴人敗訴 之判決，上訴人對之提起上訴後，業於本院審理中具狀撤回 此部分之上訴－見本院卷60頁）。
　　被上訴人則以：上訴人所主張之工程款，其中追加工程款部 分，並未經被上訴人吉村公司之同意及確認，被上訴人吉村 公司就此部分工程款自不負給付義務，況系爭工程經業主委 託建築師現場實際計算結果，施作項目尚減少2萬6,176元， 應自上訴人泛居公司所得請求之工程款中扣除。又上訴人泛 居公司就系爭工程之施工品質不佳，有諸多瑕疵存在，經被 上訴人吉村公司通知修補後，上訴人泛居公司竟在未改善缺 失及未經業主台灣鐵路局完成驗收前，即撒手不管，並要求 被上訴人吉村公司自行僱工修補，所需費用自其工程款中扣 除，被上訴人吉村公司乃自行鳩工修繕，所支付之費用合計 74萬6,715元，自得予以扣除。又被上訴人吉村公司就系爭 工程款均係提前且溢付予上訴人泛居公司，並無遲延付款情 事，然上訴人甲○○竟冒用被上訴人吉村公司之名義與其下 包廠商交易，致其下包廠商向被上訴人吉村公司索討貨款及 工程款，甚至另案起訴請求被上訴人吉村公司給付，此等款 項亦應自上訴人泛居公司所得請求之工程款中扣除。則經扣 抵後，上訴人泛居公司已無餘額可得請求。是本件純係因上 訴人泛居公司本身資力不足、經營不善及不履行債務所致， 上訴人所為本件請求，顯屬無據等語，資為抗辯。三、經查上訴人主張被上訴人乙○○為被上訴人吉村公司之負責 人，被上訴人吉村公司於91年間與上訴人泛居公司訂立系爭 合約書，由被上訴人吉村公司將其向業主台灣鐵路局所承攬



之系爭工程，以640萬元轉包與上訴人泛居公司承作；又系 爭工程經被上訴人吉村公司於91年10月9日向業主申報完工 後，上訴人泛居公司即於同年月17日函催被上訴人吉村公司 給付估驗工程款357萬4,563元，嗣上訴人泛居公司又申請該 公司自92年10月31日起至94年10月29日止暫停營業之事實， 有台灣鐵路局工程採購契約條款、系爭合約書、驗收紀錄、 上訴人泛居公司91年10月17日泛（91）字第91101701號函、 財政部高雄市國稅局左營稽徵所92年11月4日財高國稅左營 業字第0920016835號函及93年10月22日財高國稅左營業字第 0933003218號函可稽（見原審卷第12至19、34至38頁，本院 卷第64至91頁），且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。四、惟上訴人另主張被上訴人乙○○利用其為被上訴人吉村公司 之負責人職務，明知被上訴人吉村公司尚積欠上訴人泛居公 司上述工程款，竟故意拒絕給付，破壞上訴人泛居公司之商 譽，致上訴人泛居公司因無法修繕工程缺失，致遭豐大公司 沒收履約保證金，終致暫停營業，上訴人甲○○亦因此遭下 包廠商催討債務，均受有損害云云，固據其提出上訴人泛居 公司與豐大公司所簽訂之工程合約書及拋棄書為證（見原審 卷第91至110頁）。然為被上訴人所否認；且查： ㈠上訴人泛居公司雖主張被上訴人吉村公司所應給付伊之工程 款中，包括依系爭合約書增加之工程數量47萬5,338元，及 系爭合約書以外因工程需要而增加之工程數量40萬1,625元 云云，惟為被上訴人吉村公司所否認，並抗辯伊並未同意上 訴人泛居公司施作上開追加工程，且該部分工程未經確認， 不知所指為何；且依上訴人所提出之系爭工程款項明細表所 示，就上開追加工程款部分亦均載明「金額雙方尚未確認」 （見原審卷第11頁），顯見上訴人泛居公司與被上訴人吉村 公司間就此追加工程款部分尚有爭執。
㈡系爭工程雖經被上訴人吉村公司於91年10月9日向業主申報 完工，惟上訴人泛居公司於嗣後之同年月18日尚出具書據予 被上訴人吉村公司載明：「由於本公司（即上訴人泛居公司 ）承攬吉村營造股份有限公司台東新站電信機房增建工程， 工程已近完工，為支付一些材料及工資，因本公司資金不足 ，希貴公司（即被上訴人吉村公司）代開下列支票，共計新 台幣壹佰玖拾參萬元正…」（見原審卷第76頁），是被上訴 人抗辯系爭工程雖於91年10月9日向業主申報完工，然係因 該日為合約所定施工最後期限，乃先行申報完工，實際上尚 未完工，應屬可取。
㈢證人李林山於上訴人泛居公司另案起訴請求被上訴人吉村公 司給付工程款事件（台灣板橋地方法院－下稱板橋地院，92



年度訴字第1231號）審理中到場證稱：伊在王正義建築師事 務所擔任監造人員，系爭工程從施工開始至業主驗收完畢， 由伊負責在工地依照合約審核進度、材料及是否按圖施工等 ；91年10月9日被上訴人吉村公司申報完工，伊與被上訴人 乙○○有到現場，當天經依圖面核對現場施工情形，發現天 花板及高架地板入口處斜坡道斜度與圖說不符，並有部分工 程具有瑕疵，被上訴人吉村公司當場承諾要改善；嗣被上訴 人吉村公司於91年12月16日申報改善完成，但因業主不同意 1樓排水管由暗管改為明管，而要求被上訴人吉村公司改回 暗管；第1次初驗約於91年11月間，因系爭工程施工不完備 故未完成初驗，第2次初驗即91年12月20日，僅1樓排水管有 問題，正式驗收約於92年2、3月間，但驗收時尚發現2樓屋 頂漏水，因防水沒有作好，當時要求被上訴人吉村公司改善 時，上訴人泛居公司均未出面處理，漏水部分於1個月內改 善完畢，而漏水部份進行第2次驗收後就全部及格（嗣後改 稱：第2次複驗日期為92年8月7日，此係指正式驗收）等語 （見原審卷第124至126、132、133頁）；而證人鍾啟榮亦在 上開民事事件審理中到場證稱：伊自90年6月間起至91年11 月15日止，以月薪2萬元之代價，受僱於上訴人泛居公司， 在系爭工地擔任管理員；系爭工程結束時有報請驗收，驗收 情形是尚有缺失須改進，改進內容是水管阻塞，因上訴人泛 居公司於施工時將原有樑柱打掉，造成22支水管都有磚塊、 雜物阻塞，而上訴人泛居公司事後均未處理。於91年11月間 伊即找不到上訴人甲○○，被上訴人吉村公司便請伊處理上 開水管不通之問題，伊處理其中14支水管，其他8支因涉及 結構問題，伊無法處理，由被上訴人吉村公司另行派人處理 。伊處理14支水管之費用13萬4,700元係由被上訴人吉村公 司支付等語（見原審卷第175、176頁）；另證人柯正輝（即 承作系爭工程2樓屋頂至1樓排水管修繕工程之人員）、陳慶 忠（即承作系爭工程天花板修繕工程之茂強室內裝修工程有 限公司之職員）、楊耿禹（即承作系爭工程2樓屋頂漏水修 繕工程之聖志企業有限公司之職員）、陳忠和（承作2樓屋 頂防水修繕工程之緣督實業有限公司之職員），亦在上開民 事事件審理中到場一致證稱：渠等均係受被上訴人乙○○委 託施作上開修繕工程，並均由被上訴人吉村公司給付所需修 繕費用等語（見本院卷第126至130頁），是被上訴人抗辯因 上訴人泛居公司施作系爭工程有諸多瑕疪，而由被上訴人吉 村公司自行鳩工完成修補，亦屬可取。
㈣被上訴人吉村公司已於92年1月14日發函向上訴人泛居公司 表示：「台端（即上訴人泛居公司）承包本公司（即被上訴



人吉村公司）台東新站電信機房增建建築工程，自開工迄今 ，台端對本工程未能善盡承包之責，確切執行應盡之義務， 致施工品質雜亂無章，工程未能如期順遂，日前又因貴公司 財務問題造成工程停滯不前，為免影響工期及公司信譽，今 台端同意由本公司派員接續完成，且所需工程費用由台端工 程費扣除支付，惟現有多家貴協力廠商因貴公司財務問題， 前來本公司催討台端積欠之工料款，為維護本公司信譽，煩 請台端文到一週內至本公司提出解決方案，以保貴我雙方和 諧及信譽」；嗣又於同年月29日再次發函向上訴人泛居公司 表示：上訴人泛居公司因承攬系爭工程未善盡承攬人責任及 義務，所衍生問題尚待上訴人泛居公司善後；系爭工程驗收 程序迄至92年1月29日尚未全部完成，請上訴人泛居公司依 系爭合約書辦理；另上訴人泛居公司所欠協力廠商工料款部 分，業經協力廠商向被上訴人吉村公司要求付款，甚至起訴 請求，請上訴人泛居公司儘速出面謀求解決之道；而上訴人 泛居公司亦於92年2月6日函覆被上訴人吉村公司自承：「… 故於完工後之缺失改正，本人實在無能力也很無耐…」（見 原審卷第62、63頁）；嗣被上訴人吉村公司又再於92年8 月 15日發函向上訴人泛居公司表示：「台端承攬本公司鐵路局 台東電信機房增建工程於92年8月7日經鐵路局派員驗收發現 屋頂數處漏水嚴重（如附件驗收紀錄)，監造單位亦來函要 求立即改善，請貴公司接函後三日內速鳩工，並於15工作天 內改善完成…以上各項應於期限內確實改善完成，若有其中 一項未確實執行，本公司將派員代為改善，若因此所衍生之 所有費用將於貴公司承包本工程之工程款中扣除」，亦有上 訴人所不否認為真正之存證信函可稽（見原審卷第39、40、 139 至147頁）；又上訴人復自認上訴人泛居公司因喪失修 繕能力，故同意由被上訴人吉村公司接續完成系爭工程之缺 失改善及完工驗收（見本院卷第13頁）。是被上訴人吉村公 司抗辯伊所支付之修繕費用得自上訴人泛居公司所得請求之 工程款中予以扣除，亦屬可取。
㈤證人鍾啟榮於板橋地院92年度訴字第1231號給付工程款事件 審理中到場證稱：因上訴人泛居公司未給付工程款予下游小 包，經伊於92年11月11日協調後，被上訴人吉村公司同意先 代上訴人泛居公司支付積欠下游小包之工程款，並簽訂同意 書，當時上訴人甲○○亦表示同意等語；嗣於台灣台東地方 法院（下稱台東地院）92年度訴字第223號請求給付工程款 事件審理中亦到場證稱：被上訴人吉村公司、上訴人甲○○ 及下游廠商曾於92年11月11日進行協調，同意由被上訴人吉 村公司代為支付款項予下游廠商，上訴人甲○○當時有同意



，但事後又反悔等語（見原審卷第117、176、177頁）；又 被上訴人吉村公司代上訴人泛居公司付款予其下包廠商將崴 工程有限公司59萬2,621元，應自上訴人泛居公司之工程款 中扣除，為上訴人所自認（見原審卷第11頁）；另系爭工程 之協力廠商即訴外人周黃玉枝即東林企業社（下稱周黃玉枝 ）、游洸洋即元昌行（下稱游洸洋）及全日盛實業股份有限 公司（下稱全日盛公司）另案起訴主張：上訴人甲○○就系 爭工程以被上訴人吉村公司之名義，向渠等購買水泥、預拌 混凝土及施作鏟挖土方作業，以協力完成系爭工程之部分工 程，惟未依約清償貨款及工程款，而被上訴人吉村公司對於 上訴人甲○○所為上開行為應負授權人之責任，因而聲明求 為判決：被上訴人吉村公司應給付周黃玉枝13萬8,610元， 應給付游洸洋16萬8,740元，應給付全日盛公司42萬2,800 元，及均自92年11月7日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息，經台東地院於94年3月17日以92年度訴字第223號為 被上訴人吉村公司敗訴之判決，有起訴狀及該判決可稽（見 原審卷第41至46、188至193頁），是被上訴人吉村公司主張 伊代上訴人泛居公司支付予其下包廠商之款項，亦得自上訴 人泛居公司所得請領之工程款中扣除，亦屬可取。 ㈥依系爭合約書第6條付款辦法約定：「⒈依業主（台灣鐵路 局）計價比例請款90%，餘俟業主正式驗收完成結算尾款時 ，扣除總價1%保固金（新台幣陸萬肆仟元整）。如有變更保 固金增減隨之調整。…⒊依業主計價核准並撥付後，再予支 付乙方工程款」（見原審卷第14頁）。查系爭工程雖於91年 10月9日經被上訴人吉村公司向業主申報完工，惟遲至92年9 月間始完成驗收，且上訴人泛居公司與被上訴人吉村公司間 就追加工程範圍及數量、工程瑕疵修補費用及代付下包廠商 等費用如何扣抵尚有爭執，而上訴人於91年10月17日即函催 被上訴人吉村公司給付工程款357萬4,563元，已如前述，則 被上訴人於系爭工程完成驗收並進行結算，以確定工程尾款 之前，拒絕逕依上訴人泛居公司所請求之數額而為給付，尚 難認係故意藉此破壞上訴人泛居公司之商業信用，而侵害上 訴人之權利。是上訴人主張被上訴人乙○○所為上開拒絕給 付工程款之行為，係故意侵害伊之權利，應賠償伊因此所受 之損害，而被上訴人吉村公司係被上訴人乙○○之僱用人， 依民法第188條第1項前段規定，應與被上訴人乙○○連帶負 損害賠償責任云云，應屬無據。
五、綜上所述，上訴人依據侵權行為之法則，請求被上訴人連帶 給付上訴人泛居公司1,754萬3,979元；上訴人甲○○150萬 元，均屬不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核



無違誤，上訴論旨猶執前詞指摘原判決為不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　12 　月　　27 　日 民事第六庭審判長法 官 林鄉誠
法 官 楊豐卿
法 官 彭昭芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　29　　日　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官 丁華平附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。